CC - T20101-2016

Sentencia T-101/16

RETIRO VOLUNTARIO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIAProcedencia cuando es negado bajo razones de seguridad nacional o circunstancias especiales que exigen su permanencia en las filas Las distintas Salas de Revisión se han encargado de establecer que la acción de tutela se torna procedente en aquellos eventos en los que se estudia la posible vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares (FF.MM.) y de Policía que, luego de solicitar el retiro voluntario del servicio activo, el mismo les es negado bajo razones de seguridad nacional o circunstancias especiales que exigen su permanencia en las filas.

PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE

LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA CUANDO SE LES IMPIDE RETIRARSE VOLUNTARIAMENTE DEL SERVICIO ACTIVO-Precedentes jurisprudenciales Un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo, aludiendo únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas de las instituciones militares o de policía. Impedir injustificadamente el retiro voluntario de un miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo.

DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA

PERSONALIDAD, A LA LIBERTAD DE ESCOGER

PROFESION U OFICIO Y AL DEBIDO PROCESO-Vulneración

por parte de la Fuerza Aérea Colombiana al no permitir retiro inmediato de suboficial La Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso del accionante, por (i) no haber cumplido con su obligación de probar las razones de seguridad nacional o circunstancias especiales del servicio alegadas, (ii) e imponer a una persona un tiempo desproporcionado de permanencia en la institución, el cual fue estatuido en una norma de carácter interno, que a su vez se torna inconstitucional en razón a haberse suscrito sin contar con competencia para restringir garantías contenidas en la Carta.

DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA

PERSONALIDAD, A LA LIBERTAD DE ESCOGER

PROFESION U OFICIO Y AL DEBIDO PROCESO-Orden a

2 Fuerza Aérea Colombiana autorizar y hacer efectivo retiro de Suboficial Aerotécnico

Referencia: expediente T-5238095

Acción de tutela instaurada por Jhon Jaiber Soler Navarro, contra la Fuerza Aérea Colombiana.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015); y en segunda instancia, por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015); dentro de la acción de tutela promovida por Jhon Jaiber Soler Navarro contra la Fuerza Aérea Colombiana. El proceso de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

I. ANTECEDENTES El treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), el señor Jhon Jaiber Soler Navarro instauró acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana, en defensa de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, debido proceso e igualdad; los cuales estima vulnerados al impedírsele su retiro del servicio activo como Suboficial Aerotécnico de la institución demandada, bajo la exigencia de permanecer allí hasta por lo menos el diecinueve (19) de enero de dos mil diecinueve (2019), por razones de seguridad nacional y especiales del servicio.

3 Con el fin de desarrollar de forma precisa los antecedentes, a continuación la Sala presentará los hechos en los que se sustenta la acción de tutela y las decisiones de instancia objeto de revisión.

1. Hechos

1.1. Jhon Jaiber Soler Navarro es una persona de veinticuatro (24) años de edad, quien ingresó Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana (ESUFA) el catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), y ascendió al grado de Suboficial Aerotécnico el quince (15) de diciembre de dos mil doce (2012).1 1.2. El ocho (8) de noviembre de 2013, el accionante solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana (en adelante F.A.C.) su retiro del servicio activo, a partir del treinta (30) de junio de dos mil catorce (2014).2 1.3. Según lo manifestó el actor, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) nuevamente solicitó a la F.A.C. su retiro, aduciendo: inconformidad con la remuneración recibida; desgaste físico y mental; ausencia de herramientas suficientes para desempeñar su labor como controlador de tránsito aéreo; ausencia de vocación militar; y deseos de desarrollar un proyecto de vida civil, y adelantar estudios universitarios.3 1.4. Afirma el peticionario que el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) se le informó que su solicitud había sido negada, en atención a la Directiva Permanente No. 019 de 2014 de la F.A.C., en la cual se exige a los miembros de la institución permanecer por lo menos seis (6) años en la misma, antes de iniciar cualquier trámite de retiro. 1.5. Aunado a ello, mediante comunicación del siete (7) de julio de dos mil

