CC - T20103-2018

Sentencia T-103/18

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7 MEDIDAS PROVISIONALES-Oportunidad para pronunciarse sobre solicitud MEDIDAS PROVISIONALES-Finalidad La protección provisional está dirigida a: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez está facultado para “ordenar lo que considere procedente” con arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito). MEDIDAS PROVISIONALES-Deben der razonadas, sopesadas y proporcionadas a la situación planteada Las medidas provisionales cuentan con restricciones, debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no implica un poder arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa protección cautelar debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”. ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURALReiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la

consulta previa DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOSProtección constitucional En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental. Ello se sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación de los grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural. CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Métodos interpretativos para identificar la afectación directa de estas comunidades CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación

APLICACION DE LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS

ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS ACTIVIDADES DE

EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES O DE CONSTRUCCION-Reiteración de jurisprudencia En medidas administrativas distintas a las actividades de explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho a la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo. Ello no deja de lado las demás fuentes de afectación específica, como son el territorio, los impactos ambientales y/o las hipótesis consignadas en el Convenio OIT 169. El criterio cultural es un desafío para el juez constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo intercultural, el cual implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo en múltiples ámbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de los pueblos tribales y no banalizar el control judicial en una deferencia frente a la administración. Para ello, el juez debe reconocer los espacios mínimos de existencia de una comunidad y los relatos redentores de reivindicación de derechos.

DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE

COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado

DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA

IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo

DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA

IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Normas específicas que rigen la prestación del servicio de salud DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por Supersalud al trasladar a usuarios de EPS intervenida, a otras EPS que carecían de enfoque diferencial de atención a indígenas

Referencia: Expediente T-6.448.561

Acción de tutela formulada por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de Salud.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Monteria –Córdobay el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba en el trámite de la acción de tutela incoada por el el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y

Sucre contra la Superintendencia Nacional de Salud. En Auto del 14 de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos, escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído se asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la referencia para su sustanciación.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 18 de marzo de 1998, el Cabildo Mayor del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento de Córdoba y Sucre se constituyó como la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKAy se aprobaron sus estatutos. Por medio de las Resoluciones No 0018 del 28 de abril y 0043 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoció que esa organización era una entidad de naturaleza pública sin ánimo de lucro. 1.2. A través de Acta No 001 de 2001, la Asociación amplió su objeto para operar como administradora de los recursos del régimen subsidiado en salud de naturaleza indígena, permiso de actividad que obtuvo por parte del Estado. Mediante la Resolución No 00264 del 3 de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilitó a MANEXKA para que fungiera como Empresa Promotora de Salud Indígena –EPSIcon una

capacidad de afiliación de 215.000 usuarios (75,56% indígenas y 24,44% población general). 1.3. Por medio la Resolución No 002262 del 4 de agosto de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó medida preventiva de vigilancia administrativa especial a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, según establece el Estatuto Orgánico Financiero, por lo que designó como controlador de seguimiento a la firma Sociedad de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC CONSULTING S.A.S, compañía que se encargaría de realizar informes auditoria, los cuales se dirigirían a la Superintendencia referida. MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena recurrió dicho acto administrativo, empero éste fue confirmado mediante Resolución del 15 de Febrero de 2017 y, en consecuencia se mantuvo la medida preventiva especial a la mencionada empresa promotora de salud indígena. 1.4. Con base en la información recaudada en la vigilancia administrativa especial1, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto jurídico que ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. El 28 de marzo de dicha anualidad, funcionarios de la mencionada Superintendencia ocuparon las oficinas de esa empresa promotora de salud indígena con el fin de materializar lo ordenado en la resolución referenciada. A su vez, dispuso la intervención forzosa para liquidar la Asociación de Cabildos de Indígenas Zenú de San Andrés de Sotavento –MANEXKA-,

