CC - T20119-2016

Sentencia T-119/16

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORConsagración constitucional e internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación La adopción se manifiesta como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor de edad expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. La adopción, ha considerado la Corte, persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar. Con esta institución se pretenden suplir las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, en ese sentido, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar, en el que se restablezcan los lazos rotos y se le brinden las condiciones para su plena y adecuada formación. ADOPCION-No pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor de edad que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia ADOPCIONES DETERMINADAS-Prohibición legal Por regla general no están permitidas las adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen lazos afectivos del menor de edad hacía los posibles adoptantes, los cuales para constituirse evalúan el elemento necesario del tiempo de convivencia.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ADOPCION DETERMINADA-Improcedencia por cuanto no se observó que existieran vínculos afectivos de la menor de edad hacia los accionantes, por tanto no es posible inaplicar la norma que prohíbe la autorización para adopciones determinadas

Referencia: expediente T-5.204.534

Acción de tutela presentada por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(I.C.B.F)

Procedencia: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Prohibición de adopciones determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las providencias proferidas por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F). El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Décima de Selección de tutelas escogió para revisión el expediente de la referencia, mediante el auto del 28 de octubre de 2015. ADVERTENCIA PRELIMINAR Esta Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en este proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación. Con tal finalidad su nombre será remplazado con un nombre ficticio1. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de la menor de edad. 1 En la Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte implementó este recurso de protección a la intimidad de los menores.

I. ANTECEDENTES La Sala conoce la solicitud de amparo promovida mediante apoderado2 por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia, la cual se habría dado porque la entidad demandada les impide participar en el proceso de adopción de una menor de edad determinada, que se identificará con el nombre de Mariana.

A. Hechos según la demanda de tutela

1. Los accionantes indican que el 20 de enero de 2015, la Policía del municipio de Soacha (Cundinamarca) encontró abandonada dentro de una maleta a una niña de aproximadamente cuatro días de nacida, la cual fue llevada inmediatamente al Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, donde recibió la atención médica necesaria.

2. En el operativo policial participó el accionante, Mayor Luis Gabriel Agudelo Rincón, quien junto con su esposa3 estuvo pendiente de la niña y de su evolución médica, hasta el 26 de enero siguiente, cuando terminó su hospitalización, y fue puesta por parte del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca a disposición del I.C.B.F.

3. Los demandantes manifiestan que la situación de abandono de Mariana despertó en ellos el deseo de “adoptarla y brindarle amor, hogar, apoyo, educación y condiciones especiales necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar y solidaridad, que los padres biológicos le han negado, y que la naturaleza, en su caso, no les ha dado, ya que su esposa ha perdido tres embarazos, después de estar sometida a múltiples tratamientos ginecológicos de reproducción asistida.”4

4. Debido a lo anterior, el 2 de marzo de 2015, los accionantes presentaron una petición ante el I.C.B.F, en la cual manifestaron su deseo de postularse como núcleo familiar de la menor de edad Mariana5.

Sin embargo, mediante comunicación del 19 de marzo de 2015, el Subdirector de adopciones del I.C.B.F, quien luego de citar la normatividad que precisa a

quiénes se puede adoptar en el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 66 y 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia), les sugirió a los peticionarios acudir de acuerdo con su sitio de residencia, a la Regional 2 A folio 1º del cuaderno principal obra el poder especial otorgado por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón. En adelante, siempre que se haga referencia a un folio se entenderá que el mismo hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 3A folio 12, se encuentra la copia del registro civil de matrimonio de por Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón. 4 Folio 80. 5 A folios 32 y 33, también se observa correspondencia entrecruzada entre los peticionarios y la Secretaria Privada de la Primera Dama de la Nación, donde le piden su apoyo para lograr la adopción de la menor de edad. correspondiente del Programa de Adopciones del I.C.B.F, donde se les brindaría la información y orientación requerida para radicar una solicitud formal de adopción.

5. Por ende, el 7 de julio de 2015, los demandantes interpusieron la presente acción de tutela contra el I.C.B.F, a través de la cual solicitan el amparo de sus derechos fundamentales a la familia y al debido proceso. Específicamente, piden al juez de tutela conceder el amparo y, en consecuencia, ordenar al I.C.B.F que se inaplique en su caso particular la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, de manera que prioritariamente se atienda su solicitud de adopción respecto de la menor de edad.