catorce (2014), el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea le informó al accionante que “teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio que le han sido encomendadas y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenazada y turbación del orden público interno en todo el País por parte de las organizaciones al margen de la Ley, ha decidido [el Comando] con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790/00 considerar la solicitud de retiro, previo acto administrativo a partir del 19-ENERO2019”(SIC).4 1.6. Con base en lo anterior, indica el demandante que el hecho de que la F.A.C. le imponga permanecer en el servicio activo, en contra de su voluntad, vulnera sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, 1 Así lo acredita el extracto de la hoja de vida allegado por la F.A.C., obrante en los folios 82 y 83 del cuaderno principal (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio del expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa). 2 Folio 52. 3 Folio 1. 4 Folio 27. 4 debido proceso e igualdad, por lo que a través de la acción de tutela objeto de estudio solicita el amparo de los mismos.

2. Respuesta de la parte accionada A través de comunicación del diez (10) de agosto de dos mil quince (2015),5 el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana dio respuesta a la acción de tutela promovida por el señor Jhon Jaiber Soler Navarro, solicitando

que la misma sea declarada improcedente, bajo las siguientes consideraciones: (i) No todas las solicitudes de retiro elevadas por los Oficiales o Suboficiales pueden ser atendidas de forma positiva, pues es deber de la institución evaluar las necesidades del servicio e interés general, que permitan garantizarle al País una Fuerza Aérea con plena capacidad operativa para contrarrestar toda amenaza o ataque contra la Nación. (ii) Por lo anterior, el Decreto 1790 de 2000,6 en su artículo 101, establece que los Oficiales y Suboficiales pueden solicitar el retiro y éste se concederá “cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales de servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”. (iii) Aunado a ello, la F.A.C. adoptó la Directiva 019 del 20 de marzo de 2014, en la que se establece que, entre otras, “el personal de cadetes y alumnos del curso regular de las Escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales tendrán un tiempo mínimo de permanencia en la Institución de seis (6) años contados a partir de la fecha en que ingresen o hayan ingresado al escalafón militar”.7 (iv) De esta forma, para dar respuesta a una solicitud de retiro, la institución realiza un “estudio pormenorizado y concienzudo en relación con el cuerpo y especialidad a la que pertenece, la capacitación que ha recibido, la experiencia, el área en la que se encuentra laborando, las necesidades del servicio, el movimiento de rotación (ingresos y ascensos)”.8 (v) En cuanto al caso concreto, “el Comando de la Fuerza Aérea autorizó

como fecha de retiro el 19 de enero de 2019, por ser la fecha razonable en la cual la institución podrá capacitar nuevamente un Suboficial que cumpla las funciones que hoy día cumple el Aerotécnico en mención en su Especialidad, de acuerdo con el Plan Estratégico Institucional, ya que es indispensable para el desarrollo de las operaciones aéreas (…) con el único fin de minimizar el impacto negativo al interior de la Institución”(SIC).9 5 Folios 37 a 95. 6 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 7 Folio 41. 8 Folio 40. 9 Folio 39. 5

3. Decisiones de tutela objeto de revisión 3.1. Decisión de primera instancia: la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante fallo del dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015), decidió “negar” la tutela promovida por Jhon Jaiber Soler Navarro, luego de considerar que (i) no existió vulneración al debido proceso del accionante, pues la negativa dada a la solicitud de retiro estuvo sustentada con los fundamentos legales existentes para tales eventualidades; (ii) no se ha desconocido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, debido a que fue el accionante quien decidió libremente vincularse con la F.A.C.; y (iii) no existe prueba de afectación alguna al derecho a la igualdad. 3.2. Decisión de segunda instancia: en conocimiento de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primer grado, la Sala

Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), resolvió “confirmar” el fallo impugnado; por considerar que la respuesta dada a la solicitud de retiro del servicio activo es constitutiva de un acto objeto de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

4. Pruebas obrantes en el expediente Al momento de fallar, los jueces de instancia contaban con las siguientes pruebas relevantes: (i) derecho de petición fechado el 18 de julio de 2014, en el que el accionante insistió en solicitar su retiro:10 (ii) copia de la respuesta dada a la petición del actor, el 7 de julio de 2014, en la que se informa que su retiro puede darse a partir del 19 de enero de 2019;11 (iii) copia de concepto remitido por el Comandante del Grupo de Combate No. 11 (E) al Comandante del Escuadrón de Navegación Aérea 115 de la F.A.C., en el que se manifiesta que el comportamiento de Soler Navarro es “destacado” e “intachable”;12

(iv) copia de la solicitud elevada el 8 de noviembre de 2013, por parte del señor Jhon Jaiber Navarro Soler ante el Comandante de la Fuerza Aérea, cuyo objeto era autorizar su retiro desde el 30 de junio de 2014;13 copia de la Directriz Permanente de la Fuerza Aérea No. 19 del 20 de marzo de 2014,

sobre “tiempo mínimo de permanencia en el servicio activo para personal militar de la F.A.C.”;14 (v) Directiva Permanente de la Fuerza Aérea No. 53 del 19 de agosto de 2008, sobre “normas y procedimientos para el trámite del retiro del servicio activo del personal militar”;15 (vi) extracto de la hoja de vida militar del accionante;16 y (vii) concepto emitido por el Comandante del 10 Folios 24-26. 11 Folios 27 y 49. 12 Folios 28 y 29. 13 Folio 52. 14 Folios 53-61. 15 Folios 62-81. 16 Folios 82 y 83; 6 Escuadrón de Navegación Aérea No. 115, sobre la conducta militar del accionante.17

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.18

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala Primera de Revisión estudia el caso de un Suboficial Aerotécnico de la Fuerza Aérea Colombiana, quien el 8 de noviembre de 2013 cumplió once meses como miembro de la institución demandada y solicitó su retiro voluntario del servicio activo, a partir del 30 de junio de 2014, el cual le fue

negado por autorizarse como fecha para iniciar el trámite de desvinculación el 19 de enero de 2019, bajo los siguientes argumentos: (i) existen circunstancias especiales de seguridad nacional que exigen su presencia en la Fuerza, derivadas de la amenaza y turbación del orden público por parte de organizaciones al margen de la ley; y (ii) de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Permanente No. 019 de 2014 de la F.A.C., previo a solicitar el retiro del servicio, el oficial o suboficial respectivo debe permanecer activo por lo menos 6 años en la institución. Con base en la respuesta dada a su solicitud, el señor Soler Navarro promueve acción de tutela, pidiendo el amparo constitucional de sus derechos fundamentales, los cuales estima vulnerados al impedírsele finalizar su ocupación militar. De esta forma, corresponde a la Sala de Revisión ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una institución de la Fuerza Pública (Fuerza Aérea Colombiana) los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso de uno de sus miembros (Suboficial Aerotécnico Jhon Jaiber Soler Navarro), al negarle la solicitud de retiro del servicio activo, afirmando que existen motivos de seguridad nacional que exigen su presencia en la institución, y esgrimiendo la necesidad de que permanezca en las filas por el lapso de 6 años, porque así lo dispone una directriz interna? 17 Folios 98 a 103. 18 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

7 Con el fin de dar respuesta al interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: primero, la Sala establecerá las razones por las que la tutela se torna procedente; segundo, con base en los pronunciamientos de esta Corporación, se identificarán las subreglas jurisprudenciales relacionadas con las condiciones bajo las cuales es legítimo negar una petición de retiro del servicio activo a un miembro de la Fuerza Pública; y, finalmente, se abordará el análisis del caso concreto.

