CC - T201-2017

Sentencia T-201/17

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados La Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos. CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDADJurisprudencia constitucional Existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños

indígenas. Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que existe una situación extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado en aras de proteger el interés superior del menor; aspecto que debe ser analizado caso a caso.

ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario

2 El programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”. Lo anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los niños con edades entre cero y 6 años. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al ICBF iniciar proceso de consulta previa para establecer cuál será el plan étnicamente diferenciado que deberá utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa denominado “Primera Infancia”

Referencia: Expediente T-5889861

Acción de tutela instaurada por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Magistrado Ponente (e):

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS.

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Novena de Revisión Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, en primera instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz” en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(ICBF).

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por 3 la Sala de Selección Número Doce.

I. ANTECEDENTES Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”1, interpuso acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), tras estimar vulnerados los derechos étnicos de su comunidad, especialmente, el de consulta previa.

Considera que la entidad demandada desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de su comunidad, al no haber agotado dicho trámite respecto de la implementación de los Programas de Primera Infancia del ICBF; especialmente, aquellas medidas de alimentación y educación de menores de edad.

1. Hechos 1.1. Señala la accionante que el ICBF viene desarrollando en territorio étnico de la comunidad2, el programa denominado “Primera Infancia”, el cual se enmarca dentro de la Política Pública “De cero a Siempre” del Gobierno

Nacional. Discute que esas medidas afectan sus derechos a la alimentación y educación diferencial. 1.2. Aduce que los programas señalados los viene ejecutando “con unos operadores privados que desconocen nuestra cultura afro”. Lo anterior, pues “vinculan personal docente, auxiliar, enfermeras, nutricionistas que no pertenecen a nuestras comunidades afrodescendientes”, afectando su autonomía, autogobierno, cultura, tradición, lengua, nutrición tradicional y valores étnicos3. Especialmente, respecto de la alimentación y educación de los menores pertenecientes a sus comunidades. 1.3. Señala que otros Consejos Comunitarios han radicado ante el ICBF varios derechos de petición solicitando la realización de la consulta respecto de los programas mencionados. Así, por ejemplo, el 8 de enero de 2016, la señora Farides Margarita Pitre, actuando como Delegada Nacional de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de la Guajira, solicitó que “se implementara el enfoque étnico diferencial para la atención de los grupos étnicos”, de tal manera que “se concertara con nuestros consejos comunitarios la aplicación del programa de primera infancia”4. A su vez, el señor Carlos Andrés Ortiz, actuando como Representante Legal del Consejo Comunitario de Tiquicio – Bolívar, radicó un derecho de petición dirigido a 1 Cuaderno 1. Folio 24. 2 El Consejo Comunitario se ubica municipio de la Loma de Calentura, El PasoCesar. 3 Folio 2 Cuaderno No. 1. 4 Folio 4 Cuaderno No. 1.

4 la Doctora Cristina Plazas, solicitándole la realización de la consulta previa de las medidas en discusión, sin que haya obtenido respuesta positiva. 1.4. Advierte que el ICBF expidió el “Manual de Contratación M1.MPA1.P6 Versión 4”, en el que estableció la obligación de realizar una concertación con las comunidades étnicas, cuando quiera que se vean afectadas por las medidas a implementar. Lo anterior, en los siguientes términos: “Atención a grupos étnicos: para la prestación del servicio público de bienestar familiar a territorios indígenas, u otras minorías étnicas en las que se requiera concertación, se utilizará la modalidad de contratación que corresponda de conformidad con la ley, sin que para ello se requiera que el prestador del servicio elegido en el marco de la concertación se encuentre inscrito en el Banco Nacional de Oferentes del ICBF”. 1.5. Puntualiza la accionante que los operadores que manejan los programas de primera infancia, como docentes, auxiliares, enfermeros, psicólogos, nutricionistas, entre otros, “no pertenecen a nuestras comunidades, no conocen nuestra cultura, nuestras tradiciones, nuestras convicciones, y en esa forma el ICBF”5 está afectando su cultura afro. Mucho más, si se tiene en cuenta que esos programas se realizan con niños “en educación inicial de cero a cinco años, siendo esta la edad, en la que más debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro”6. 1.6. Por las anteriores razones, solicita la protección del derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes

“Julio César Altamar Muñoz”, presuntamente vulnerado por el ICBF. 1.7. En consecuencia, pretende la “concertación y Consulta Previa con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador que tenga el enfoque étnico diferencial con una experiencia mínima de un año de implementación de este programa, en los Programas de Primera Infancia (Hogares Tradicionales, Hogares Fami, Modalidad Familiar y Modalidad Institucional o CDI)” desarrollados en su territorio.

