CC - T20116-2017

Sentencia T-116/17

AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDADProcedencia y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de promover su propia defensa ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

TESTIMONIO DE MENORES DE EDAD EN

INVESTIGACIONES PENALES POR DELITOS SEXUALESJurisprudencia constitucional GARANTIA DE LAS VICTIMAS A LA NO REPETICION-Deber del Estado de evitar su revictimización PRINCIPIO DE INMEDIACION DE LA PRUEBA-Definición PRUEBA ANTICIPADA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Excepción válida al principio de inmediación

PRINCIPIO DE INMEDIACION Y LA PRUEBA ANTICIPADA

COMO GARANTIAS DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES Y DEL DERECHO DE DEFENSA Es posible que al tenerse en cuenta la opinión del menor éste se niegue a rendir testimonio, o que una valoración a cargo de los profesionales lleve a la conclusión de que el mismo es perjudicial y, por tanto, el juez determine no practicar la prueba. Así pues, nada se opone a que la Fiscalía General pida, como prueba anticipada, la práctica de un testimonio con el fin de prevenir la posible revictimización que significa llamar a un niño o a una niña para que se refiera a hechos acaecidos mucho tiempo atrás. Además, porque tal anticipación puede prevenir la afectación del contenido del mismo testimonio y proveer al proceso de material probatorio que permita la construcción del caso y la garantía de contradicción para la persona acusada como expresión

de su derecho a la defensa. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto no se vulneraron derechos de la menor en razón a que ésta se negó a rendir testimonio dentro de proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años La Corte llama la atención de la Fiscalía General de la Nación para que en las causas penales en que los menores tengan la calidad de testigos o víctimas, y dentro del ejercicio autónomo de sus funciones, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada para que los menores rindan testimonio dentro del proceso, evitando la revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos tiempo atrás, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable.

Referencia: Expediente T-5.645.844

Demandante: Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación.

Demandado: Sala Penal del Tribunal Superior de

Villavicencio.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela proferido, en primera

instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016); y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

I. ANTECEDENTES

1. Aclaración previa Teniendo en cuenta que en el presente asunto se involucran los derechos de una menor de edad, la Sala mantendrá la medida de protección a la intimidad que fue adoptada por los jueces que conocieron de esta acción de tutela en primera y segunda instancia, consistente en suprimir de las providencias que sean 2 proferidas en este trámite, el nombre de la niña y de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad1.

En consecuencia, para efectos de identificar a las personas involucradas en el presente proceso, sus nombres completos serán reemplazados de la siguiente manera: - La menor: XXX - Madre de la menor: MMM - Abuela de la menor: AAA - Padrastro de la menor: BBB

2. La solicitud La Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de la Fiscalía General de la Nación solicitó, en sede de amparo, que se revocara el Auto que, dentro del proceso penal contra el señor BBB por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años2, profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 18 de enero de 2016, en el cual resolvió el recurso

de apelación que decidió, entro otros aspectos, sobre la práctica de la prueba testimonial de la menor que presuntamente fue víctima del delito.

3. Hechos 3.1. La menor XXX nació el 21 de abril de 2006, por lo que para el momento de proferirse el presente fallo cuenta con 10 años de edad. 3.2. En el año 2012, cuando la menor tenía 6 años de edad, la señora AAA presentó denuncia penal contra el señor BBB, en la que informó sobre los actos de violencia sexual que, a su vez, la menor le había puesto en conocimiento. 3.3. Ante la denuncia presentada, el 8 de septiembre de 2012 la Unidad de Reacción Inmediata, en ejercicio de funciones de policía judicial, le realizó una entrevista a la menor, en compañía de su madre, en la que la niña indicó que convive con su mamá MMM, con su padrastro BBB y unos inquilinos. Así, ante la pregunta en relación con el motivo de su presencia en ese lugar, XXX indicó que se debía a que BBB la había violado tres veces, por lo tanto la funcionaria pasó a realizar otras preguntas relacionadas con este hecho3. 3.4. Al día siguiente de la entrevista ante la policía judicial, el 9 de septiembre, la menor XXX acudió con su madre al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Villavicencio, para que se le practicara un examen físico en razón de los hechos denunciados. Se informó que no se encontró lesión en el cuerpo de la menor y como conclusión del examen genital se indicó: 1 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de