3. La acción de tutela promovida por Jhon Jaiber Soler Navarro contra la Fuerza Aérea Colombiana es procedente Las distintas Salas de Revisión se han encargado de establecer que la acción de tutela se torna procedente en aquellos eventos en los que se estudia la posible vulneración de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares (FF.MM.) y de Policía que, luego de solicitar el retiro voluntario del servicio activo, el mismo les es negado bajo razones de seguridad nacional o circunstancias especiales que exigen su permanencia en las filas.

Como sustento de lo anterior, se ha indicado que, si bien en estos casos el acto mediante el cual se niega la solicitud de retiro puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello no representa un mecanismo judicial idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que la demora en la solución del litigio implica un desbordamiento injustificado del tiempo respecto del cual el solicitante ha manifestado querer desvincularse de la institución castrense a la cual pertenece.

Así se estableció a partir de la sentencia T-1094 de 2001,19 en la que se resolvió el caso de un militar al que se le negó su retiro voluntario del servicio activo,20 estableciéndose, en punto de la procedibilidad de la acción de amparo, que: “[S]i bien el oficio mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de que el juez encontrara probado la afectación de los derechos fundamentales invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo sería posible en el esquema de la acción de 19 MP. Rodrigo Escobar Gil. 20 Se advierte que al momento de desarrollarse el acápite considerativo No. 4 de la presente sentencia, se profundizará respecto de este precedente, por lo que en este punto la Sala se limita en lo concerniente a la procedibilidad. 8 tutela, por tener ésta un carácter preferente, breve y sumario (C.P. art. 86), no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.21 En ese mismo sentido se pronunció la Sala Sexta de Revisión, a través de sentencia T-718 de 2008,22 en donde, al estudiar una acción de tutela interpuesta por un Teniente de la Policía Nacional –a quien se le negó su

solicitud de retiro voluntario–, se dijo que la misma se tornaba procedente debido a que el hecho de prohibir la desvinculación de este integrante de la Fuerza Pública implica que la potencial vulneración de sus derechos fundamentales se vuelva actual, inmediata y verificable diariamente, lo cual hace de los mecanismos dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo una alternativa inidónea.23 Con base en lo anterior, resulta claro que lo establecido por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver en segunda instancia el caso objeto de revisión, es constitucionalmente inadmisible, pues en desconocimiento absoluto de la jurisprudencia constitucional antes referida, decidió no estudiar a fondo el asunto, luego de considerar que “la determinación cuestionada por el accionante en sede de tutela se encuentra contenida en un acto administrativo cuya legalidad bien puede ser controvertida ante la jurisdicción contenciosa administrativa”.24 Así las cosas, en aplicación estricta de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, concluye esta Sala de Revisión que la acción de tutela de la referencia es procedente, al tratarse de un caso en el que la entidad demandada se ha negado a resolver de forma inmediata la solicitud de retiro voluntario del servicio activo, posponiendo por un lapso excesivamente prolongado (calculado incluso en años) la realización de deseo de separarse de la institución a la que pertenece, lo cual implica una potencial y permanente vulneración a los derechos fundamentales del actor, la cual es verificable diariamente al imponérsele al actor seguir ocupando un cargo sin

su aquiescencia, cuyo amparo no puede estar sometido a la tardanza que enmarca a los trámites judiciales ordinarios. 21 Tal criterio jurisprudencial fue reiterado en la sentencia T-1218 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández, en la que la Sala Novena de Revisión se ocupó de estudiar un caso en el que un Suboficial de la F.A.C. había solicitado su retiro, y el trámite del mismo le fue autorizado únicamente hasta que se cumplieran dos años luego de su petición. 22 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Este criterio ha sido aplicado incluso en relación con los mecanismos judiciales dispuestos en el la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, a través de la reciente sentencia T-038 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se estudió una acción de tutela interpuesta por un miembro de la Fuerza Aérea, a quien se le había negado su solicitud de retiro voluntario del servicio activo, bajo los argumentos de mediar razones de seguridad nacional y circunstancias especiales del servicio, en virtud de las cuales era necesario prolongar la presencia del uniformado en la institución militar. Al respecto, la Sala resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenar el adelantamiento de los trámites pertinentes para la desvinculación del mismo. 24 Folio 13 del segundo cuaderno de tutela. 9

