CC - T20133-2016

Sentencia T-133/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOMecanismo idóneo para la protección derechos fundamentales de concursante que ocupó el primer lugar en concurso de méritos pero no fue nombrado en el cargo público La tutela resulta procedente para restablecer los derechos superiores afectados con el acto que deniegue la designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la lista de elegibles correspondiente. COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Procesos de selección de personal La elección de los miembros de la CNSC para periodos institucionales de 4 años, se adelanta mediante concurso público de méritos que realiza, de forma alterna, la Universidad Nacional de Colombia y la Escuela Superior de Administración Pública. Con base en los resultados del concurso se confecciona la lista de elegibles que tiene una vigencia de 4 años, la cual se publica en el Diario Oficial y en la página web del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y se remite al Presidente de la República que designará y posesionará a quien ocupe el primer lugar de la lista. REELECCION DE FUNCIONARIO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional Los precedentes jurisprudenciales evidencian el extendido uso de los límites a la reelección en el ejercicio de la función pública y del poder político en el ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con los cuales se concluye que dicha restricción: (i) puede tener origen constitucional o legal; (ii) comporta una afectación del derecho de participación y acceso a cargos públicos; (iii) su aplicación es de carácter restringido, no opera por analogía o extensión;

(iv) constituye una medida de probidad de la función pública; (v) garantiza la participación y acceso en igualdad de condiciones a los cargos públicos; (vi) se erige en un mecanismo de control al poder político, y (vii) en algunos casos, asegura el diseño institucional del Estado. PROHIBICION DE REELECCION DE LOS MIEMBROS DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL PARA EL PERIODO SIGUIENTE-Artículo 9º de la Ley 909 de 2004 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOImprocedencia por cuanto la decisión que denegó la designación del accionante como miembro de la CNSC no transgredió sus derechos superiores, pues se fundamentó en la prohibición de reelección prevista en la Ley La decisión emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Presidencia de la República en la que aludieron la inviabilidad de la designación del accionante como miembro de la CNSC no transgredió 2 sus derechos superiores, pues se fundamentó en una interpretación razonable de la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, la que si bien impone límites al ejercicio de la función pública y al derecho al trabajo en su faceta de elección, está justificada por cuanto persigue fines constitucionales legítimos como la moralidad de la función pública y la igualdad en el acceso a cargos públicos. La decisión contó con un fundamento suficiente, dado que, además de considerar los elementos de la prohibición que se desprenden de su previsión legal, se apoyó en un concepto previo emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Referencia: Expediente T-5235395

Acción de tutela interpuesta por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública

Procedencia: Consejo Superior de la

Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de las sentencias adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, y fallado en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 5 de mayo de 2015; y, en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de 20 de agosto de 2015. El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de 3 conformidad con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

La Sala de Selección de tutela número 11 de esta Corte escogió para revisión el expediente de la referencia, por medio de auto de 26 de noviembre de 2015.

I. ANTECEDENTES Jorge Alberto García García formuló acción de tutela contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública por la violación de los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior, por cuanto las autoridades accionadas se abstuvieron de designarlo comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a pesar de que encabezaba la lista de elegibles para desempeñar el cargo, bajo el argumento de que estaba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, que proscribe la reelección de los comisionados para el periodo siguiente. Tal decisión se le comunicó mediante oficio núm. 20156000056981 de 8 de abril de 2015 emitido por la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

A. Hechos y pretensiones

1. E l accionante relató que se inscribió al concurso público de méritos para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantado por la Escuela Superior de Administración Pública y que, cumplidas las exigencias previstas para la inscripción, fue admitido y citado a la prueba escrita de conocimientos, efectuada el 28 de septiembre de 2014.

