CC - T20100-2017

Sentencia T-100/17

DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Facetas El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital y valioso para el medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un recurso hídrico indispensable para la subsistencia de la humanidad que se concreta en un derecho colectivo, “por ello, se construyen servicios públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental referido a la exigibilidad de derecho individual”. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO

DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUAProtección internacional DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de agua DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-No es posible suspender el acceso al agua potable bajo el argumento de habitar en una zona de riesgo Si se presentan obstáculos técnicos, jurídicos o físicos que impidan extender las redes de acueducto y alcantarillado a viviendas particulares, en todo caso, siempre deberá satisfacerse el acceso al contenido mínimo al derecho fundamental al agua. Para esto, el correspondiente municipio y/o la empresa de servicios públicos tienen diversas alternativas como: instalar pilas públicas provisionales,

mediante carro tanques u otras medidas. EFECTOS INTER PARES-Requisitos DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden a Municipio asegurar el suministro de agua potable con el acceso a cincuenta (50) litros de agua diarios por persona, en la vivienda donde reside el accionante DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Extender con efectos inter pares, la presente sentencia, a todas las personas que, en las mismas circunstancias, residan en otras viviendas que también hagan parte del asentamiento donde reside el accionante

Referencia: Expediente T-5.791.503.

Acción de tutela instaurada por Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de su padre Mario Rico Rodríguez, persona de la tercera edad, y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, en contra de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, Norte de Santander.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en única instancia, que denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por Marino

Alberto Rico Guerrero, en representación de su padre Mario Rico Rodríguez, persona de la tercera edad, y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, en contra de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, Norte de Santander. La Sala de Selección de Tutelas Número Diez1 de la Corte Constitucional, por Auto2 del siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016), seleccionó el asunto de la referencia para su revisión. De acuerdo con el sorteo realizado, la mencionada Sala de Selección lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente, a lo que en efecto se procede.

I. ANTECEDENTES El dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Marino Alberto Rico Guerrero, en representación de su padre Mario Rico Rodríguez, persona de la tercera edad, y de sus hijas menores de edad Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, instauró acción de tutela en contra de la Alcaldía Municipal de Cúcuta (Norte de Santander), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad de sus representados, ante la negativa de prestar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la vivienda donde, según él, reside con su padre, hijas y esposa.

A. Hechos y pretensiones de la demanda

1. El accionante manifiesta que su núcleo familiar es de escasos recursos y que está conformado por su esposa Yazmín Millares, su padre Mario Rico

Rodríguez de 86 años de edad y sus dos hijas Dariana Gabriela y Karol Andrea Rico Millares, de 5 y 15 años de edad respectivamente, con quienes reside en la vivienda ubicada en el asentamiento Colinas del Tunal de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), manzana 1, lote 36.

2. Indica que sus hijas por ser menores de edad y su padre que se halla en el estatus personal de la tercera edad, requieren la prestación de los servicios públicos por parte del Estado, en especial, el de acueducto con el suministro mínimo de agua potable.

3. No obstante lo anterior, señala que la Alcaldía Municipal de Cúcuta, a través de la Fundación V&C, suspendió el suministro de agua potable en el inmueble donde habitan, el cual era abastecido mediante una conexión irregular realizada por la misma comunidad. 1 Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Visible a folios 2 a 15 del cuaderno de Revisión.

4. Sostiene que dada la importancia de los servicios públicos domiciliarios en la vida cotidiana de su núcleo familiar, la falta de suministro de agua potable en la vivienda donde residen atenta contra los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad de sus representados.

5. Con base en los anteriores hechos, el accionante solicita lo siguiente: (i) se amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad de su padre e hijas; y (ii) se ordene a la Alcaldía Municipal de Cúcuta que, por medio de su representante legal o quien

haga sus veces, preste el servicio de acueducto en el predio donde habitan, con el suministro mínimo de agua potable.

B. Material probatorio cuya copia obra en el expediente

1. Cédula de ciudadanía de Marino Alberto Rico Guerrero (folio 8).

2. Cédula de ciudadanía del señor Mario Rico Rodríguez, en la cual se observa que nació el 19 de enero de 1930 (folio 9).

3. Certificado de registro civil de nacimiento de Dariana Gabriela Rico Millares, en el que consta como fecha de su nacimiento el 15 de diciembre de 2010 (folio 10).