Así mismo, los accionantes solicitaron que como medida provisional se ordenara al I.C.B.F la suspensión del proceso de adopción de la menor de edad, hasta tanto el juez de tutela de pronunciara sobre el asunto. Fundamentos de la acción de tutela

6. Para fundamentar su solicitud los demandantes señalaron que no es razonable que se aplique la prohibición para adoptar un menor de edad determinado, contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 a familias que: (i) tienen la posibilidad de asumir obligaciones de asistencia, y que además, (ii) han desarrollado fuertes vínculos afectivos con el menor de edad.

Señalaron que en su caso no pretenden escoger un niño de manera deliberada, sino que la preferencia por la menor de edad Mariana se debe a que “por el azar propio de la vida” ella ha llegado sus vidas6.

B. Actuaciones en sede de tutela Mediante auto del 8 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela y notificó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.7 Por su parte, el referido Juzgado negó la solicitud de medida provisional, consistente en la suspensión del proceso de adopción, al no verificar la necesidad y urgencia de proteger un derecho fundamental.

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La jefa de la Oficina Asesora Jurídica del I.C.B.F solicitó denegar la acción de tutela. En primer lugar, aclaró que la adopción, por regla general, es indeterminada. Es decir, que no es posible la adopción de un niño específico,

salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante, según lo establece el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006. 6 Folio 86. 7 Folios 93 y 94. De esa manera, dicha funcionaria señala que el I.C.B.F como garante del cumplimiento de la legislación que propende por el interés superior de la menor de edad Mariana no puede desconocer dichos mandantos para acceder a las pretensiones de los demandantes. A su vez, advierte que el objetivo de la adopción de un niño, niña o adolescente, consiste en brindarle una familia idónea al niño que la necesita, mas no en la intención de suplir o llenar un vacío en las familias o personas que no han podido tener hijos por la vía biológica8. En segundo lugar, en relación con el supuesto vínculo afectivo que se creó entre los peticionarios y la menor de edad Mariana, explica que las teorías en materia de construcción del vínculo y apego establecen que en las primeras etapas del desarrollo del ser humano es importante contar con la seguridad y acogimiento de las figuras parentales, las cuales en su ausencia, deben ser suplidas por personas que garanticen una adecuada integración afectiva y emocional. Sin embargo, estas relaciones afectivas deben ser estructuradas durante períodos constantes y específicos del desarrollo del niño. En el caso particular, destaca la funcionaria que si bien puede ser cierto lo que afirman los accionantes, sobre su participación en algunas actividades de cuidado y protección de la recién nacida durante la semana que estuvo

hospitalizada, es posible inferir que “no se creó un vínculo afectivo exclusivo de la niña hacia los accionantes, por lo cual el sentimiento de amor a que hacen referencia nace a partir del sentimiento de la pareja hacia la niña, mas no de forma inversa, circunstancia que se considera no suple el interés superior de la niña, aspecto importante y determinante para una toma de decisión en su favor”9. En todo caso, la representante del I.C.B.F sostiene que si la familia persiste en su deseo de adoptar un niño, niña o adolescente, podrán obtener toda la información que requieran del I.C.B.F, con el objetivo de que conozcan el lineamiento técnico de adopciones y si lo consideran, se acerquen a dicha institución para presentar una solicitud formal de adopción, lo cual hasta el momento no han realizado. Finalmente, sobre la situación particular de la menor de edad, quien se encuentra ubicada en un hogar sustituto en el municipio de Soacha, la funcionaria señala lo siguiente: “ La niña [Mariana]fue puesta a disposición ante el ICBF Centro Zonal de Soacha, mediante oficio de fecha 21 de enero de 2015, por parte del Hospital Cardiovascular del Niño del municipio de Soacha; El ICBF al recibir a la niña procedió a abrir su historia socio-familiar, y mediante Auto de fecha 26 de enero de 2015 inició a su favor, el Restablecimiento de sus Derechos, donde además se ordenó proceder a registrarla, a 8 Folio 98. 9 Folio 102. quien se registró bajo el nombre de [Mariana], dando así inicio al proceso de restablecimiento de derechos conforme a los lineamientos

técnicos del ICBF, agotado éste el día 26 de mayo de 2015, se procedió a realizar la audiencia de pruebas y fallo declarando a la niña [Mariana] en estado de adoptabilidad, colocándola el 15 de julio de 2015 a disposición del ICBF Regional Cundinamarca Comité de Adopciones… dentro del debido proceso no se encontró familiar alguno con vínculo sanguíneo”10.