4. Estándares jurisprudenciales frente a la protección de los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública, cuando se les

impide retirarse voluntariamente del servicio activo A continuación, esta Sala considera necesario sintetizar las subreglas que resultan determinantes para la solución del caso objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, en los que se han resuelto situaciones similares a la que aquí se analiza. 4.1. La negación del retiro voluntario del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública y el límite al ejercicio de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio 4.1.1. A través de Sentencia T-178 de 1994,25 la Sala Cuarta de Revisión por primera vez abordó el estudio de un caso en el que un miembro del Ejército Nacional, luego de permanecer en la institución durante 7 años, solicitó su retiro voluntario e inmediato, motivado por la intención de estar más cerca de su esposa y su hija. Sin embargo, su petición fue negada debido a que se le exigía permanecer activo en el servicio por lo menos durante otros 14 meses, en atención a una “directiva interna de administración de personal”. Al respecto, la Sala indicó que constitucionalmente el ejercicio de los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública encuentra restricciones en razón a sus funciones, lo cual hace que, por ejemplo, sea legítimo en nuestro ordenamiento exigirle a un militar o policía prolongar su permanencia en las filas, inclusive en contra de su voluntad, “(…) cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad o a juicio de la autoridad competente”, tal como lo disponía en su momento el artículo 130 del Decreto

1211 de 1990.26 No obstante, se determinó que en algunos eventos esta limitación al goce de los derechos puede significar una vulneración o amenaza de los mismos, por lo que es necesario que el estudio de cada caso se agote “desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protección al juez de tutela”.27 Bajo esa perspectiva, dado que en el caso revisado en esa oportunidad la entidad demandada se limitó a indicar que la permanencia del demandante al interior del Ejército era exigida en atención a las circunstancias de seguridad e interés general de la Nación, pero teniendo en cuenta que las mismas no fueron acreditadas si quiera sumariamente por parte de la institución; se dijo que la retención injustificada del peticionario “viola el derecho a escoger una profesión u oficio distinto al de las armas”.28 25 MP. Carlos Gaviria Díaz. 26 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 27 Sentencia T-178 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 28 Ibídem. 10 La Sala señaló que la actuación de la Fuerza Militar accionada había conducido a la vulneración antes indicada, al obligar al accionante a estar en acuartelamiento y someterlo a ocuparse cotidianamente de los asuntos propios del servicio activo y no de los suyos, en contra de su querer y sin la existencia de motivos legales para negar su solicitud de retiro. 4.1.2. De esta forma, es posible establecer, entonces, que si bien los activos de la Fuerza Pública, al igual que los civiles, cuentan con la titularidad plena de

los derechos antes mencionados, éstos se encuentran sometidos a los límites de acuartelamiento y a que su vinculación con el servicio activo se extienda incluso en contra de su voluntad, “cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”, tal como lo establece el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000. 4.2. Un miembro de la Fuerza Pública no puede ser obligado a permanecer durante un tiempo amplio e inflexible en el servicio activo, aludiendo únicamente imposiciones temporales contenidas en directivas internas de las instituciones militares o de policía 4.2.1. Dado que, en el caso abordado en la precitada Sentencia T-178 de 1994, el rechazo de la desvinculación solicitada por el demandante tuvo como justificación adicional la exigencia de permanecer por un determinado tiempo en el cuerpo militar, instituida en una directriz interna expedida por la entidad demandada, la Sala se preguntó: ¿puede el Ejército Nacional o el ministerio de la Defensa Nacional disponer de la libertad y, consecuentemente, de los otros derechos fundamentales alegados por el actor, durante uno (1) o dos (2) años, como lo hace la Directiva Permanente 100-11 de 1986, sin violar la Constitución vigente?29 Al respecto, se estableció que: (i) De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 217 de la Constitución Política, corresponde a la Ley determinar los derechos y obligaciones de los miembros de las FF.MM.30 (ii) En uso de tal facultad, a través del artículo 130 del Decreto 1211 de