4. Tarjeta de identidad de Karol Andrea Rico Millares, en la cual se observa que nació el 6 de junio de 2001 (folio 11).

5. Recibo de pago expedido el 29 de enero de 2015 por la Fundación V&C a nombre de la esposa del accionante, en el cual se lee la siguiente información: (i) número del recibo: 286445, (ii) nombre del beneficiario: Yazmín Millares, (iii) junta de acción comunal: Colinas del Tunal, (iv) período aporte: C19-Cuota Colinas, (v) código del inmueble beneficiario: 13366, (vi) concepto: tubería, (vii) total a pagar: $120.000, (viii) fecha límite de pago: 16 de febrero de 2015, y (ix) fecha de suspensión: 19 de febrero de 2015.

C. Actuación procesal Por Auto3 del 3 de mayo de 2016, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta admitió la acción de tutela y corrió

traslado a la Alcaldía Municipal de Cúcuta para que ejerciera su derecho 3 Folio 13 del cuaderno inicial. de defensa. Al tiempo, vinculó a la Fundación V&C y a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., para que se pronunciaran al respecto. Efectuadas las respectivas comunicaciones, todas las entidades emitieron respuesta. Respuesta de la Alcaldía Municipal de Cúcuta El 5 de mayo de 2016, el apoderado judicial del Municipio de Cúcuta dio respuesta4 para pedir que se absuelva de responsabilidad a ese ente. Expone que corresponde a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. responder sobre la veracidad de los hechos de la acción de tutela, toda vez que la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en esa ciudad es competencia de dicha sociedad, en virtud del contrato de operación Nº 030 de 2006 que celebró con la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P.-, cuyo objeto es la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Cúcuta. Respuesta de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. El apoderado judicial de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., en escrito5 del 6 de mayo de 2016, pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela al exponer lo siguiente:

1. El sector “sub-normal” denominado Colinas del Tunal, donde está situada la vivienda en la que reside el accionante y su familia, no se

encuentra ubicado dentro del perímetro urbano de la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, está fuera del ámbito de operación establecido en el contrato N° 030 de 2006 anteriormente mencionado.

2. El asentamiento al cual pertenece la unidad habitacional de la parte demandante no está legalizado, por cuanto se encuentra ubicado en una zona de alto riesgo y en inmediaciones con la Cárcel Modelo de Cúcuta.

Además, existe una orden de desalojo.

3. Tampoco se tiene conocimiento de actividades por parte de la comunidad a fin de legalizar las viviendas ante la administración municipal, de conformidad con lo previsto en el Decreto 564 de 20066. 4 Folios 19 a 26 ibídem. 5 Folios 57 a 61 ib.. 6 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”.

4. En cuanto a la Pila Pública como modalidad de prestación del servicio público de acueducto, la comunidad involucrada no cumple con los requisitos necesarios para la instalación de la misma, según lo exigido por la empresa al respecto.

Respuesta de la Fundación V&C El 6 de mayo de 2016, el representante legal de la referida fundación solicitó que se dispusiera la improcedencia del amparo reclamado, con base en los argumentos7 que a continuación se resumen:

1. La Fundación V&C es una institución de utilidad común, sin ánimo de lucro y de derecho privado, cuyo objeto social es, entre otras cosas,

ejecutar programas, planes y proyectos autosostenibles con comunidades que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad, a fin de facilitar su integración a la sociedad en condiciones de igualdad y equidad.

2. La referida fundación no presta servicios públicos domiciliarios así como tampoco alguna actividad complementaria de éstos en ningún sector de la ciudad de Cúcuta. En esa medida, no expide facturas por la prestación de dichos servicios.

3. Se aclara que “Colinas del Tunal es uno de los sectores con predios asentados en zonas con limitaciones técnicas y legales, que impiden la vinculación de estos en calidad de usuario por parte de la empresa operadora del servicio de acueducto y alcantarillado (…), es decir, con la instalación de acometidas y equipo de medida individual, en las condiciones uniforme establecidas en el contrato de prestación de

servicio de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.”.

4. En atención al recibo8 expedido por la Fundación V&C que el accionante adjuntó como prueba al escrito de tutela, “nos permitimos informar que es un recibo de aporte que la entidad les ayuda a recaudar a la comunidad para la construcción de redes con el fin de que puedan ser beneficiarios de agua potable a través de la pila pública que instala

Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.”.