2. E l 6 de octubre de 2014, día establecido para la publicación de los

resultados de la prueba escrita, la ESAP no publicó el puntaje obtenido por Jorge Alberto García García y le informó, mediante oficio SP170178010-75, su exclusión del concurso con fundamento en la prohibición de reelección de los comisionados prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

3. E l actor presentó acción de tutela en contra de la Escuela Superior de Administración Pública, en la que invocó la protección de sus derechos al debido proceso, defensa, participación y acceso a cargos públicos, y trabajo, y solicitó que se suspendiera el acto de exclusión del concurso de méritos. Tal pretensión se desestimó, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

4 Consejo Superior de la Judicatura, en auto de 20 de noviembre de 2014, suspendió el concurso, como medida provisional y, finalmente, en fallo de 16 de diciembre del mismo año, amparó los derechos invocados, pues consideró que respecto al accionante, en su condición de ex comisionado de la CNSC no se configuraba la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004. El juez de segunda instancia, como medida de restablecimiento de los derechos del accionante, ordenó a la ESAP: (i) inaplicar la decisión de exclusión proferida el 6 de octubre de 2014; (ii) habilitarlo en el concurso y publicar los resultados de las pruebas escritas que presentó, concediéndole la posibilidad de presentar reclamos frente a los

resultados; (iii) aplicar las pruebas faltantes; (iv) garantizarle el derecho a ser integrante a la lista de elegibles, en caso de que cuente con el puntaje necesario para el efecto y (v) recomponer, en orden de méritos, la lista de elegibles publicada el 14 de noviembre de 2014.

4. E n cumplimiento de las órdenes de amparo el actor presentó las pruebas restantes y obtuvo el mayor puntaje entre los aspirantes al cargo de comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la que el 10 de marzo de 2015, la ESAP conformó y publicó la lista de elegibles en la que Jorge Alberto García García ocupó el primer lugar.

5. E l 27 de marzo de 2015, el promotor de la acción elevó ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República derecho de petición en el que solicitó que se expidiera el acto administrativo de designación en el cargo por ocupar el primer puesto de la lista de elegibles confeccionada para el efecto, petición que dicha autoridad remitió, por competencia, al

Departamento Administrativo de la Función Pública.

6. T ras una nueva petición de designación, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República emitieron el oficio núm. 20156000056981, comunicado por vía electrónica el 8 de abril de 2015, en el que le indicaron al accionante que el Presidente de la República no podía posesionarlo como comisionado por la configuración de la inhabilidad derivada del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Como fundamento de la

decisión, las autoridades expusieron su interpretación de la disposición invocada, de acuerdo con la cual la prohibición para que los comisionados sean reelegidos opera durante el periodo institucional posterior a la terminación de su periodo, es decir, durante los 4 años siguientes a la dejación del cargo, conclusión que apoyaron con un concepto emitido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En consecuencia, como la terminación del periodo del accionante como comisionado de la C.N.S.C. acaeció el 6 de diciembre de 2013, la inhabilidad se extiende 5 por 4 años contados desde ese hito.

7. C ontra ese actuación el actor formuló recurso de reposición y recusó a Liliana Caballero Durán, Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, pues consideró que dicha funcionaria estaba incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el motivo de impedimento se configura por:“[h]aber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma (…)”1

8. J orge Alberto García García presentó una nueva acción de tutela, esta vez, en contra del Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública en la que solicitó, de forma provisional, la suspensión de medidas administrativas en el concurso de méritos y, como pretensiones principales, la inaplicación del oficio

núm. 20156000056981 y su designación como comisionado. En efecto, para el accionante la decisión de no designarlo miembro de la C.N.S.C. vulneró sus derechos al debido proceso, de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, pues: (i) desconoció el derecho que adquirió para ocupar el cargo por ser el primero en la lista de elegibles; (ii) confrontó la decisión emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014, en la que determinó que no se configuraba la inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004; (iii) se apoyó en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado carente de fuerza vinculante, y (iv) acogió una interpretación errónea de la prohibición de reelección, la cual, considera, sólo opera para los comisionados en ejercicio de sus funciones y, por ende, no se configuró en su caso, pues se presentó al concurso cuando ya no ostentaba la calidad de comisionado. Actuaciones en sede de tutela En auto de 22 de abril de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de las autoridades accionadas para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa, y dispuso la vinculación de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, la Escuela Superior de Administración Pública, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la 1 Respecto a la recusación presentada por el accionante únicamente obran en el plenario las referencias del