de modo que autorizó al agente liquidador para “una vez ejecutoriado el presente acto administrativo, comience a realizar los traslados de los 1 En Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud reconoció que esa decisión se sustentó en los informes presentados por parte de las Superintendencias Delegadas de Riesgo y de Vigilancia Administrativa, así como en la auditoria forense realizada por la consultoría y en el estudio del Contralor Designado. Subrayó que en tales documentos se había evidencia que la EPSI MANEXKA padece de una situación crítica por los riesgos operativos, legales y financieros. usuarios”2 a otras empresas promotoras de salud. Designó como agente liquidador de la entidad al ciudadano Gidardo Tijaro Galindo. 1.5. Propuesto el recurso de reposición, a través de la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, por lo que se mantuvo la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de MANEXKA. Sin embargo, se precisó que la liquidación se concentra en su objeto social de administradora de recursos del sistema de salud, es decir, en su calidad de empresa promotora de salud indígena y no en la persona de jurídica de derecho público que corresponde con la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA-. 1.6. La Superintendencia retuvo los bienes de la entidad y trasladó los usuarios afiliados a la misma a otras Empresas Promotoras de Salud que

mantienen la operación en la zona de influencia de MANEXKA, como son: i) COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; iv)

COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS.

2. Solicitud de Tutela El ciudadano Eder Eduardo Espitia Estrada, en calidad de representante legal del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, formuló acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud, en razón de que la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto administrativo que había iniciado el procedimiento de intervención forzosa, toma de posesión y liquidación de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre – MANEXKA -EPSI, desconoció los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso administrativo de la comunidad que representa.

El primero, porque se adelantaron los trámites mencionados, sin que se agotara la concertación con esa autoridad, pese a que la intervención forzosa y liquidación de la entidad constituye una afectación directa y no es una medida general. La perturbación consistió en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la comunidad Zenú; ii) suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, situación que restringe su 2 Artículo 6º de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para

liquidar de la (sic) Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andres de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA”. autonomía; iii) usó la fuerza y coerción contra la comunidad indígena; iii) afecta la estabilidad laboral de los trabajadores de la EPSI MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a continuar con la construcción del sistema de salud propio y organizado por éste. Además, se trasladaron los usuarios de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecen de los medios necesarios para atender a los afiliados indígenas, pues no poseen servicios e instalaciones acordes con la identidad cultural y enfoque diferencial del pueblo Zenú. El segundo, toda vez que la entidad demandada adoptó la medida más perjudicial para la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, o sea su liquidación. Denunció que la institución de vigilancia tenía la competencia para revocar el permiso de operación y no para liquidar a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. También censuró que la Superintendencia Nacional de Salud nunca corrió traslado de los informes y documentos que sustentaron la decisión. Inclusive, indicó que no pudo acceder a la información necesaria para cuestionar el acto administrativo de toma de posesión, toda vez que ésta se encontraba en los discos duros que habían sido sustraídos por parte de la institución accionada. Así, el representante del cabildo pidió la tutela transitoria de sus derechos, ya que se encuentra ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos de defensa justicia,

como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La lesión es inminente, porque el Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento va ser liquidado y va a desaparecer del mundo jurídico, situación que requiere medidas urgentes. El perjuicio es grave, dado que esa decisión se adoptó de forma arbitraria. Por ende, solicitó los siguientes actos: i) suspender la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017; ii) detener el proceso de liquidación de la EPSI MANEXKA; iii) restituir los usuarios trasladados a otras empresas promotoras de salud; iv) girar los recursos del régimen subsidiado de salud que no fueron desembolsados; v) devolver los bienes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; y vi) garantizar el derecho al debido proceso en el trámite de intervención forzosa y de liquidación.

3. Intervención de la parte demandada La ciudadana Marcela Gómez Martínez, Asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, en calidad de representante judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, se opuso a la acción de tutela en los términos que se esbozan a continuación.