C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad de Bogotá concedió el amparo y ordenó dar carácter preferente a los accionantes en el proceso de adopción de la menor de edad. Para tal efecto, sostuvo que el vínculo y apego de los demandantes se demostró “con la voluntad e intencionalidad de visita, contacto y afecto que tuvieron con la menor durante su estancia en el hospital.”11

Para fundamentar su decisión, el a quo precisó que en la Sentencia T-129 de 2015, la Corte Constitucional señaló que la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos donde es necesario mantener los lazos afectivos que los menores de edad han creado con los posibles adoptantes. De esa forma, el juez señaló que los demandantes fueron partícipes directos de la satisfactoria evolución de la menor de edad mientras estuvo hospitalizada, y aunque el vínculo afectivo no se sostuvo durante un período tan significativo, impedirles que adopten a la niña, “raya con la frialdad y descontextualización del mayor valor fundante de la familia como es el

amor”12. Impugnación13 La Jefa de la Oficina Asesora Jurídica del I.C.B.F impugnó la sentencia de primera instancia. Para sustentar el recurso indicó que la decisión tomada por el a quo desborda el alcance de la Sentencia T-129 de 2015, como quiera que ese asunto se resolvió con fundamento en el interés superior de un menor de edad que durante seis años reconoció a los interesados en su adopción como su familia, situación que no ocurre en el caso de los demandantes. Además, en la providencia referida existían medios probatorios que determinaban que podía afectarse al niño, si este era retirado abruptamente del hogar de los accionantes. 10 Folio 106. 11 Folio 128. 12 Folio 128. 13 Folios 120 a 122. La funcionaria afirmó que, por el contrario, en el presente asunto no se constituyeron vínculos afectivos que impliquen una afectación emocional por parte de la menor de edad, ya que desde el 26 de enero de 2015 hasta la fecha los cuidados y protección le han sido brindados por un hogar sustituto. Adicionalmente, destacó que los seis días que los demandantes estuvieron en el centro hospitalario no implican la construcción de vínculos afectivos14. Para terminar, resaltó que desconocer la normatividad establecida en relación con la prohibición de adopciones determinadas vulnera el derecho de personas y parejas colombianas con idoneidad que se encuentran en lista de espera para la adopción. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 8 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó en todas sus partes la providencia proferida por el juez

de primera instancia. Para tal efecto señaló que, aunque la situación fáctica de la Sentencia T-129 de 2015 no es similar al caso de los peticionarios, dicha providencia sirvió al a quo para concluir que la prohibición establecida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos concretos15.

D. Actuaciones en sede de revisión Para efectos de proferir una decisión informada en el asunto de la referencia, este despacho profirió el auto del 15 de diciembre de 2015, en el que ofició a la Subdirección de Adopciones del I.C.B.F, para que informara en qué etapa se encuentra actualmente el proceso de adopción de la menor de edad

Mariana. Mediante comunicación del 26 de enero de 2016, el Comité de Adopciones de la Regional I.C.B.F Caldas, quien actualmente es el encargado de surtir el proceso de adopción, debido a que los peticionarios cambiaron su domicilio, indicó que mediante oficio del 21 de agosto de 2015 se citó a la familia Agudelo Loaiza para que asistiera a dicha entidad el 1º de octubre de 2015, a fin de dar cumplimiento al inicio del proceso de adopción. En el siguiente cuadro se presenta un breve resumen de las actuaciones que se han surtido dentro del proceso de adopción: FECHA ACTUACIÓN 1º de octubre de 2015 Se realizó entrevista a los señores Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón. 19 de octubre de 2015 Se recibieron en la Regional 14 Folio 140. 15 Folio 22, Cuaderno 2.