D. Inspección judicial realizada en sede de tutela 7 Folios 105 a 111 ib.. 8 Relacionado en el numeral 5. del material probatorio cuya copia obra en el expediente.

El 17 de mayo de 2016, el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta practicó inspección judicial9 en la vivienda

donde habita la parte accionante. En dicha diligencia, el operador judicial observó lo siguiente: “… se confirma que reside en el lugar el señor MARINO ALBERTO RICO, en compañía de su mujer e hijos que cuentan de forma efectiva con el servicio de agua potable a través de la conexión irregular realizada por parte de la misma comunidad; igualmente se observa que hay alumbrado público conectado también de forma irregular, se deja constancia que no hay servicio de alcantarillado y no se encontró dentro del inmueble persona de la tercera edad, manifestando (SIC) por el señor que reside con la señora y los hijos menores de edad. A las afueras de la vivienda, por todo el camino, se logran apreciar aberturas irregulares en el terreno, que manifiesta el señor son producto de la intervención realizada por parte de la FUNDACIÓN V.&C. para instalar tuberías, pero que no se concretaron, advierte el accionante que la Fundación ha realizado diversos cobros para diferentes acciones, que van orientadas a realizar la cobertura del servicio de acueducto y alcantarillado. El despacho deja constancia que efectivamente de lo observado se puede constatar que la zona donde están ubicados los inmuebles es de alto riesgo y efectivamente las descripciones técnicas anotadas por la empresa AGUAS KPITAL en la contestación de la presente acción son ciertas.”

E. Sentencia de única instancia que se revisa Mediante providencia10 del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al aducir la siguiente razón de improcedencia de la acción de tutela:

“… el Despacho considera que en el presente caso no se cumplen las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua potable, ya que no se ha demostrado la vulneración de ningún derecho fundamental, la acción de tutela, al observarse que si cuentan con el servicio de agua aunque en forma irregular, según lo ha establecido en forma clara la Corte Constitucional, procede cuando realmente para aquellos actos que tengan la potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza fundamental y frente a los cuales no se vislumbra otros mecanismos de defensa judicial o los mismos resulten insuficientes 9 Folio 129 del cuaderno inicial respectivo. 10 Folios 130 a 135 ibídem. ante la amenaza de un perjuicio irremediable.” Esa decisión judicial no fue impugnada.

F. Actuación procesal en sede de revisión

1. Dadas las circunstancias específicas del caso objeto de revisión, y teniendo en cuenta que el Artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015

(Reglamento Interno de ésta Corporación) faculta al juez constitucional para que tome un rol activo en el recaudo de elementos de convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Ponente, mediante Auto11 del 15 de diciembre de 2016, dispuso lo siguiente: “Primero.- ORDENAR al señor Marino Alberto Rico Guerrero que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a este Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) si a

la fecha cuentan con el suministro de agua potable en la vivienda donde residen; (ii) de resultar afirmativo lo anterior, cuáles son las condiciones actuales y reales en las que reciben la prestación de dicho servicio público domiciliario; y (iii) así como cualquier otra información que considere relevante para el esclarecimiento del asunto objeto de estudio, para lo cual, podrá allegar los elementos de prueba necesarios. Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cúcuta, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, informe a este Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) cuáles son las medidas administrativas que esa entidad ha adoptado en los últimos 7 meses a fin de solucionar de manera adecuada y definitiva lo referente a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en el sector denominado Colinas del Tunal, especialmente, en el inmueble ubicado en la Manzana 1, Lote 36; (ii) cuáles son las medidas administrativas que esa entidad ha adoptado en los últimos 7 meses a fin de solucionar de manera adecuada y definitiva lo referente a la reubicación de todas las familias que residen en el sector denominado Colinas del Tunal, zona declarada de alto riesgo; y (iii) así como cualquier otra información que considere relevante para el esclarecimiento del presente caso, para lo cual, podrá allegar los elementos de convicción pertinentes. Tercero.- ORDENAR a Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., a través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de tres (3)