En el informe, la funcionaria describió el procedimiento de inspección y vigilancia que había adelantado la Superintendencia Nacional de Salud sobre la EPSI MANEXKA. Al respecto, indicó que los auditores y las Superintendencias Delegadas habían hallado varios problemas en el funcionamiento de la empresa promotora de Salud, inconvenientes que referenciaban problemas operacionales que tenían la virtualidad de afectar a la comunidad afiliada. Advirtió que esos documentos habían

recomendado la intervención de MANEXKA y su toma de posesión, por lo que se procedió a materializar dichos consejos. En relación con la censura de desconocimiento del derecho a la consulta previa, la representante judicial aseveró que la medida de toma de posesión de la empresa promotora de salud y su liquidación no puso en riesgo la comunidad indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, debido que sólo el 18,92 % de afiliados de MANEXKA EPSI pertenecen a ese grupo étnico. Además, las medidas especiales implementadas por la Superintendencia Nacional de Salud no son objeto de consulta previa, porque son de carácter general, al afectar a todas las empresas promotoras de salud de manera uniforme. Tales decisiones carecen de la finalidad de perturbar la calidad de vida de los pueblos tribales o de cercenar su participación. Tampoco están ligadas a su definición de identidad, conocimiento ancestral y autonomía. Por ende, esas medidas no constituyen afectación directa para las comunidades étnicas. Sustentó su posición en el certificado de ausencia de consulta previa en la toma de posesión y liquidación de la EPSI MANEEXKA, proferido por el Ministerio del Interior. Además, manifestó que el traslado de pacientes de la EPSI MANEXKA a otras empresas promotoras de salud no debía ser objeto de concertación, como quiera que se hizo para garantizar el derecho a la salud de los usuarios afiliados a la persona jurídica intervenida. En todo caso, la consulta previa con las autoridades indígenas operaría en el marco de los 90 días posteriores a los traslados de los pacientes a las

nuevas administradoras. Frente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso en la intervención forzosa administrativa para liquidar a MANEXKA, la asesora del Despacho del Superintendente adujo que ese trámite había observado todas las garantías constitucionales y legales, al igual que se había sometido al procedimiento establecido. Por ejemplo, se cumplieron los siguientes pasos: i) emplazamiento en un periódico de amplia circulación del procedimiento de intervención forzosa; e ii) identificación del pasivo de la empresa en acto administrativo motivado. La abogada aseveró que la resolución cuestionada se había sustentado en un trámite previo de vigilancia especial, por lo que la EPSI MANEXKA no fue tomada desprevenida ante la determinación de intervención forzosa. De hecho, esa empresa promotora de salud nunca llevó a cabo el plan de acción ni cumplió las recomendaciones de la Superintendencia en ello. Adicionalmente, afirmó que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para liquidar a las entidades vigiladas con independencia de su naturaleza, según establece el artículo 129 de la Ley 1438 de 2011. Dichas competencias son presupuestos de posibilidad necesarios para que esa entidad realice sus funciones de inspección vigilancia y control, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2011. Ante esa situación, solicitó que la acción de tutela fuese declarada improcedente, debido a que no existe prueba si quiera sumaria de la vulneración de los derechos. Agregó que tampoco se presenta riesgo de la configuración de un perjuicio irremediable.

4. Intervención del agente liquidador de MANEXKA EPSI El Agente Liquidador de MANEXKA EPSI solicitó que la acción de

tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no existe prueba de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante. Indicó que la medida de intervención forzosa pretende salvaguardar los derechos a la salud de los afiliados a la empresa promotora de salud demandada. También adujo que esa determinación se basó en informes recopilados en el procedimiento de vigilancia especial. Adujo que no hubo desconocimiento de los derechos a la consulta y al debido proceso. El primero, toda vez que los actos administrativos tienen presunción de legalidad y respetaron el Convenio OIT 169. La medida adoptada busca garantizar derechos de la comunidad indígena. Los pacientes podrán usar su libertad de afiliación después de los 90 días del traslado. El segundo, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para intervenir a las empresas vigiladas. Finalmente, informó que fue expulsado por autoridades indígenas de la sede de la EPSI MENEXKA, en consecuencia tuvo que abandonar esas instalaciones y retomar su trabajo desde la ciudad de Bogotá.