ICBF los documentos de los interesados para iniciar el proceso de adopción. 28 de octubre de 2015 La Secretaría del Comité de adopciones de la Regional Caldas, informó a la familia sobre la legalidad de los documentos aportados y los invitó a participar en los talleres de evaluación y preparación programados para los días 4 y 18 de noviembre del 2015. 4 de noviembre de 2015 La pareja asistió al primer taller preparatorio. 18 de noviembre de 2015 La señora Loaiza informó sobre la imposibilidad de asistir al taller programado para esa fecha, en consideración a que su esposo se encontraba con afecciones de salud. Por lo anterior, se acordó que la señora Loaiza debía comunicar cuando la situación se superara, para dar continuidad al proceso 10 de diciembre de 2015 Se programó la primera entrevista de evaluación de idoneidad moral por parte de la trabajadora social para el día 10 de diciembre de 2015 a las 10:30, hora en la que los señores Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón no asistieron. Sin embargo, se presentaron a las 2:00 p.m y se acordó un espacio a las 4:00 p.m del mismo día, fecha en que se llevó a cabo. 21 de diciembre de 2015 La trabajadora social de la Regional I.C.B.F Caldas informó que se encuentra pendiente la participación de los accionantes en el segundo taller. Posteriormente, mediante escrito recibido en este Despacho el 11 de febrero de 2016, los demandantes reiteraron su deseo de adoptar a la menor de edad.

Textualmente señalan lo siguiente: “Juliana y yo, siempre hemos querido ser padres, pero la naturaleza nos lo ha negado. Quizá, ahora hallamos una explicación a los amargos episodios de perder en tres oportunidades a quienes serían nuestros hijos, por unos abortos que simplemente se presentaron y que la comunidad científica no esclarece con mucha precisión. Pero nada de ello nos alejó de Dios; nos sentimos un poco tristes, a decir verdad muy tristes -cómo se lo está permitido a todo ser-y en un momento álgido de esos debates internos, llegó [Mariana], y simplemente nuestros corazones no han dejado de palpitar”16.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Protección de la intimidad de Mariana

2. Como se advirtió al inicio de la presente sentencia, la Sala Quinta de Revisión suprimió el nombre real de la menor de edad como medida de protección a su intimidad.

De esa manera, tal y como se ordenará en la parte resolutiva, en cualquier publicación de la presente sentencia debe omitirse el nombre real de la menor de edad. En su lugar debe aparecer el nombre ficticio aquí asignado. Igualmente se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despacho judicial en donde se guardará el expediente del presente caso, y a

los funcionarios competentes de la Corte Constitucional, tomar las medidas necesarias para mantener la confidencialidad de la identidad protegida. Procedencia de la acción de tutela

3. En el análisis que le corresponde adelantar al juez para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe establecer la concurrencia de los requisitos generales, que emanan del artículo 86 de la Carta Política, según el cual: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Este precepto determina la legitimación en la causa y la necesidad de que se formule la acción dentro de un plazo razonable, contado desde el momento en el que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de tal manera que el amparo constitucional no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros. 16 Folios 55 y 56 cuaderno Corte.

De conformidad con lo anterior, es necesario verificar el cumplimiento de cada uno de tales requisitos en el presente asunto:

4. En primer lugar, se encuentra satisfecho el requisito de la legitimación en la causa por activa, toda vez que quienes interponen la acción de tutela

(Juliana María Loaiza Ocampo y Luis Gabriel Agudelo Rincón) son personas naturales titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en la medida en que son ellos quienes han manifestado su deseo de adoptar a la

menor edad ante el I.C.B.F. Así mismo, se cumple la legitimación en la causa por pasiva, dado que la acción se dirige contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar17, autoridad pública encargada de adelantar el trámite administrativo de adopción, y especialmente, de recibir la documentación y de determinar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de adopción.

5. En segundo lugar, se observa que la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable, pues la actuación administrativa que se censura data del 19 de marzo de 2015, y la tutela fue interpuesta el 7 de julio siguiente.

6. En tercer lugar, en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, se establece el requisito general de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela sólo procede cuando el demandante carezca de otros medios de defensa judicial, a menos que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, aun cuando formalmente exista otro medio de defensa judicial, es necesario que el juez constitucional evalúe su idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales alegados como violados en el caso concreto. Si el otro mecanismo no es idóneo o no es eficaz para proteger los derechos en el caso concreto, la tutela procederá como mecanismo definitivo. La Corte en la Sentencia T587 de 199818, al examinar la procedencia de una acción de tutela en un caso relacionado con la vulneración de los derechos en un procedimiento adelantado por el I.C.B.F, señaló: “El ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se

encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha 17 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 18 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa.” En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad referido, es importante precisar que la adopción exige dos clases de trámites: El primero, de carácter administrativo19, que consiste en adelantar todas las gestiones necesarias ante el I.C.B.F para presentar la solicitud de adopción, acreditar la idoneidad de los adoptantes y así calificar para que le sea asignado un niño por parte de dicho instituto, con miras a la adopción. Las solicitudes aprobadas ingresan a una lista de espera, después de darles un orden consecutivo y cronológico de acuerdo con la fecha de aprobación y según las características

de los niños solicitados20 y la disponibilidad de ellos para su adopción. El segundo, de tipo judicial, consistente en presentar, mediante poder otorgado a un abogado, una demanda ante el Juez de Familia, con el fin de que, surtidas unas diligencias y una vez se anexen todos los documentos exigidos por la Ley21 se dicte la sentencia que decrete la adopción, la cual debe ser notificada personalmente al menos a uno de los adoptantes. En el caso particular, los accionantes al momento de la interposición de la acción de tutela no habían radicado una solicitud formal de adopción ante el I.C.B.F, pero sí una petición mediante la cual manifestaron su deseo de postularse como núcleo familiar para la menor de edad Mariana. Así mismo, en la respuesta dada por el Subdirector de Adopciones del I.C.B.F, dicho funcionario le recuerda a los peticionarios que existe una prohibición de adopciones determinadas en el ordenamiento colombiano (artículos 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Además, les sugiere acudir, de acuerdo con su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del Programa 19 El procedimiento administrativo de adopción se encuentra regulado en la Resolución Nº 3748 del 6 de septiembre de 2010 “por la cual se expide el Lineamiento Técnico para Adopciones Colombia.” 20 En el Lineamiento Técnico para adopciones del I.C.B.F se indica que si la solicitud es para niños con características y necesidades especiales, la misma tendrá total prelación. Una vez recibida, y confirmada la idoneidad, el proceso tomará 3 meses hasta la asignación. Las características especiales son: “a) Tres (3) o más

hermanos; b) Dos (2) hermanos, uno de ellos con más de 8 años; c) Un/a (1) niño/a mayor de 8 años sin discapacidad ni enfermedad; d) Un/a (1) niño/a con discapacidad física o mental de cualquier edad; e) Un/a (1) niño/a con enfermedad permanente (VIH, Cardiológicas, Renales, entre otras).” 21 Según el artículo 124 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la demanda de adopción deberán acompañarse los siguientes documentos: “1. El consentimiento para la adopción, si fuere el caso. 2. La copia de la declaratoria de adoptabilidad o de la autorización para la adopción, según el caso. 3. El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del niño, niña o adolescente. 4. El registro civil de matrimonio o la prueba de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes. 5. La certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, expedida con antelación no superior a seis meses, y la constancia de la entidad respectiva sobre la integración personal del niño, niña o adolescente con el adoptante o adoptantes. 6. El certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los adoptantes. 7. La certificación actualizada sobre la vigencia de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre albergado el niño, niña o adolescente, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 8. La aprobación de cuentas del curador, si procede.” de Adopciones del I.C.B.F, donde se les brindaría la información y orientación

requerida, para que así radiquen solicitud formal de adopción ante ese Instituto. Así las cosas, y atendiendo a que la respuesta de no dar trámite inmediato a la solicitud de adopción de la menor de edad Mariana, constituye un acto administrativo, y si se tiene en cuenta que éste puede controvertirse tanto en la vía gubernativa22 como en sede judicial, la presente acción de tutela resultaría improcedente. Sin embargo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé tales vías procesales, la Corte encuentra que en este caso las mismas no garantizan eficazmente los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues dichos mecanismos sólo protegen de manera indirecta los derechos constitucionales que a juicio de los peticionarios han sido desconocidos, y además, no satisfacen de manera directa la pretensión de los accionantes, la cual consiste en que el I.C.B.F permita su participación en el proceso de adopción. En efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar la legalidad y constitucionalidad de un acto administrativo, y pese a que este análisis comprende el examen por la posible vulneración de los derechos fundamentales, el debate jurídico no se centra en esta última cuestión, sino que constituye uno de los muchos asuntos que se abordan dentro del test de legalidad y de constitucionalidad. En otras palabras, aunque el juez debe verificar el respeto de los derechos fundamentales, el margen del debate jurídico es mucho más amplio, y no se circunscribe a tal problemática. En este caso concreto, las acciones