tutela, así como los de sus familiares, como medida de protección ha sido adoptada -entre otrasen las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003. 2 Artículo 208 del Código Penal. 3 Cuaderno 3, folio 5 a 7. 3 “Niña de 6 años de edad con genitales normoconfigurados en posición de rana se observa himen íntegro anular no elástico en posición genupectoral se observa ano normotónico forma anal y pliegues anales normales. Sin huella de trauma genital, paragenital o anal reciente. Lo cual no descarta que no hayan ocurrido”4. 3.5. En informe del 3 de enero de 2013, la perito en psicología jurídica Shelia Zafra Arias, presentó resultado de la valoración psicológica realizada a la menor XXX. En dicho informe se indica que la valoración se efectúa por solicitud de la Policía Judicial y se relaciona con el mismo número de radicado que consta en la diligencia que adelantó la Unidad de Reacción Inmediata de la que trata el numeral 2.1 de este acápite. El informe da cuenta de la entrevista realizada a la menor el 2 de noviembre de 2012, a la cual, según el reporte de la perito, la menor se presenta “con adecuada presentación en vestuario, apariencia bien cuidada, su actitud colaboradora y entusiasta le permite enunciar permanentemente lo que piensa y lo que siente, refleja actitud de colaboración en el proceso de valoración psicológica (…) se encuentra consiente y orientada en tiempo, espacio y

persona, sin manifestar alteraciones sensoperceptivas ni sensomotoras, presenta capacidad intelectual acorde con su edad, con respuesta adecuada a estímulos que se le presentan y discriminación de los mismos, evidenciando memoria conservada a corte, mediano y largo plazo, lenguaje fluido y adecuada asociación de ideas acorde a su edad cronológica, exterioriza una apropiada autoestima, su expresión es relajada ante temas neutros con expresiones de asombro, felicidad y tristeza ante situaciones que se le manifiestan”5. Posteriormente se pasa a dar cuenta de la entrevista realizada a

XXX. 3.5.1. Después de que la perito le realiza ciertas preguntas puntuales a la menor en relación con lo que significa hablar con la verdad, y otras preguntas generales, la menor responde que el motivo de su presencia en ese lugar es “porque el esposo de mi mamá me violó”. En relación con los detalles de esta situación XXX señala que “Yo no me acuerdo de casi nada eso fue de (sic) hace tiempo”. Y ante la solicitud de la perito para que describiera lo ocurrido la menor afirmó lo siguiente: “O sea ¿cómo me pasó como me violó?, primero el pene me lo metía en la cola y otra vez el último día que cuando (sic) me termino de hacer eso que cierre los ojos y habra (sic) la boca y dijo que iba a ser un bombombum y no era un bombombum era el pene (…)” En consecuencia, la perito entrevista a la menor en relación con los detalles del hecho anteriormente indicado6. 4 Cuaderno 3, folios 9 y 10. 5 Cuaderno 3, folios 13 y 14.

6 Cuaderno 3, folios 14-20. 4 3.5.2. Después de la transcripción de la entrevista, se presenta un informe con colusiones. Entre ellas las siguientes: “- Durante la entrevista psicológica la niña XXX se observa colaboradora, sin evidenciar alteraciones en sus procesos psicológicos, emocional, socio afectivo, cognitivo sexual y moral. Es una niña sensible y sociable que manifiesta variables psicológicas referidas a ser socialmente desenvuelta, no inhibida, con buena capacidad para lograr y mantener contactos personales. - Durante el proceso de valoración psicológica se concluye que la niña XXX si refiere indicadores o síntomas asociadas a presuntos episodio (sic) de abuso sexual infantil. - Por tanto no se descarta que entre las secuelas se puedan presentar ansiedad y problemas de autoestima entre otros. Por tanto se hace necesario iniciar trabajo terapéutico familiar respecto al proyecto de vida, se sugiere remisión y seguimiento a profesional en salud mental”7. 3.6. En Auto 11778 del 28 de noviembre de 2013, la Defensora de Familia de Acacias ordenó apertura de restablecimiento de derechos de la menor XXX, con motivo de la denuncia presentada por su abuela materna quien aduce que se ha hecho cargo de su cuidado en razón a que la menor ha sido víctima de abuso sexual por parte del compañero permanente de su madre. En el mencionado auto, la defensora resuelve, entre otras medidas, ordenar la ubicación provisional en medio familiar a cargo de la señora AAA, abuela materna de XXX, hasta tanto se defina el proceso de restablecimiento de