escrito de tutela sobre la causal que invocó y la primera hoja del escrito que presentó ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, con constancia de recibido del 16 de abril de 2015 (fl. 111 cd.1). De los elementos referidos no se advierten las circunstancias concretas en las que el actor se fundó la recusación, las cuales también extrañó el DAFP, quien solicitó una copia integral de la recusación, pues no encontró el escrito en su sistema de gestión documental. 6 Universidad Nacional de Colombia y de los integrantes de la lista de elegibles de la convocatoria adelantada en el año 2014 para la designación de miembro de la C.N.S.C. (periodo 7 de diciembre de 2014-6 de diciembre de 2018). En esa oportunidad, también se ofició a esta Corporación en aras de establecer si la acción de tutela núm. 20147-05418 -presentada por el accionante contra la Escuela Superior de Administración Públicahabía sido seleccionada para revisión y el estado del trámite. En auto de 23 de abril de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con disidencia de la magistrada Luz Helena Cristancho Acosta, denegó la medida provisional solicitada por el accionante, bajo el argumento de que no obraban elementos que permitieran advertir, desde ese momento, la prosperidad de la solicitud de amparo. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil Mediante escrito recibido por el juez de primera instancia el 27 de abril de 20152, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no ha tenido injerencia o

participación en las actuaciones supuestamente transgresoras de los derechos fundamentales del actor. Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) Mediante escrito recibido por el a-quo el 28 de abril de 20153, la Escuela Superior de Administración Pública señaló que no vulneró los derechos fundamentales del accionante y que cuenta con otros medios para la defensa de sus derechos, lo que torna improcedente la tutela. La entidad vinculada adujo que excluyó al actor del concurso cuando advirtió que se configuró la prohibición de reelección prevista en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, ya que el demandante desempeñó el cargo de comisionado hasta el 6 de diciembre de 2013. Sin embargo, en cumplimiento de la orden emitida el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adelantó las fases restantes con la participación del accionante, en las que éste obtuvo el puntaje más alto. En consecuencia, el 10 de marzo de 2015 elaboró la lista de elegibles, la comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública, y la remitió a la Presidencia de la República. La ESAP indicó que ha sido respetuosa de las órdenes judiciales y ha acatado prontamente las medidas de protección de los derechos del accionante. Con todo, considera que se configura la inhabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, y que ha motivado los diversos actos denunciados por el actor. 2 Folios 151-154 cuaderno 1

3 Folios 155-161 cuaderno 1 7 Universidad Nacional de Colombia Mediante escrito recibido por el juez de primera instancia el 29 de abril de 20154, la Universidad Nacional de Colombia indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del trámite de tutela. El ente universitario precisó que, según el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil se eligen mediante concurso público de méritos realizado de forma alterna por la Universidad Nacional y por la Escuela Superior de Administración Pública. De acuerdo con esa competencia, el concurso del año 2014, en el que participó el accionante y en el marco del cual se adelantaron las actuaciones que tildó de transgresoras de sus derechos superiores se realizó por la Escuela Superior de Administración Pública. Departamento Administrativo de la Función Pública Mediante escrito recibido por el juez de primera instancia el 28 de abril de 20155, el Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la acción, adujo que no ha vulnerado los derechos del accionante y que la tutela es improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En primer lugar, el DAFP indicó que, revisado su sistema de gestión documental, no encontró la recusación formulada en contra de la directora de la entidad, Liliana Caballero Duran, razón por la que mediante requerimiento administrativo de 27 de abril de 2015 le solicitó al accionante copia de dicho documento, pero no ha obtenido respuesta alguna. Luego, la autoridad refirió el tenor literal del inciso 2º del artículo 9º de la Ley

909 de 2004 y el concepto del 3 de julio de 2014 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, elementos con base en los cuales reiteró que el actor no puede ser designado miembro de la C.N.S.C., ya que la prohibición de reelección de los comisionados opera para el “periodo siguiente”, lo que significa que para Jorge Alberto García García se extiende por 4 años contados desde el momento en el que terminó su periodo como comisionado, 6 de diciembre de 2013. En consecuencia, el accionante no debió ser admitido al concurso público de méritos ni puede ser designado comisionado durante el periodo referido. En concordancia con lo anterior adujo que la decisión del 16 de diciembre de 2014 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que ordenó la reincorporación del accionante al concurso de méritos, desconoció la prohibición del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y la despojó de su efecto útil, pues bajo la interpretación del juez de tutela la prohibición sólo opera para los comisionados activos. 4 Folios 162-163 cuaderno 1 5 Folios 164-242 Cuaderno 1 8 El DAFP también se quejó de su falta de vinculación al primer trámite constitucional promovido por el accionante, la cual vulneró su derecho al debido proceso y habría resultado útil para esclarecer la extensión de la prohibición de reelección de los miembros de la CNSC. En efecto, para el Departamento Administrativo de la Función Pública el trámite constitucional inicial, en el que se discutió la exclusión del accionante del concurso, está