2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio El Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, admitió la demanda el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) y ordenó notificar al ICBF para que, en el término de dos (2) días, ejerciera su derecho de defensa y contradicción. 2.1. Respuesta del ICBF 5 Folio 4. Cuaderno 1.

6 Ibíd. 5 Elizabeth Castelar Ávila, Directora de la Regional Cesar del Instituto, dio contestación al requerimiento judicial7. En su escrito sostuvo que el ICBF no ha vulnerado ningún derecho fundamental de las comunidades, puesto que no existe evidencia de que con la implementación de esos programas se esté causando lesión alguna a la cultura y tradición afro. Para sustentar su afirmación, sostuvo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, manifestó que “el ordenamiento jurídico ha reconocido que los actos precontractuales son demandables a través de los

mecanismos previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 8 . Igualmente, destaca que no se cumplen con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional, que permitan concluir que existe un perjuicio irremediable. Aclaró que, en todo caso, de los hechos del caso concreto no se evidencia ninguna afectación directa que justifique la realización de la consulta. Se refirió a la dificultad técnica de la consulta. Sobre el particular, indicó que “la protección integral sobre la cual se sustentan los programas institucionales del ICBF a favor de los niños, niñas y adolescentes, se vería afectada al someterla al procedimiento de consulta previa, como quiera que ello conllevaría una afectación directa a la inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio, además, entendiendo que, los programas institucional son de carácter general y uniforme”.

3. Decisiones que se revisan 3.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante fallo del doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la accionante.

Estimó que la accionante contaba con otros mecanismos procesales más adecuados que la acción de tutela para reclamar sus derechos. En ese sentido, indicó que dicha controversia debe ser tramitada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo el amparo constitucional un mecanismo subsidiario: “La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha manifestado que como regla general (la acción de tutela contra actos

administrativos) no es el mecanismo adecuado para controvertirlos, toda vez que es competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) La accionante cuenta con otros mecanismos de 7 Folio 111 a 120 Cuaderno No. 1. 8 Folio 112. Cuaderno No. 1. 6 defensa para buscar su defensa, esto es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho. Además que no plantea la accionante circunstancias que le impidan ejecutar las acciones ordinarias para obtener la satisfacción del derecho reclamado” Por las anteriores razones, declaró improcedente la demanda de tutela instaurada por Eufrosina Vega Mieles en contra del ICBF.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y problema jurídico

2. La accionante, quien pertenece y representa al Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, presentó acción de tutela en contra del ICBF porque presuntamente desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de su comunidad, al no concertar con ellos el Programa de Infancia desarrollado en su territorio; especialmente, respecto de aquellas medidas de alimentación y educación de los menores de edad.

El Programa de Infancia controvertido por la accionante, hace parte de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre” establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804 de

2016. En concreto, la accionante discute que las medidas de alimentación y educación, sin perjuicio de las demás que contiene el programa, inciden en los derechos de su comunidad pues con ellas se están afectando sus usos y costumbres; mucho más tratándose de niños. Sobre este aspecto en particular se pronunciará la Sala.

3. El ICBF contestó la acción de tutela, señalando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo adecuado para resolver esta controversia es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo el recurso judicial para discutir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que prestará el servicio ofrecido por el ICBF; (ii) además, dijo, no se constata ninguna afectación a los derechos de la comunidad.

4. El juez constitucional de primera instancia declaró improcedente el amparo deprecado, argumentando que no se cumple con el requisito de 7 subsidiariedad. Adujo que la acción de tutela es un mecanismo residual que solo puede ser estudiado si no existen otros medios en el ordenamiento jurídico para ventilar la controversia. En este caso, sostuvo, la comunidad cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo para solicitar la nulidad de los actos precontractuales, en el entendido de que son aquellos actos relativos a la escogencia del operador

que prestará el servicio discutido en este caso.

5. De conformidad con los hechos expuestos, corresponde la Corte establecer si el ICBF desconoció el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, al adoptar y ejecutar los Programas de Primera Infancia desarrollados por esa institución, especialmente, respecto de aquellas medidas que se refieren a la alimentación y educación de los menores de edad, sin la participación de las comunidades afectadas.