días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a este 11 Visible a folios 18 a 20 del cuaderno de revisión. Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) cuáles son las medidas administrativas que dicha empresa ha implementado en los últimos 7 meses a fin de solucionar de manera adecuada y definitiva lo relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el sector denominado Colinas del Tunal, especialmente, en el inmueble ubicado en la Manzana 1, Lote 36; y (ii) así como cualquier otra información que considere relevante para el esclarecimiento de este asunto objeto de análisis, para lo cual, allegará los elementos de prueba necesarios, especialmente, copia del contrato de operación Nº 030 de 2006 celebrado entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.. Cuarto.- ORDENAR a la Fundación V&C, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, informe a este Despacho, por el medio más expedito, lo siguiente: (i) la situación actual y real en relación con la prestación definitiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que reclama la comunidad del sector denominado Colinas del Tunal, especialmente, el núcleo familiar de la parte accionante en esta acción de tutela; y (ii) así como cualquier otra información que considere relevante para el esclarecimiento del presente caso, para lo cual, podrá allegar los elementos de convicción pertinentes.

Quinto.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corte que, una vez recepcionadas las pruebas ordenadas en los numerales anteriores, a efecto de correr traslado de las mismas, se deje a disposición de las partes o terceros interesados en la tutela T-5.791.503, por el término de tres (3) días, con el objeto de que se pronuncien al respecto, según lo establecido en el Artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015. Para tales efectos, el expediente de la referencia quedará a disposición en la Secretaría General de esta Corporación durante dicho término.”

2. Realizadas las correspondientes comunicaciones, solo se pronunciaron Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. y la Alcaldía Municipal de Cúcuta. 2.1. El 18 de enero de 2017, la apoderada judicial de la referida empresa de servicios públicos allegó las siguientes pruebas:

(i) Informe emitido el 27 de diciembre de 2016 por el líder de ventas y servicios de dicha empresa, en el cual se pone de presente que: “Al sector denominado Colinas el Tunal en la actualidad no se le presta el servicio de Acueducto y Alcantarillado ni en condiciones uniformes ni a través de Pila Pública, ya que tienen diferentes impedimentos de tipo técnico y legal los cuales se resumen en: La No existencia de redes de acueducto y alcantarillado, la ubicación en zona de alto riesgo y por ser considerado para el Centro Penitenciario de Cúcuta como un riesgo en la seguridad. En la actualidad se abastecen del servicio de manera irregular derivada de una red de 16” y reducida a 1” ubicada en el Anillo Vial Nororiental,

abasteciendo aproximadamente a 440 familias donde se incluye la familia ubicada en la Mz. 1 Lote 36. Es de aclarar que no hemos tomado medidas administrativas a razón de que no son usuarios de Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. por las razones técnicas y legales anteriormente expuestas.”12 (ii) Copia del contrato13 N° 030 de 2006, celebrado entre la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., cuyo objeto es “la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta”. 2.2. El 19 de enero de 2017, el Municipio de San José de Cúcuta expuso que no se ha tomado ninguna medida administrativa. “Ya que, en la actualidad existe una QUERELLA POLICIVA DE LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO, instaurada por la Sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CLARITA S. EN C. S.,… en el año 2011, en contra de personas indeterminadas que se encuentran ocupando una parte del lote de terreno en el cual se encuentra un chircal, ubicado hoy en la zona urbana del Barrio El Salado jurisdicción Municipal de San José de Cúcuta, con una cabida superficiaria de 20 hectáreas, identificado con la Matrícula Inmobiliaria No. 260-6202 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta, y que el predio

objeto de la querella relacionada, hace parte el Asentamiento Humano denominado COLINAS DEL TUNAL.” Informó que se encuentra en curso una acción popular en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual se solicita se ordene a la Alcaldía de Cúcuta a: (i) realizar un censo en donde se determine el número de familias y su nivel de vulnerabilidad, considerando la presencia de niños, ancianos, mujeres embarazadas, personas en situación de discapacidad y los diferentes niveles de riesgo en la zona; y (ii) reubicar el asentamiento Colinas del Tunal. 12 Folio 28 ibídem. 13 Folios 29 al 83 ib.. Agregó que dentro del trámite de la acción popular se decretó como medida cautelar la suspensión del proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho anteriormente mencionado. Concluyó que ante la inexistencia de “planificación alguna en dichos sectores para la construcción de vivienda y para la seguridad de los habitantes, hace aconsejable que la instalación de servicios públicos no deba avalarse de manera ligera y es imperativo un análisis ponderado de acuerdo a cada caso en particular, con la necesaria comparecencia incluso de los propietarios de los bienes invadidos en caso de que sean determinados o determinables a efectos de evitar posibles responsabilidades patrimoniales posteriores.”14

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. Competencia

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos

86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

B. Cuestiones previas a resolver

2. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) la carencia actual de objeto.