viciado de nulidad por indebida integración del contradictorio. Finalmente, la entidad accionada destacó la improcedencia de la presente acción de tutela formulada en contra del acto que denegó la designación del accionante, pues al estar pendiente la resolución del recurso de reposición interpuesto por el demandante no se trata de una decisión definitiva y, además, porque existen vías ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar la decisión, escenario en el que se pueden solicitar medidas provisionales como la suspensión del acto administrativo. Presidente de la República y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República En escrito presentado ante el juez de primera instancia el 29 de abril de 20156 mediante apoderada, el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se pronunciaron sobre la solicitud de amparo, la cual consideraron improcedente por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales del accionante y por la existencia de mecanismos ordinarios para controvertir el acto que denegó la designación. Luego de precisar la forma en la que participa judicialmente el Presidente la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la apoderada de dichas autoridades refirió los antecedentes de la acción de tutela y expresó, con similares argumentos a los expuestos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, su desacuerdo con la orden que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura emitió en el marco de la primera acción de tutela (núm. 2014005418), formulada por el accionante en contra de la Escuela Superior de

Administración Pública, en la que se dispuso su reintegro al concurso de méritos. La apoderada destacó, que Jorge Alberto García García está inhabilitado tanto para participar en el proceso de selección como para ser designado miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Como fundamento de esa afirmación adujo que la prohibición de reelección se extiende por el mismo término del periodo institucional previsto para el cargo, contado a partir del momento en el que finalizó su labor como comisionado, en el caso del actor la prohibición se extiende entre el 7 de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017. 6 Folios 243-265 cuaderno 1 9 Bajo ese entendimiento de la prohibición de reelección, la representante precisó que el Presidente la República no puede designar a Jorge Alberto García García como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil pues, según el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el nombramiento de una persona en quien concurra una causal de inhabilidad, incompatibilidad o frente a quien se genere un conflicto de intereses, constituye falta disciplinaria gravísima. En su intervención, las autoridades administrativas también expresaron su inconformidad con la falta de vinculación al primer trámite de tutela promovido por el actor, dado que: (i) tienen competencias legales en el proceso de elección de los miembros de la C.N.S.C.; (ii) la omisión en su llamamiento vició de nulidad el trámite inicial; (iii) su concepto resultaba útil

para establecer el alcance de la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y, (vi) se les vedó la posibilidad de expresar su aquiescencia con la decisión de exclusión de Jorge Alberto García García del concurso de méritos. Finalmente, enumeraron las razones de improcedencia de la acción: (i) el acto que denegó la designación de Jorge Alberto García como comisionado no tiene carácter definitivo, ya que está pendiente la resolución de la recusación y el recurso de reposición formulados por el actor; (ii) existen mecanismos ordinarios para controvertir el acto que denegó la designación y (iii) los derechos que pueden resultar transgredidos con el acto acusado son de rango legal. Edwin Arturo Ruiz Moreno El interviniente en escrito presentado el 24 de abril de 2015 ante el juez de primera instancia7, luego de invocar su calidad de elegible para el cargo de comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil –puesto 13 de la lista de elegibles de 10 de marzo de 2015solicitó que se accediera a las pretensiones del actor. Para el interviniente las circunstancias que sustentan la solicitud de amparo desconocen las normas que regentan la elección de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura que, en sede de tutela, estableció que respecto de Jorge Alberto García García no se configuró la inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004. También señaló que no designar a quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles

transgrede el principio de mérito que debe regir la selección de los cargos públicos y genera desconfianza respecto de las actuaciones de la administración.