5. Sentencia de tutela de primera instancia En fallo del 2 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó, de manera transitoria, los derechos a la consulta previa y al debido proceso administrativo invocados por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, dado que la Superintendencia Nacional Salud no adoptó las medidas requeridas para evitar que se desestabilizara el sistema de salud especial de indígenas con la liquidación de Empresa Promotora de Salud Indígena

MANEXKA; entre ellas, omitió la concertación con la comunidad y la aplicación del enfoque diferencial, que ordena el artículo 13 superior, al momento de expedir la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017. En este aspecto, reprochó que la decisión de intervención forzosa no hubiese adoptado las medidas afirmativas necesarias para garantizar los derechos fundamentales de los afiliados indígenas. Con esa omisión se desconoció el enfoque diferencial que ordena la ley. Así mismo, censuró que no se había efectuado el diálogo con el colectivo étnico diverso, cuando trasladó a los usuarios indígenas a otras EPS. Además, concluyó que el acto administrativo cuestionado había incurrido en incongruencia entre su parte motiva y resolutiva, en razón de que la Superintendencia de Salud profirió una medida que sobrepasaba su competencia, al ordenar la liquidación de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre y no exclusivamente de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, empresa objeto de intervención administrativa. En virtud de lo expuesto, el a-quo suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución No 000527 del 27 de marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, plazo que no podía sobrepasar el término de caducidad de la acción contenciosa. Además, dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el que era antes de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud

Indígena MANEXKA, por lo que se debía restituir los bienes de esa empresa y los usuarios que se encontraban a la misma.

6. Impugnación 6.1. La Superintendencia Nacional de Salud impugnó la decisión de primera instancia con sustento en que la acción de tutela es improcedente para retrotraer los efectos de un acto administrativo. El ciudadano tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no ha sido desplazado por la acción de tutela. Ese otro mecanismo de defensa judicial cuenta con la suspensión provisional de los actos administrativos, institución que refuerza la eficacia de esa herramienta procesal, toda vez que debe ser resuelta en el mismo tiempo que la acción de amparo de derechos fundamentales.

Censuró que el juez de primera instancia hubiese descartado, sin justificación alguna, las pruebas técnicas que sustentaron la Resolución 000527 del 27 de marzo de marzo de 2017, medios de convicción que evidenciaban los problemas operacionales de MANEXKA. En los demás aspectos, la entidad reiteró los argumentos de la contestación de la acción de tutela. 6.2. Edwin Gaspar Jerónimo, miembro del Pueblo Zenú, coadyuvó la impugnación formulada por la Superintendencia Nacional de Salud. Pidió que el fallo de primera instancia sea revocado, debido a que omitió estudiar los siguientes elementos de juicio: i) la decisión de intervención forzosa se justificó en informes técnicos que demostraron los riesgos operacionales en salud de MANEXK, por ejemplo no reportó el plan de acción en el marco de la vigilancia especial o persisten graves

deficiencias en la prestación de los servicios de salud de las personas; y ii) no se evidencia que la institución atacada hubiese violado un derecho fundamental del accionante, quién tiene a su disposición otros medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales. La Superintendencia Nacional de salud sólo pretendió garantizar los derechos a la salud de miles de personas de la etnia Zenú, al liquidar MANEXKA y ordenar el traslado de sus afiliados a otra empresa promotora de salud. 6.3. El Agente liquidador de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, nombrado en la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, cuestionó la decisión del a-quo y solicitó que ésta fuese revocada, por cuanto los trámites de intervención forzosa y de toma de posesión de la asociación no requieren de consulta previa de la comunidad indígena. Lo anterior, en razón de que esos procedimientos afectan el manejo de los recursos del sistema de salud y no el autogobierno del pueblo Zenú. Así mismo, indicó que el demandante no había acreditado la existencia de un riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. 6.4. La Procuradora I Judicial 1º Civil Laboral de Montería, Córdoba, formuló recurso de alzada contra la providencia de primer grado, impugnación que se fundamentó en que la acción de tutela es improcedente para censurar actos administrativos, debido a que el ordenamiento jurídico consagró el medio de control de nulidad y restablecimiento para tal fin. Además, aseveró que en la presente causa no se evidencia el riesgo de que se consume un perjuicio irremediable en