6. A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa.

Seguido, presentará (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, haciendo énfasis en el deber de implementar programas y políticas públicas con enfoque diferencial; (iii) presentará brevemente el marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; para, finalmente, (iv) abordar el estudio del caso concreto. Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia

7. Durante el trámite de este proceso, tanto la parte accionada como el juez de instancia, consideraron que la acción objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad pues, por regla general, contra los actos administrativos no procede la acción de tutela. Consideraron que lo que es objeto de cuestionamiento son los actos precontractuales surgidos con ocasión del proceso de contratación estatal, especialmente, sobre la escogencia del operador del servicio, los cuales, deben ser discutidos en la

jurisdicción contenciosa administrativa Esa tesis, en principio cierta, admite excepciones. Si bien el artículo 6º del Decreto 2591 incorpora esta regla de carácter general, no significa que se excluyan todas aquellas hipótesis construidas, especialmente, por la jurisprudencia constitucional.

8. La improcedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, encuentra justificación en dos aspectos relevantes: (i) la presunción de 8 legalidad que pesa sobre esos actos y, (ii) la existencia de una jurisdicción especializada quien es la encargada de verificar la legalidad de dichos actos.

9. A pesar de lo anterior, así como el requisito de subsidiariedad admite excepciones, por ejemplo porque el recurso analizado no cumple con los estándares de idoneidad y eficacia, para el caso de la tutela contra actos administrativos, también existen escenarios en los cuales dicho requisito se flexibiliza para proteger un bien jurídico de mayor envergadura. Tal es el caso de los derechos de los pueblos indígenas.

10. Respecto de estos sujetos de especial protección constitucional, que se han visto enfrentados a patrones históricos de discriminación, cuya garantía incide en los fines esenciales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sido constante, reiterada y pacífica en señalar que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de su derecho fundamental a la consulta previa, pues los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico no son idóneos y eficaces9. Lo anterior, por las

siguientes razones. Esta Corte ha señalado que el requisito de subsidiariedad, implica que (i) la acción de tutela solo procede si en el ordenamiento jurídico no existe un medio de defensa judicial por medio del cual se pueda proteger el derecho conculcado. En todo caso, a pesar de existir, puede ser procedente siempre que tenga lugar una de las siguientes excepciones: (ii) cuando se verifique la existencia de un perjuicio irremediable o; (iii) cuando el recurso judicial analizado no es idóneo y/o eficaz10. Tratándose de la existencia de un perjuicio irremediable, los efectos del fallo serán transitorios, mientras que, si el recurso no es idóneo y/o eficaz, estos serán definitivos.

11. Para el caso de los pueblos indígenas y tribales, desde sus primeras decisiones11, la Corte Constitucional ha reconocido que dichas comunidades son titulares de derechos fundamentales, con sustento en los principios de participación, igualdad, diversidad étnica y cultural, entre otros.

12. A su vez, ha destacado que estas comunidades son sujetos de especial protección constitucional, pues en ellas recaen factores de vulnerabilidad extrema que justifican que el Estado intervenga para revertir esos procesos históricos que han afectado su modo de vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinción. Lo anterior, pues (i) aún existen patrones de discriminación; y, (ii) las dinámicas de la cultura mayoritaria presionan la cosmovisión de los

9 Ver sentencias: T704 de 2016; T-436 de 2016; T-313-2016; T-197 de 2016; T-041 de 2016; T-005 de 2016; T-766 de 2015; T-764 de 2015; T-661 de 2015; T-660 de 2015; T-438 de 2015; T-359 de 2015; T-247 de 2015; T-969 de 2014; T-857 de 2014; T-849 de 2014; T-800 de 2014; T-646 de 2014; T-576 de 2014; T462 A/2014; T-461 de 2014; T-396 de 2014; T-384 A/2014; T-379 de 2014; T-355 de 2014; T-294 de 2014; T-204 de 2014 10 Para un resumen sobre el requisito de subsidiariedad, ver: sentencia T-662 de 2013. 11 Ibíd., cita 8. 9 grupos étnicos al punto de afectar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico.

13. Por esos motivos, la Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme12, ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad

mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos.