derechos8. El mismo 28 de noviembre, se realiza la ubicación de la menor XXX en el medio familiar a cargo de su abuela materna, lo cual se consigna en un acta de entrega en la que se especifica las obligaciones que esta asume9. 3.7. El 19 de febrero de 2014, ante la URI de Villavicencio, la señora AAA, abuela materna de XXX, presentó denuncia penal en contra de su hija MMM, por la comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor contemplado en el artículo 230A del Código Penal10. 3.8. El 19 de junio de 2014, el Fiscal 16º Seccional de Villavicencio formuló, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, acusación contra BBB como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por los hechos puestos en conocimiento por la abuela materna de la menor XXX. 7 Cuaderno 3, folio 23. 8 Cuaderno 3, folio 26. 9 Cuaderno 3, folio 28. 10 Cuaderno 3, folios 29 y 30. 5 3.9. Proceso penal: 3.9.1. El 27 de agosto de 2014, se dio inicio a la audiencia preparatoria ante el Juez Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio. Sin embargo, por solicitud de la Fiscalía, la audiencia se suspendió, por lo que se reanudó el 18 de diciembre de la misma anualidad. A dicha diligencia, el acusado privado de la libertad, no se presentó y envió documento manifestando su voluntad de no comparecer y que se realizara en su ausencia.

3.9.2. Después de que la fiscalía y la defensa argumentaron sus solicitudes del material probatorio y acordaran ciertas estipulaciones probatorias, el juez procedió a ordenar la práctica de las pruebas que ambos extremos solicitaron exceptuando algunos testimonios, entre ellos, el de la menor XXX, "por el derecho a la no revictimización además de que se trata de una menor de edad y no se puede violentar la salud mental máxime cuando han pasado ya 2 años de la ocurrencia de los hechos”11. 3.9.3. Sobre la decisión de negar la práctica del testimonio de la menor XXX, la defensa interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Una vez negado el recurso de reposición, la defensa sustentó el recurso de apelación en el sentido que debía decretarse el testimonio de la menor, por ser la directamente afectada, además que consideraba que el dictamen practicado por la psicóloga del ICBF que sustentaba la afectación de la menor no reunía los requisitos exigidos en la Ley 1652 de 2013. Por su parte, la Fiscalía y la representante de la víctima solicitaron la confirmación de la decisión, pues dicha ley aún no había entrado a regir, de manera que no podía exigirse el cumplimiento de tales requisitos. Este recurso fue concedido en el efecto suspensivo12. 3.9.4. El 2 de febrero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resolvió los recursos elevados en contra de algunas de las decisiones adoptadas por el juez de conocimiento sobre la

práctica de pruebas. En relación con el testimonio de la menor XXX, indicó que “la actual legislación procesal penal no prohíbe llevar al menor o la menor víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual a que rinda su testimonio en juicio, pues ninguna disposición de la Ley 906 de 2004 establece prohibición en ese sentido, como tampoco la Ley 1652 del (sic) 12 de julio de 2013”. Adicionalmente, el Tribunal sostuvo que, incluso la Ley 1652 de 2013, en su artículo primero, se refiere a la entrevista a menores como un elemento 11 Cuaderno 3, folio 41. 12 El acta de la audiencia preparatoria consta en el Cuaderno 3, folios 40-42. Mientras que en relación con la sustentación del recurso de apelación ante la negativa a la práctica del testimonio de la menor XXX, se encuentra en el auto por el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resuelve dicho recurso, en el Cuaderno 3, folio 45. 6 probatorio de cara al juicio, y en el parágrafo 2º del artículo 2º la ubica como una actuación que se presenta “en desarrollo de las etapas de indagación e investigación (…) al indicar que durante esas etapas el menor o la menor víctima del delito contra su libertad, integridad o formación sexual, será entrevistada preferiblemente por una sola vez, admitiendo de manera excepcional que se haga una segunda entrevista”13. En estos términos la Sala de Decisión Penal consideró que, incluso, podría resultar contraproducente para la teoría del caso de la Fiscalía y para los