1990,31 se estatuyó que la libertad de decidir no continuar en el servicio activo se restringe por “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”, y adicional a ello, cuando los Oficiales y Suboficiales sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización, pues en este 29 Ibídem. 30 Inciso tercero del artículo 217: “La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (Negrilla fuera del texto original). 31 Artículo 130 del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 11 último caso el artículo 240 del Decreto en mención los obliga a “prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión”. (iii) Así, luego de poner de presente que constitucionalmente la regulación de los derechos y deberes de los militares está exclusivamente asignada a disposiciones de rango legal, y al observar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma de tal jerarquía que autorice al Ministerio de Defensa o al Ejército Nacional restringir garantías fundamentales como la libertad, la Sala concluyó que la Directiva Permanente, en cuya virtud se obligaba al demandante a prologar su permanencia en la institución accionada, se tornaba inconstitucional, pues trasgredía “los artículos 2, 4, 23, 26, 28, 38, 122, 150 numeral 10, 152 literal a, 216 y 217”, y desconocía la

Ley “al contradecir el artículo 130 del Decreto 1211/90”. 4.2.2. Con base en tal razonamiento, debe indicarse cuando una directriz institucional –expedida ya sea por el Comandante de determinada Fuerza Pública o por el Ministerio de Defensa Nacional– establece condiciones adicionales a las de la Ley para impedir el retiro voluntario de un Oficial o Suboficial, restringiendo con ello el ejercicio de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y libertad de escoger profesión u oficio, sin que exista norma de jerarquía constitucional o legal que así lo autorice, tales disposiciones se tornan contrarias a la Carta Política y por tanto no pueden constituir una causal justificativa para obligar a un funcionario a permanecer por un tiempo irrazonable vinculado a la entidad castrense, en contra de su voluntad. 4.3. Las causas justificativas que dan lugar a negar solicitudes de retiro voluntario del servicio activo deben ser acreditadas por quien las alega 4.3.1. En una segunda ocasión, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-1094 de 2001,32 abordó el caso de un Suboficial Técnico de la F.A.C., quien, luego de haber estado vinculado con la institución por un poco más de 20 años, solicitó su retiro del servicio, el cual le fue negado bajo el argumento de que al desempeñarse como Subjefe de Torre de Control Aéreo y ser el militar activo con mayor experiencia en la unidad dentro de la que desarrollaba sus funciones, era necesario esperar un año más para autorizar su baja, con el fin de o bien capacitar a una nueva persona que pudiera hacerse

cargo de las funciones del peticionario o bien adelantar la transferencia de conocimiento a sus subalternos. Frente a ese particular, se planteó la pregunta de si la restricción del derecho a la libertad en el caso concreto era razonable y proporcional; la cual fue resuelta afirmativamente, por considerar que en el curso del proceso la entidad demandada había logrado demostrar que la presencia del accionante 32 MP. Rodrigo Escobar Gil. 12 en su cargo era indispensable, atendiendo a las “circunstancias especiales del servicio”, las cuales eran evidentes porque se trataba de un Suboficial que: (i) había sido capacitado en la Especialidad de Comunicaciones Aeronáuticas y en la Subespecialidad de Mantenimiento en Comunicaciones, (ii) efectivamente se trataba del miembro activo con mayor experiencia en su Unidad Militar, y (iii) ocupaba un car