C. Decisiones objeto de revisión 7 Folios 147-150 cuaderno 1

10 Sentencia de primera instancia En sentencia de 5 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura declaró improcedente la acción de tutela formulada por Jorge Alberto García García por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El a-quo, en concordancia con las manifestaciones de las autoridades accionadas, destacó que el actor cuenta con otros mecanismos para controvertir el acto que denegó su designación como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre los que se encuentra el recurso de reposición que formuló oportunamente, cuya resolución está pendiente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011. Impugnación El accionante adujo que la decisión emitida en primera instancia desconoció la jurisprudencia en vigor de esta Corporación sobre la procedencia de la tutela como mecanismo preferente cuando se controvierten los actos emitidos en el marco de concursos públicos de méritos. Para sustentar esa aseveración, aludió a diversas sentencias en las que se admite la procedencia de la tutela para el restablecimiento de los derechos superiores vulnerados por actos emitidos en los referidos concursos, los que, señaló, obligaban al a-quo a reconocer el precedente vinculante en la materia y a indicar las razones por

las que se apartó del mismo. El impugnante también destacó como precedente vinculante la sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014, en la que dicha autoridad consideró viable la solicitud de amparo que presentó previamente en contra del acto de exclusión del concurso de méritos. Aunada a la obligatoriedad del precedente referido, para el accionante, la procedencia de la tutela se desprende de la configuración de un perjuicio irremediable, ya que se limita el goce efectivo de su derecho a ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual tiene un límite temporal de 4 años, razón por la que “(…) se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad, aún (sic) se lograra en el que futuro una indemnización como resultado de un (sic) acción contenciosa, y esto, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo derecho subjetivo (ser designado y posesionado en el cargo de comisionado de la –CNSC-)” (fl.31 cd.2) Luego, el actor confrontó el argumento que expuso el juez de primera instancia respecto al trámite del recurso de reposición, con una referencia al artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, según el cual no es necesario agotar la vía gubernativa para presentar la solicitud de tutela. En concordancia con la posibilidad de formular la acción directamente indicó que no tiene la obligación de esperar que la administración proceda a su designación cuando superó exitosamente el concurso público de méritos y encabeza la lista de

elegibles elaborada para el efecto. 11 Finalmente, el recurrente señaló que la recusación que formuló en contra de Liliana Caballero Durán como Directora del Departamento Administrativo de la Función Púbica no afecta la procedencia de la acción de tutela. Sentencia de segunda instancia En sentencia proferida el 20 de agosto de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió la impugnación formulada por el accionante contra la decisión de primera instancia dictada el 5 de mayo del mismo año. Tras establecer su competencia para decidir el asunto, el ad-quem se ocupó de la procedencia general de la acción, aspecto en el que refirió múltiples decisiones en las que se ha considerado que la tutela constituye el mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos superiores vulnerados en el marco de concursos públicos de méritos. Con base en ellas estableció la procedencia de la solicitud formulada por Jorge Alberto García García. También justificó la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable “(…) como lo sería la modificación de la lista de elegibles bajo un acto injusto y arbitrario de la administración” (fl.107 cd.3) En el análisis del caso concreto la Sala precisó que los hechos que motivan la presente acción difieren de los que provocaron la solicitud de amparo presentada por el mismo accionante en una oportunidad anterior, ya que ahora pretende la designación como miembro de la C.N.S.C.; desarrolló las disposiciones constitucionales que se ocupan del mérito como criterio para la

provisión de cargos públicos y destacó la relevancia de las reglas de la convocatoria pública en los concursos de méritos como medios de control y acceso efectivo a la administración. De acuerdo con el juzgador los requisitos establecidos en la convocatoria pública adelantada por la E.S.A.P. para la provisión de un miembro de la C.N.S.C. fueron cumplidos a cabalidad por el actor, quien, además, superó todas las fases del concurso en el que ocupó el primer lugar, de manera que sólo resta su designación, la cual ha sido denegada por las autoridades accionadas con base en una prohibición que no se configura, inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. En efecto, para el juez constitucional si Jorge Alberto García García se desempeñó como comisionado en el periodo 7 de diciembre de 2009-6 de diciembre de 2013 y fue reemplazado por Pedro Elías Rodríguez Tobo desde el 11 de diciembre de 2013 “(…) no es cierto que el actor pretenda ser reelegido para el periodo siguiente” (fl.111 cd.4) Como fundamento de esa conclusión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura contrastó el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 con las circunstancias del caso concreto, ejercicio en el que refirió los elementos de la prohibición a saber: (i) l