derechos de justicia, verdad y reparación de las víctimas, prescindir del testimonio de la menor afectada, “optándose por llevar la entrevista e introducirla al juicio a través del investigador que la recibió”. En tales términos el fallador advierte que “puede resultar mejor evidencia el testimonio con el rigor de la contradicción, y sin riesgos de que la o las entrevistas no reúnan las condiciones y exigencias establecidas en la referida Ley 1652 de 2013”14. Al respecto, el ad quem indica que la finalidad de la norma es evitar la revictimización de menores afectados por delitos sexuales, por lo tanto prescribe que se practique un ilimitado número de entrevistas “lo que no puede ser tomado de manera absoluta y general, se trata es de optimizar el trato a la víctima”. En tal sentido, el fallador afirma que le corresponde al Fiscal señalar los motivos que, en cada caso, la declaración del menor constituye una revictimización “como por ejemplo que ya ha rendido versiones sobre lo sucedido y que ello lo ha afectado, o que la misma se muestra renuente a comparecer en razón a las lógicas consecuencias de los hechos de que ha sido víctima, o cuando se tiene un soporte pericial o recomendación sicológica, eventualidades que no se ha siquiera aducido en este caso”15. En consecuencia, la Sala de Decisión Penal decidió revocar la decisión apelada y, en su lugar, ordenó que se decretara el testimonio de la menor XXX como prueba de la defensa, “debiendo prevenirse al A quo para que el mismo se practique acorde con lo previsto [en] la Ley 1098 de 2006 (artículos 150 y 192

a 197), normativa que inclusive nos entrega una premisa más a favor de la tesis de que no está prohibido recibir declaración a las víctimas menores de edad, sino que deben tomarse especiales cuidados en su deposición y ante todo, tomarse en cuenta siempre su opinión, que en este caso brilla por su ausencia”16. 3.9.5. El 26 de mayo de 2015 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, empero, ésta fue suspendida en varias ocasiones por distintas causas. 3.9.6. En la primera sesión se recibieron testimonios de varios familiares de la menor XXX, entre ellas su abuela y también la asistente de investigación 13 Cuaderno 3, folio 49. 14 Cuaderno 3, folio 49. 15 Cuaderno 3, folio 50. 16 Cuaderno 3, folios 50 y 51. 7 criminalísitca quien suscribió el informe de medicina legal. Se suspende la audiencia por solicitud de la fiscalía. 3.9.7. En la sesión del 20 de agosto de 2015 rindió testimonio la médico forense encargada del informe técnico sexológico practicado a XXX. Asimismo se dejó constancia de que la perito que realizó la entrevista a XXX el 3 de enero de 2013, vivía en otra ciudad, por lo que el juez de conocimiento ordenó la práctica del testimonio de manera virtual y, en consecuencia, suspendió la sesión para tal efecto. 3.9.8. El 11 de noviembre de la misma anualidad, se reanudó la audiencia de juicio oral, en la que rindieron testimonio la perito mencionada y la asistente de investigación criminalística que recibió la primera entrevista a XXX en la

Unidad de Reacción Inmediata el 8 de septiembre de 2012. La audiencia se suspendió por solicitud de la defensa. 3.9.9. El 9 de diciembre de 2015, se instaló de nuevo la audiencia de juicio oral y rindió informe la Doctora Fanny Silva Rodríguez, en calidad de profesional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar –ICBFque le ha brindado apoyo y asistencia terapéutica a la menor. Según consta en el acta de la audiencia, manifestó que “traer a juicio a la menor sería traumático para ella, que no le conviene para su integridad, para su desarrollo, para su tranquilidad”. A partir de lo anterior, en la misma audiencia el juez de conocimiento decidió no llamar a testimonio a la menor, frente a lo cual la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicita al fallador que revoque su decisión, toda vez que el ordenamiento prevé mecanismos de protección diferenciada para menores en estas circunstancias, y “es ella, precisamente la que debe dar a conocer de forma directa sobre los hechos materia de investigación -pues es la única que conoce la veracidad sobre los hechos actualmente es una menor de nueve años (sic) y está en capacidad de rendir interrogatorio-”17. Por su parte, la fiscalía solicitó al despacho confirmar la decisión de no llamar a testimonio a la menor en favor de sus derechos que prevalecen, pues “obviamente será sometida a un hecho que la revictimiza y que desconoce el plano de garantías fundamentales-por lo que hay que darla (sic) aplicación al principio de la infancia garantizando que la menor víctima ante los delitos