Primera cuestión previa: sobre la procedencia de la acción de tutela

3. En atención a lo alegado por la entidad accionada, lo pedido por las empresas vinculadas durante el trámite tutelar y lo decidido por el juez en única instancia, es imperioso abordar el estudio de procedencia de la solicitud de amparo que se reclama, enfocado en el análisis de los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y subsidiariedad, toda vez que son los únicos presupuestos objeto de litis según la situación fáctica de este asunto. En ese orden, se comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan dichas exigencias de procedibilidad y, seguidamente, se verificará el cumplimiento de las mismas. 14 Folios 84 al 87 ib..

Reglas y subreglas que determinan los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la acción de tutela con la cual se reclama la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Reiteración de jurisprudencia

4. Como es bien sabido, la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o

particular15. Sin embargo, estas características no relevan el cumplimiento de unos requisitos mínimos para que la acción de tutela proceda, entre los cuales se encuentran: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva y (iii) subsidiariedad. De la legitimación en la causa por activa

5. En cuanto a la legitimación por activa se refiere, se han puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal16.

6. Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, se tiene que representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el apoderado judicial (en los demás casos)17.

7. Ahora bien, tratándose de acciones de tutela promovidas para reclamar la protección del derecho al agua potable, “es de especial importancia demostrar que quienes reclaman la protección viven en el lugar al cual se exige la provisión de agua.”18

De la legitimación en la causa por pasiva

8. Según lo previsto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades 15 Ver T-724 de 2004 y T-623 de 2005, reiteradas en T-069 de 2015, T-083 de 2016 y T-291 de 2016. 16 Ver sentencia SU-377 de 2014. Dichas reglas fueron reiteradas en T-083 de 2016 y T-291 de 2016. 17 Fallo SU-377 de 2014. Estas subreglas también fueron reiteradas en T-083 de 2016 y T-291 de 2016. 18 Ver sentencia T-245 de 2016. públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares.

9. La legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental19.

De la subsidiaridad

10. La acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable20.

11. La subsidiaridad implica entonces agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto21, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la

correspondiente regulación común22.

12. En los casos donde se solicita el amparo del derecho fundamental al agua potable, es necesario realizar el análisis de subsidiaridad con base en los siguientes parámetros básicos constitucionales que recientemente fueron precisados en la sentencia T-245 de 2016: 12.1. El agua tiene tres facetas: (i) como un recurso vital y valioso para el medio ambiente, la naturaleza y los seres vivos; (ii) como un recurso hídrico indispensable para la subsistencia de la humanidad que se concreta en un derecho colectivo, “por ello, se construyen servicios públicos para su suministro”; y (iii) como “un derecho fundamental referido a la exigibilidad de derecho individual”. 12.2. La exigibilidad del agua como derecho colectivo (servicio público de acueducto), por regla general, se debe tramitar ante el juez ordinario a través de la acción popular. 19 Cfr. T-1015 de 2006 y T-780 de 2011, reiteradas en T-008 de 2016, T-009 de 2016 y T-480 de 2016. 20 Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016 y T-480 de 2016, entre otras. 21 Ver, entre otros, los fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 y T-480 de 2016. 22 Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en T-135 de 2015, T-291 de 2016 y T-480 de 2016.

12.3. Empero, la exigibilidad del agua como derecho fundamental individual, cuyo contenido básico alude a la cantidad mínima necesaria para consumo humano, se puede solicitar mediante la acción de tutela.

13. Respecto a la solicitud de amparo promovida en representación de personas de la tercera edad y/o menores de edad, con las cuales se reclama el suministro de agua potable, debe tenerse en cuenta que “en casos en los que se protege el derecho fundamental al agua potable, esto es, cuando la suspensión del servicio de acueducto pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna a sujetos de especial protección constitucional, es desproporcionado exigir que acuda a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para la protección urgente y eficaz de los derechos afectados. Por esa razón, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo.”23

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