14. Al respeto, es importante reiterar la sentencia T-576 de 2014, la cual ha recogido lo dicho en decisiones anteriores en las que la Corte se refirió a la procedencia de la acción de tutela están involucrados grupos étnicos, y en las que se debate su derecho a la consulta previa. En dicho fallo, se dijo lo siguiente: “[…] La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se trate.

Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la tutela del Defensor del Pueblo, actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena u’wa, promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia no era

la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental […] El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta a la del juez constitucional 12 Ibíd. 10 explica que la acción de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una decisión adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos fundamentales. La sentencia SU-383 de 2003 invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que formuló la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el compromiso de las autoridades con la conservación de la autonomía de las minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de facilitar el ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre estos supuestos, determinó que ‘no existe en el ordenamiento un mecanismo

distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia’. 5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte [T-547/10, T-379/11, T-376/12]”

15. Como se puede apreciar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales se encuentra definido por la jurisprudencia constitucional 13 .

Recientemente, la Corte profirió la sentencia SU-096 de 2017. En esa decisión, la Sala Plena de esta Corporación reafirmó que el amparo constitucional es un mecanismo, principal y preferente, con el que cuentan las comunidades para defender sus derechos, especialmente, el derecho a la consulta previa. Igualmente y aunque el Legislador reglamentó la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el nuevo código contencioso administrativo, ello no desvirtúa la importancia y preferencia del amparo constitucional en la defensa de los derechos étnicos.

16. Por el contrario, dice la Sala Plena, “no genera una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos colectivos. Vale la pena señalar, en contra del argumento mencionado, que ya las causales de nulidad prevén la violación del orden superior, es decir que, en ese sentido,

13 Tan solo la sentencia T-288 A de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, controvirtió la regla anteriormente descrita. Sin embargo, esta providencia se trata de un fallo aislado que no modifica la línea construida por la Corte. 11 ya el Código de 1984, interpretado a la luz de las normas constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la Corte explicó en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales que se persigue por la vía de amparo”.

17. En suma, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática y reiterada, en el sentido de sostener que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de derechos étnicos. Mucho más si se trata del derecho a la consulta previa. Así, a pesar de existir otros recursos en el ordenamiento jurídico, es el amparo constitucional el medio de defensa más apropiado con el que cuentan estos grupos diferenciados para proteger sus derechos, y en particular el derecho a la consulta previa.

Marco normativo de protección de derechos étnicos. Convenio 169 de la OIT y Constitución Política de Colombia. Consulta previa

18. Dentro del marco normativo de protección de derechos étnicos existen múltiples normas que cumplen con esa función. Tal es el caso de, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT y las diferentes disposiciones de la Constitución Política de 1991. A su vez, estas normas han sido desarrolladas por decisiones proferidas por tribunales internacionales, y, un sinnúmero de

fallos, en control abstracto y concreto, emitidos por la Corte Constitucional14. (i) Convenio 169 de la OIT15. El objeto del tratado es la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y la participación como su eje transversal

19. El Convenio 169 de la OIT se enmarca en un contexto en el que los Estados se comprometen a garantizar la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los afectan. En esa medida, si bien la participación de los pueblos es la piedra angular de ese instrumento internacional, no por ello es el fin último del Convenio. La participación se trata de un presupuesto y un mecanismo para salvaguardar la subsistencia, libre determinación, autonomía, y todos aquellos demás derechos que son reconocidos por el Convenio 169 de la OIT.

20. Así, desde el preámbulo, los Estados reconocen en el Convenio 169 “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que 14 En este acápite la Sala basará su exposición, principalmente, en la sentencia SU-096 de 2017 (MP. María

Victoria Calle Correa), considerando que es una decisión reciente de la Sala Plena acerca de la consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos problemas específicos que, cada vez con más frecuencia se presentan a la Sala, se tomará como punto de partida las sentencias T-704 de 2016 (M.P. Luis Ernesto

Vargas) T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-436 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos) y a las sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio), T-661 de 2015 (María Victoria Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria Sáchica Hernández), T-585 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán). 15 Ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. 12 viven”. De la misma forma, aceptan que “que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.

21. El artículo 1º establece que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.

Igualmente, ordena promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, siempre que se respete su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones al igual que sus instituciones.

22. El artículo 4º dispone que deberán “adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. El artículo 5º también señala que deberán reconocerse y protegerse los valores y

prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente, al igual que respetar la integridad de los valores y prácticas de los pueblos.

24. Más adelante, el artículo 7º indica que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarro