CC - T20132-2017

Sentencia T-132/17

PENSION DE INVALIDEZ-Derecho por pérdida del 50% o más de la capacidad laboral Para acceder a una pensión de invalidez es necesario, y común a todos los regímenes, contar con una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50%, la cual puede ser producto de una enfermedad o un accidente de origen común, que afecte su capacidad productiva. PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se reconoció pensión de invalidez A los accionantes se les violaron sus derechos fundamentales al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base en un argumento equivocado que no sigue el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y que se desvirtuó completamente al verificar que tienen más de las semanas requeridas para el efecto PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: Expedientes T-5.800.128, T5.805.614 y T-5.818.982.

Acción de tutela instaurada por Albeiro Roa contra Porvenir S.A., y Marco Tulio

Pabón Aya y María Rosalba Farfán Ruíz contra COLPENSIONES.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva y Aquiles Arrieta Gómez –quien la preside–, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera y segunda instancia1 proferidos dentro de las acciones de tutela instauradas por (i) Albeiro Roa contra Porvenir S.A., (ii) Marco Tulio Pabón Aya contra COLPENSIONES, y (iii) María Rosalba Farfán Ruíz contra COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió y acumuló, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia para que, si así lo consideraba la sala se fallaran en una sola sentencia.2

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Expediente T-5.800.128

El señor Albeiro Roa presentó el 29 de junio de 2016 acción de tutela contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna al negarle el reconocimiento a la pensión de invalidez a la que cree tiene derecho, teniendo como argumento el incumplimiento del requisito de ley3 de haber cotizado al 1 En el expediente T-5.800.128, sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá el 12 de septiembre de 2016 que a su vez confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 19 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá el 11 de julio de 2016; en el expediente T-5.805.614 sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 9 de septiembre de 2016, que a su vez confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 9 de agosto de 2016 y en el expediente T-5.818.982, sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sala Primera de Decisión, el 8 de septiembre de 2016 que a su vez confirmó la sentencia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá. 2 Sala de Selección Número Diez conformada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva. Auto de selección del veintiocho (28) de octubre del dos mil dieciséis

(2016), notificado el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). 3 Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003. “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. 2 menos cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad, y sin tener en cuenta que tiene una calificación de pérdida de capacidad de 58% y que hizo aportes después a la fecha de la estructuración. Basa su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El señor Roa ha cotizado para pensión en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir desde el 1º de junio de 2007 hasta el 30 de diciembre de

2014. El 12 de septiembre de 2015, Seguros de Vida Alfa S.A.4 emitió un dictamen de pérdida de capacidad laboral con un porcentaje de 58% con fecha de estructuración el 19 de agosto de 1979.5 El 25 de noviembre de 2015 solicitó a Porvenir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pero el 7 de diciembre del mismo año le fue negada argumentando que no acreditaba 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración.6 1.2. Señala que es sordomudo de nacimiento, con limitaciones para transportarse por sí solo, dificultad en el aprendizaje por lo que no ha podido desarrollar su lenguaje.7 Además, afirma que su trastorno auditivo no fue

tratado adecuadamente, entre otras, por falta de recursos económicos, por lo que presenta algunos problemas sociales como el aislamiento, pérdida de atención, problemas en el trabajo y en el entorno laboral en general y problemas en la actividad social, así que le ha resultado bastante difícil Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. 4 Copia de ”FORMULARIO DE CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL DECRETO 1507 AGOSTO 12 DE 2014” proferido por Seguros de Vida Alfa S.A., de fecha 12 de septiembre de 2015, en donde se señala un porcentaje de 58% de origen común y fecha de estructuración la misma del nacimiento, es decir, 19 de agosto de 1979. Folios 2 al 4, cuaderno principal. 5 Esta fecha coincide con su nacimiento, en la actualidad tiene 36 años. Adjunta copia de su documento de identidad. Folio 19, cuaderno principal. \\ Copia del Registro Civil de Nacimiento del actor. Folio 20, cuaderno principal. 6 Copia de la reclamación de prestaciones económicas hecha por el actor a Porvenir, de fecha de radicación 25 de noviembre de 2015. Folio 5, cuaderno principal.\\ Copia del oficio 579 del 7 de diciembre de 2015, proferido por Porvenir y dirigido al actor, donde le indican que no cumple el mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de invalidez, pero que puede optar por la devolución de saldos o continuar cotizando para una pensión de vejez. Folio 10, cuaderno

principal. \\ En el escrito de contestación de la acción de tutela, radicado con fecha 6 de julio de 2016, la Directora de Litigios de Porvenir S.A. señala que el actor no cumple con el requisito de haber cotizado mínimo 50 semanas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, que si quiere puede optar por la devolución de saldos, o que si lo que persigue es una prestación económica, se le recuerda que en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por vía de tutela no puede ordenarse el pago de una pensión pues no le corresponde al juez de tutela sino al ámbito ordinario de la justicia. Por lo anterior considera que su representada no ha vulnerado derechos fundamentales del accionante. Folios 99 al 102, cuaderno principal. 7 Esto puede evidenciarse en el dictamen emitido por Seguros de Vida Alfa S.A. con fecha 12 de septiembre de 2015. Indica también que: “la limitación auditiva que presento se define como ‘la Privación de la facultad de hablar y oír. Generalmente se debe a la existencia de una sordera congénita o adquirida en los primeros meses o días de vida, a causa de la cual el niño es incapaz de aprender el lenguaje porque no puede reconocer ni comprobar sus propios sonidos’”. También advierte que su trastorno auditivo no fue tratado adecuadamente por lo que presenta algunos problemas sociales como el aislamiento, pérdida de atención, problemas en el trabajo y en el entorno laboral en general y problemas en la actividad social. 3 continuar laborando y tener unas condiciones dignas para su subsistencia. Pese a esta situación, efectuó cotizaciones hasta el 30 de diciembre de 2014,

fecha en la que sus destrezas físicas y mentales le permitieron, por un total de 301 semanas.8 1.3. Considera que merece una protección especial, no cuenta con recursos económicos para asumir los costos de una acción ordinaria, ni tampoco con un estado de salud óptimo para aguardar los resultados de la misma. Trae a colación algunas sentencias de la Corte Constitucional en donde se han ordenado el reconocimiento y pago de pensión de invalidez en casos como el suyo.9 1.4. Mediante sentencia de primera instancia,10 el Juzgado 19 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá declaró improcedente el amparo interpuesto, por cuanto consideró que el actor contaba con otros medios de defensa judicial. Esta decisión fue impugnada por el actor.11 En sentencia de segunda instancia,12 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia indicando que cuenta con otros mecanismos de defensa, y que además no se encuentra una vulneración flagrante al mínimo vital del señor Roa teniendo en cuenta que su última cotización fue en diciembre de 2014 y ha podido sufragar sus gastos mínimos hasta el día de la interposición de la acción de tutela.

2. Expediente T-5.805.614

El señor Marco Tulio Pabón Aya, a través de apoderado,13 presentó el 26 de julio de 2016 acción de tutela contra Colpensiones, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, al negarle el reconocimiento a la pensión de invalidez a la que cree tiene derecho, teniendo como argumento el incumplimiento del requisito de

8 Dichas cotizaciones se realizaron así: del 1 de junio de 2007 al 30 de abril de 2010, 1.050 días; del 1 de enero de 2012 al 4 de enero del mismo año, 4 días; y del 1 de febrero de 2012 al 30 de diciembre de 2014, 1050 días, para un total de 2.104 días, 301 semanas. Adjunta copia de la relación de aportes emitida por Porvenir, con fecha de generación 19 de febrero de 2016. Folios 6 al 9, cuaderno principal. 9 Refiere las sentencias T-268 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-432 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo). 10 Sentencia proferida el 11 de julio de 2016. 11 En su escrito de impugnación el actor indicó que: “1. La jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional es clara en permitir que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo idóneo para el reconocimiento de Pensiones de Invalidez, como lo aquí solicitado. 2. No se puede tomar la ley de una forma tan exegética al analizar las Pensiones de Invalidez y su fecha de estructuración, pues dentro de mis posibilidades pude realizar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero desde luego no pueden haber cotizaciones al sistema que sean anteriores a mi nacimiento, por eso dando alcance a la línea jurisprudencial que expuse en mi tutela y en el presente escrito, se debe tener en cuenta las cotizaciones anteriores a mi último aporte al sistema como lo ha entendido la jurisdicción constitucional”.

12 Sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016. 13 Copia de Poder especial amplio y suficiente al doctor Víctor Alfredo Sabogal Delgadillo para actuar respecto de la acción de tutela contra Colpensiones. Fecha de presentación personal 15 de julio de 2016. Folio 12, cuaderno principal. 4 ley de haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad,14 y sin tener en cuenta que tiene una calificación de pérdida de capacidad de 60.70% y que hizo aportes después a la fecha de la estructuración. Basa su solicitud en los siguientes hechos: 2.1. El señor Pabón, de 65 años de edad,15 se afilió al ISSS – hoy Colpensiones – desde el 17 de mayo de 1985. Posteriormente, el 8 de julio de 2010 le fue calificada su pérdida de capacidad laboral por enfermedad “Retinopatía Diabética” en un 60.70% con fecha de estructuración el 23 de mayo de 2006.16 Teniendo en cuenta lo anterior, el 29 de septiembre de 2010 solicitó ante Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pero el 22 de febrero de 2012 le fue negada argumentando que no acreditaba 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración (solo contaba con 34 semanas cotizadas).17 Contra dicha negativa interpuso los recursos respectivos y el 30 de diciembre de 2014 Colpensiones terminó confirmando su decisión inicial.18

2.2. Señala que desde la fecha de estructuración (23 de mayo del 2006) hasta la fecha de la calificación (8 de julio de 2010), conservó su capacidad laboral residual al punto de poder continuar vinculado laboralmente, aportando al sistema de seguridad social, pero no pudo continuar porque definitivamente perdió ya su capacidad para seguir trabajando. En este momento sigue vinculado a la empresa RC Carga SAS, a pesar de haber superado los 180 días de incapacidad, ya que el empleador a causa de su condición no lo puede despedir, y ha continuado realizando los aportes a seguridad social. En el tiempo trascurrido entre la fecha de estructuración y la fecha del dictamen, el 14 Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003. “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. 15 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Marco Tulio Pabón Aya. 16 Copia de la Historia Clínica del actor. Folios 22 al 57, cuaderno principal. \\ Copia de dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 3839 del 8 de julio de 2010, donde consta que el señor Marco Tulio Pabón Aya tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 60.70% por enfermedad de

origen común. Folio 13, cuaderno principal. 17 Copia de la Resolución No. 05384 del 22 de febrero de 2012, proferida por el Seguro Social “Por medio de la cual se resuelve una Solicitud en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, por la cual se resuelve negar la pensión de invalidez al asegurado. Folios 14 al 15, cuaderno principal. 18 Copia de la Resolución VPB25596 del 30 de diciembre de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 5384 del 22 de febrero de 2012” proferida por Colpensiones en donde se confirma en todas sus partes el acto administrativo apelado. Folios 16 y 17, cuaderno principal. \\ En su escrito de contestación de la acción de tutela, radicado el 3 de agosto de 2016, Colpensiones afirma que “no es Competencia del Juez Constitucional realizar un análisis de fondo frene al reconocimiento de una PENSIÓN DE INVALIDEZ, además en este caso el accionante pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello”. Folios 61 al 65, Cuaderno principal. 5 señor Marco Tulio Pabón ha cotizado 200 semanas más al sistema, para un total en toda su historia laboral de 700.57 semanas de cotización.19 2.3. Mediante sentencia de primera instancia,20 el Juzgado 42 Penal del

Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá negó por improcedente la acción, por cuanto (i) no hay vulneración del mínimo vital pues el señor Pabón Aya está vinculado laboralmente y recibe un salario, y (ii) no hubo inmediatez teniendo en cuenta que la acción se presentó casi un año y medio después de que la entidad confirmara su decisión de negar la prestación, por lo que no se presenta un perjuicio irremediable que le permita superar la necesidad de acudir a la justicia laboral como mecanismo idóneo para sus pretensiones. Esta decisión fue impugnada por el actor.21 En sentencia de segunda instancia,22 el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmó la decisión de primera instancia indicando que (i) no es posible determinar con exactitud la fecha de estructuración de la invalidez porque aunque hay una fecha del dictamen el actor pudo seguir laborando y no se sabe hasta qué momento tuvo la suficiente capacidad, y (ii) hay un vínculo laboral vigente que le permite suplir su mínimo vital, así que teniendo en cuenta sus pretensiones, es necesario que acuda a la jurisdicción ordinaria laboral.

3. Expediente T-5.818.982

La señora María Rosalba Farfán Ruiz presentó el primero de agosto de 2016 acción de tutela contra Colpensiones, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la igualdad, al mínimo vital, a la protección especial como persona en situación de discapacidad y a la vida digna, al negarle el reconocimiento a la pensión de invalidez a la que cree tiene derecho, teniendo como argumento el incumplimiento del requisito de ley23 de haber cotizado al

menos ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años y sin tener en cuenta que tiene una calificación de pérdida de capacidad de 72.15% y que hizo aportes después a la fecha de la 19 Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones, impresa por Colpensiones el 15 de julio de 2016, donde se certifica que el señor Marco Tulio Pabón ha cotizado entre el 17 de mayo de 1985 y el 30 de junio de 2016 un total de 700.57 semanas cotizadas. Folios 18 al 20, cuaderno principal. 20 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016. 21 En su escrito de impugnación el apoderado del actor indicó que: “Mi representado por ser una persona adulta mayor y por padecer discapacidad laboral la cual fue calificada en 60.70%, es merecedor de la especial protección del Estado quien le debe garantizar una vida digna y el mínimo vital para su subsistencia, por tal motivo la acción constitucional que se invoca para el reconocimiento de su pensión de invalidez, es el medio más idóneo debido a su penosa situación económica y de salud en que se encuentra, y decir que debe acudir ante el juez laboral a reclamar su pensión, sería hacer más difícil su situación.” 22 Sentencia proferida el 9 de septiembre de 2016. 23 Decreto 3041 de 1996 “ARTICULO 5o. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo

preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.” (Se aplica esta norma teniendo en cuenta que era la vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez). 6 estructuración. Basa su solicitud en los siguientes hechos: 3.1. La señora Farfán Ruíz tiene 54 años,24 se encuentra afiliada a Colpensiones y actualmente presenta un complejo diagnóstico de “secuelas de retinitis pigmentaria y ceguera bilateral” por lo que la IPS Asalud Ltda, le calificó el 27 de mayo de 2013 con una pérdida de capacidad laboral de 72.15% con fecha de estructuración del 12 de mayo de 1970.25 Cotiza en Colpensiones desde el 1 de mayo de 1996 hasta el año 2013, cuenta con 815 semanas cotizadas,26 por lo que solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez la cual le fue negada el 30 de enero de 2014.27 Interpuso los recursos de ley pero fue confirmada la decisión inicial indicando que “una vez observada la base de datos e historia laboral se encuentra que el recurrente no cumple con los requisitos de cotización de 150 semanas en los últimos seis años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. Es decir, el peticionario acredita un total de 0 días laborados, correspondiente a 0 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la

estructuración de la invalidez (...) este centro de decisión encuentra que el motivo de la calificación no obedece a una enfermedad catastrófica o degenerativa, razón por la cual este centro de decisión atenderá de manera desfavorable su decisión”.28 3.2. Señala que a la fecha de estructuración (12 de mayo de 1970) ella contaba con apenas 8 años lo cual hace imposible que tenga semanas de cotización previas a esa fecha, pero posteriormente hizo aportes al Seguro Social, hoy Colpensiones hasta completar un total de 815 semanas. Adicionalmente aduce que no tiene un trabajo por su condición, no ha podido cubrir sus necesidades básicas, de tal manera que la conducta de Colpensiones ha vulnerado sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la prevención de un perjuicio irremediable. No puede acudir a la justicia ordinaria pues son procesos muy prolongados en el tiempo y no cuenta con los recursos económicos para pagar un abogado. A lo anterior suma que vive con su mamá quien le ha ayudado con su manutención 24 Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, donde consta que nació el 12 de mayo de

1962. Folio 1, cuaderno principal. 25 Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral, emitido por Colpensiones el 27 de mayo de 2013, donde consta que la señora María Rosalba Farfán Ruíz tiene una pérdida de capacidad de 72.15% con fecha de estructuración el 12 de mayo de 1970 por enfermedad de origen común. Folios 20 al 23, cuaderno principal. 26 Copia de reporte de semanas cotizadas en pensiones de la accionante, proferida por Colpensiones,

con fecha de impresión 22 de julio de 2016, donde consta un total de 815.14 semanas cotizadas. 27 Copia de la resolución No. GNR 29005 del 30 de enero de 2014, proferida por Colpensiones, por la cual se niega una pensión de invalidez, donde se resuelve negar la prestación solicitada por no haber aportado el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Folio 6 al 8, cuaderno principal. 28 Copia de la resolución No. GNR 384743 del 31 de octubre de 2014, emitida por Colpensiones, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución GNR 29005 del 30 de enero de 2014, resolviendo confirmar la resolución atacada. Folios 9 al 11, cuaderno principal. \\ Copia de la resolución VPB 23089 del 11 de marzo de 2015, donde se resuelve un recurso de apelación confirmando la resolución recurrida. Folios 12 al 14, cuaderno principal. 7 3.3. Mediante sentencia de primera instancia,29 el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá negó el amparo interpuesto, por cuanto consideró que la accionante puede acudir a la vía ordinaria para ventilar sus pretensiones y no se hace evidente la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. Esta decisión fue impugnada por la señora Farfán Ruíz.30 En sentencia de segunda instancia,31 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Sala Primera de Decisión, confirmó la

decisión de primera instancia aduciendo los mismos argumentos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia.

2. Problema jurídico En el ámbito de los hechos descritos, la Sala Séptima de Revisión se enfrenta a un problema jurídico común, ampliamente tratado por la Corte, a saber: ¿los fondos de pensiones vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital de personas en situación de discapacidad, al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, sin tener en cuenta que posterior a dicha fecha los accionantes cotizaron al sistema?

3. La pensión de invalidez y la fecha de estructuración de la discapacidad 3.1. Como lo ha señalado la ley y la jurisprudencia, en relación con las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común,32 se consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para quienes cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Para aquellos afiliados que al momento de la estructuración de su invalidez no hubieren alcanzado los requisitos para adquirir dicha prestación, se estableció el 29 Sentencia proferida el 11 de agosto de 2016. Folios 2 al 5, cuaderno principal.

30 En su escrito de impugnación la actora indicó que: “se indica en la providencia del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en su parte motiva se sacan apartes que me conllevan a demostrar que el a-quo se centró únicamente en el solo hecho de existir otro mecanismo legal y dejó de lado todo lo relacionado con la protección de mis derechos fundamentales, argumentando igualmente que no demostré el perjuicio irremediable y por ello no se ocupó en desvirtuar mis hechos, mis derechos y prefirió dejar de lado la esencia de la tutela y por tanto mis derechos fundamentales de orden constitucional quedaron nuevamente a la deriva”. 31 Sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016. 32 Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 8 reconocimiento de una indemnización sustitutiva.33 Para acceder a una pensión de invalidez es necesario, y común a todos los regímenes,34 contar con una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva35 superior al 50%,36 la cual puede ser producto de una enfermedad o un accidente de origen común, que afecte su capacidad productiva. Esa afectación puede ser de manera inmediata, caso en el cual coincidiría con la fecha de estructuración de la invalidez, lo que no permitiría dudas o generaría algún problema de relevancia constitucional. No obstante, dicha afectación podría ser de manera progresiva y paulatina, que representaría una diferencia en el tiempo entre una

total incapacidad para laborar y la fecha en que comenzaron los síntomas o en que se dio inicio al padecimiento o que ocurrió el accidente. Esto suele presentarse cuando se trata de enfermedades crónicas, de larga duración, o que 33 La Ley 100 de 1993“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reglamenta el derecho a la pensión de invalidez en los artículos 38 y subsiguientes. 34 Dependiendo de la fecha de estructuración de la invalidez se deben cumplir los requisitos de alguna de estas normativas: (i) Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. El artículo 6. del Decreto 758 de 1990 señalaba: “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” (ii) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” El artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 establecía que: “ARTICULO 39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo

dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” (iii) Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. El artículo 39 de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia C-428 de 2009, indica: “ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez cau