sexuales no sea revictimizada-”18. A su vez, la representante de víctimas, se refirió al punto en el sentido que el interés superior de la menor prevalece por lo que llevarla a rendir testimonio significaría una revictimización causándole gran perjuicio en su estabilidad emocional, por lo que solicita se confirme la decisión y a los señores magistrados igualmente se confirme la decisión de primera instancia19. 17 Cuaderno 3, folio 58, anverso. 18 Cuaderno 3, folio 58, anverso. 19 Cuaderno 3, folio 58, anverso. 8 Finalmente, el representante del Ministerio Público apoyó la decisión del juzgado al entender que el “despacho judicial acudió a un medio absolutamente expedito para el juicio en que nos encontramos y es a través de un profesional que se logra establecer todo lo que conlleva en aras de garantizar los derechos de la menor en el caso concreto (…) la psicóloga fue enfática en expresar el hecho de que la menor acepte o no declarar eso la va a afectar nuevamente pues la vamos a someter a una situación agresiva para ella, pues la vamos a revictimizar”. 3.9.10. El juzgado decidió no revocar su decisión en relación con el testimonio de XXX, toda vez que el concepto de la psicóloga interviniente fue claro en relación con la afectación que podría generar en la menor, y si bien el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio cuando se debatía sobre este asunto, al resolver el recurso de apelación en providencia del 2 de febrero de

2015, indicó que la menor debía ser consultada, tal consentimiento no es necesario pues “como se ha escuchado a la psicóloga aquí la opinión de la menor no va a variar la decisión no va a servir de nada, el consentimiento del menor la psicóloga lo hace ver que no es valedero – pues este se puede hacer en un menor con más edad, si se interroga frente a un hecho que no le afecte y siempre y cuando la psicóloga diga que este hecho no le afecta y que queda[n] clara[s] las razones de que no le va a afectar psicológicamentepues se trata de una menor de 10 años y no entiende el alcance de lo que es una (sic) interrogatorio un juicio”20. En consecuencia, el juez concede, en el efecto suspensivo el recurso de apelación, y suspende la diligencia hasta que éste se resuelva. 3.10. El 18 de enero de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, resolvió el recurso de apelación en relación con la decisión del a quo de no llamar a rendir testimonio a la menor XXX dentro de la audiencia de juicio oral21. El ad quem, revocó la decisión apelada por no encontrar sustento procesal para negar la práctica de dicha prueba, tal y como lo indicó al desatar el recurso de apelación en la pasada oportunidad. Así las cosas, señaló que en el anterior trámite advirtió que el fiscal debe exponer las razones concretas orientadas a demostrar los eventos en que menores resultan revictimizados con su declaración en el juicio. Igualmente, agregó el Tribunal, al resolver el anterior recurso de apelación

dentro del mismo trámite penal, había indicado que los menores cuentan con las garantías específicas para amparar sus derechos en estos escenarios y, en todo caso, la práctica del testimonio de la menor XXX se condicionó a que se contara con su opinión y disposición para ello “o que existiera alguna recomendación psicológica o soporte pericial que recomendara prescindir de tal prueba para evitar la victimización secundaria de la afectada”. 20 Cuaderno 3, folio 59. 21 Cuaderno 3, folios 60-66. 9 Sin embargo, el fallador observa que “en la actualidad no se presentan ninguna de las eventualidades señaladas para no proceder con la práctica del testimonio ordenado”. Al respecto, precisa que, de una parte no consta que haya habido manifestación de la menor en uno u otro sentido y, de la otra, no se halla una recomendación psicológica o soporte pericial real, actual y concreto que “concluya fehacientemente no practicar el testimonio de la infante agredida, debido al riesgo de ser revictimizada” y agrega que, si bien se escuchó a la psicóloga Fanny Silvia Rodríguez, “sus conclusiones no tienen la capacidad para determinar la no práctica de la prueba ordenada”, Sobre lo anterior, advirtió el ad quem, no consta ningún soporte relacionado con el tratamiento dado a XXX, y se desconoce cuándo tuvieron lugar las sesiones a las que se refiere, por tanto, indica el Tribunal, no es posible “establecer que las conclusiones dadas por la psicóloga del ICBF sean producto de una valoración actual del estado psicológico de la menor afectada

de cara al testimonio cuya práctica se ordenó o si las mismas son el resultado de ejercicios profesionales de meses e incluso años anteriores”. Y por último, el juez de segunda instancia consideró que las apreciaciones de la psicóloga en mención, si bien eran producto de su experiencia profesional, resultaban generales sin referirse a la condición psicológica exclusiva de la menor. En tal escenario la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio consideró que el a quo no había tenido en cuenta las indicaciones que el propio tribunal había realizado al resolver el anterior recurso de apelación sobre el mismo aspecto, en relación con la valoración completa y concreta de la afectación psicológica de la menor, y la opinión de la misma. Con fundamento en lo anterior, la Sala de Decisión Penal, del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio, revocó la decisión impugnada y ordenó que se practicara la prueba testimonial salvo que fueran acreditadas alguna de las situaciones indicadas en el fallo.