los derechos de los actores. 6.5. El Procurador 124 Judicial II Administrativo de Montería, Córdoba emitió concepto sobre la presente causa. En primer lugar, consideró que la acción de tutela era improcedente para cuestionar los actos administrativos que intervinieron forzosamente a MANEXKA EPSI, porque la comunidad demandante tiene a su disposición medios ordinarios de defensa judicial eficaces e idóneos para garantizar sus derechos, herramientas procesales que poseen la suspensión provisional de los actos administrativos, petición que debe resolverse en 10 días. Así mismo, no se evidencia un riesgo de configuración de perjuicio irremediable en los derechos del pueblo Zenú. En segundo lugar, concluyó que el traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA EPSI entraña un quebranto al derecho a la salud del colectivo étnico diverso, debido a que las empresas receptoras carecían de un enfoque global diferencial en el derecho a la salud.

7. Decisión de segunda instancia En Sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre. Aunque, modificó las órdenes proferidas por el a-quo de la siguiente forma: i) dejar sin efecto las Resoluciones 00527 y 001767 de 2017, actos administrativos que dispusieron la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa para liquidar

la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; ii) devolver los bienes que fueron objeto de posesión; iii) regresar a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA los afiliados trasladados a otras EPS; y iv) realizar consulta previa para que se adelanten esos procedimientos. Esa determinación se basó en que los trámites de intervención forzosa, traslado de usuarios y toma de posesión debieron ser objeto de concertación con la comunidad, como quiera que afectaron de manera directa al pueblo Zenú. Esas medidas perjudicaron a una Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA que posee mayoritariamente afiliados indígenas, dado que, el 75.55% de los usuarios de esa empresa pertenecen a ese grupo étnico diverso. Al mismo tiempo, esa perturbación se produjo, porque el traslado de los pacientes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA se había producido con destino a otras EPS que carecían de prestadores con enfoque diferencial para atender a una colectividad indígena. La denunciada perturbación no se superó con la contratación de instituciones prestadoras de servicio de salud étnicas diversas por parte de las empresas promotoras de salud donde fueron remitidos los afiliados de MANEXKA. Las resoluciones cuestionadas omitieron la concertación con la colectividad étnica diversa. En contraste, el juez colegiado de segunda instancia declaró improcedente la acción de tutela en relación con el derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la comunidad peticionaria tiene la opción de acudir al medio ordinario de defensa judicial para obtener la

protección de esa salvaguarda, al no existir riesgo que se configure un perjuicio irremediable. Ello, porque, en la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud precisó que la intervención forzosa y la liquidación recaía sobre la EPSI MANEXKA y no sobre la totalidad de los objetos sociales desarrollados por la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba – Sucre MANEXKA. Además, señaló que la empresa promotora de salud pudo controvertir las decisiones y ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de vigilancia.

8. Intervención de la Defensoría del pueblo en sede de Revisión La funcionaria Paula Robledo Silva, Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales, pidió que los fallos de instancia fueran revocados con el fin de que la acción de tutela sea negada.

La representante del Ministerio Público manifestó que la toma de posesión y liquidación de una EPS indígena no requieren de consulta previa con la comunidad, debido a que es una medida transitoria y excepcional que busca la protección de la colectividad, en este caso la etnia Zenú. No se trata de una intromisión intolerante en las dinámicas económicas, sociales y culturales que determinan su cosmovisión. Las medidas adoptadas jamás implican que la comunidad quede imposibilitada para que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la libre escogencia de empresa promotora de salud dentro del trámite respectivo. Conjuntamente, indicó que la colectividad participó en regulación de la normatividad de apertura, manejo financiero, permanencia, cierre y

liquidación de estructuras propias de salud de las comunidades étnicas diversas, empero esa concertación no puede extenderse a las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud que se aplican a las situaciones concretas, pues éstas deben ser tomadas de manera ágil y célere para garantizar el servicio de salud. Advirtió que someter a concertación ese tipo de acciones afectaría la eficacia y la finalidad de esas medidas correctivas, al igual que sería un precedente inconveniente para la función de