4. Fundamentos de la acción de tutela El 7 de marzo de 2016, la Subdirección Nacional de Víctimas y Atención al Usuario de la Fiscalía General de la Nación interpone acción de tutela contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 18 de enero de 2016, en el que ordenó la práctica del testimonio de la menor XXX, al considerar que con tal decisión se vulnera el derecho fundamental a la dignidad humana de la niña y se desconoce el principio constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los menores.

La tutelante fundamenta su solicitud de amparo en el cumplimiento de los

requisitos que la doctrina constitucional ha desarrollado en relación con la procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. 4.1. Primeramente, la entidad se refiere al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad: 10 4.1.1. Considera que cuenta con la legitimación por activa para interponer la acción constitucional en razón a que, por una parte, (i) la solicitud se hace en favor de una menor, con lo cual se aplica la regla jurisprudencial según la cual cualquier persona se encuentra legitimada para invocar la protección de sus derechos por medio de este mecanismo judicial; por otro lado, (ii) advierte que en su calidad de entidad estatal tiene la obligación general de actuar oportunamente para la protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, por último, (iii) porque su legitimación se derivaba de la función especial en cabeza de la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios de adelantar los programas de protección de los derechos de las víctimas e impedir que sean revictimizadas. 4.1.2. Sobre el requisito general de que la acción de amparo identifique con claridad los hechos que la sustentan, la entidad observó que en la primera parte de la acción, hizo un recuento fáctico detallado de los eventos que rodearon la denuncia del delito de abuso sexual sobre la menor XXX y de los actos procesales que culminaron con el auto que reprocha en sede de tutela, lo cual le permitió soportar fáticamente su solicitud de amparo y satisfacer el requisito mencionado. 4.1.3. Posteriormente, la actora indica que, asimismo, se satisface el requisito de que se presente una afectación a un derecho fundamental, en particular, en

el caso se trata de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, pues ante una norma de rango legal relacionada con la práctica de una prueba, se vulnera el interés superior de una menor que ha sido víctima del delito de abuso sexual. 4.1.4. Por otra parte, indica que se cumple con el requisito de subsidiariedad en tanto que contra la decisión reprochada no cabe recurso alguno y, además, mediante la acción de amparo se persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre la menor. En relación con este asunto, la accionante sostiene que la fiscalía delegada agotó los mecanismos de controversia disponibles dentro del proceso para proteger los derechos de la menor, pues en cada oportunidad procesal solicitó la confirmación de los autos del juez penal de conocimiento en relación con la negativa de la práctica testimonial de la niña. Mientras que los recursos extraordinarios no están aún disponibles en la medida que el caso no ha sido resuelto por una sentencia. Aunado a lo anterior, la actora afirma que la acción de tutela interpuesta pretende evitar el perjuicio irremediable que se causaría a la menor el 18 de abril de 2016, fecha en la cual fue programada la audiencia de juicio oral, en la que sería llamada a rendir testimonio. Ello, señala la accionante, porque como lo indicaron las especialistas, obligarle a la menor a que vuelva sobre unos sucesos que le causan sufrimiento generará graves e irreparables perjuicios psicológicos. En conclusión, observa que es necesaria una intervención judicial para evitar la consumación de daños irreversibles. 11 4.1.5. Por otro lado, indica que se satisface el requisito de inmediatez, toda vez

que desde el auto atacado hasta la interposición de la presente acción, han transcurrido tres semanas, tiempo que califica de objetivamente razonable, sin que, además, a la fecha se haya practicado el testimonio. 4.1.6. Finalmente, indica que la presente acción no está dirigida contra una sentencia de tutela. 4.2. En relación con los requisitos especiales de procedibilidad la entidad indica que el auto que se reprocha incurrió en los defectos de (i) violación directa de la Constitución, (ii) desconocimiento del precedente, (iii) uno material o sustantivo y otro de tipo (iv) fáctico. Esto, a partir de las razone