CC - T20141-2016

Sentencia T-141/16

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por vía de tutela de manera excepcional

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA El derecho a la estabilidad reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud ha sido construido con apoyo a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 13, 47, 54 y 95. El principio de estabilidad en el empleo, consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo contraído.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN

ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA CON LIMITACIONES

FISICAS, SENSORIALES O PSICOLOGICAS VINCULADO A

EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES O MEDIANTE CONTRATO A TERMINO FIJO-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional sostiene que la garantía de la estabilidad en el empleo cobija todas las modalidades de contratos, incluidos los que suscriben las empresas de servicios temporales, los cuales tienen, en principio, una vigencia condicionada al cumplimiento pactado o a la finalización de la obra. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha estabilidad surge justamente por las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el grupo de personas que son beneficiarias de la misma, no por la naturaleza del contrato. Entonces, también en

estos casos, es necesario que la empresa de servicios temporales acuda a la autoridad laboral competente con el fin de obtener la autorización de despido de la persona en condición de debilidad.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN

CONTRATO DE OBRA O LABOR CONTRATADA

DERECHO A LA PROTECCION LABORAL REFORZADA-Reglas jurisprudenciales RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Disminución de la capacidad psicofísica DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por cuanto la empresa tenía conocimiento sobre el estado de salud del empleado DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por cuanto se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador y no se solicitó autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Orden a empresa reintegrar a trabajador a un cargo igual o superior al que desempeñó hasta el momento de su desvinculación DESVINCULACION DE SOLDADOS POR RAZON DE LA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Vulneración de los derechos al trabajo y a la igualdad por el Ejército al retirar soldado sin haber hecho una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden al Ejército determinar qué tipo de labores podría desempeñar el actor en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar

Referencia: expedientes T-5152536 y T5208261

Acción de tutela instaurada por José Concepción Contreras Contreras contra AIG Seguros Colombia S.A. y Adecco Colombia S.A.; Wilfran Andrés Santiago Santiago contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, respectivamente.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

2

I. ANTECEDENTES Las demandas de tutela

1. El señor José Concepción Contreras Contreras interpuso acción de tutela contra las empresas Adecco Colombia S.A. y AIG Seguros Colombia por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, al ser despedido por su condición de salud. En consecuencia, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba.

2. El señor Wilfran Andrés Santiago Santiago interpuso acción de tutela contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía de Bogotá, el Ministerio de

Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, al calificarlo no apto para la prestación del servicio por su estado de salud y no recomendar su reubicación por ausencia de títulos académicos. Por lo anterior, solicitó su reubicación en la institución. Caso T-5152536 Hechos relevantes

3. El 02 de febrero de 2015, el señor Contreras firmó un contrato de trabajo por obra o labor contratada con la empresa Adecco Colombia S.A1. En el mismo contrato se estipuló que el accionante prestaría sus servicios en la empresa usuaria AIG Seguros Colombia S.A., en el cargo de asesor comercial, con el objeto de incrementar la producción o ventas y con un salario mensual de $644.350.

4. El 14 de febrero de 20152, ingresó de urgencias al Hospital Universitario San José donde le realizaron una cirugía como consecuencia de una hernia abdominal, siendo incapacitado del 14 de febrero al 28 del mismo mes3.

5. El 17 de febrero de 20154, nuevamente ingresó por urgencias al mismo hospital, fue hospitalizado y le realizaron exámenes.

6. El 19 de febrero le realizaron una segunda cirugía y el 27 de febrero le dieron salida. Por lo anterior, le emitieron una incapacidad de un mes, del 27 de febrero al 28 de marzo de 20155.

7. En tránsito de la incapacidad, el 10 de marzo de 20156, tuvo un nuevo ingreso a

urgencias por una fuerte infección, con una hospitalización hasta el 15 de marzo 1 En el folio 17 del cuaderno1 reposa copia de contrato de trabajo. 2 En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de ingreso. 3 En el folio 15 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad. 4 En el folio 12 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de ingreso. 5 En el folio 13 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad. 6 En el folio 10 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de ingreso. 3 de 2015. Por lo anterior, le emitieron una incapacidad de un mes, del 15 de marzo al 03 de abril de 20157.

8. El 06 de abril de 2015 -primer día hábil después del vencimiento de la incapacidadregresó al trabajo. Sin embargo, dado que sus labores requerían caminar todo el día, ese mismo día fue incapacitado por dos días más8. Por ello, el médico tratante recomendó a la empresa la reubicación del empleado, recomendación que fue acogida por la empresa ubicándolo en una oficina.

9. El 23 de abril de 20159, en una cita de control -retiro de puntos-, le ordenaron una tomografía axial computada de abdomen y pelvis y otros exámenes para establecer la posible existencia de otra hernia y determinar el tratamiento a seguir.

La EPS Coomeva autorizó el examen y le informó que el 7 de mayo le entregaría los resultados10.

10. El accionante le informó a las accionadas todas las novedades en su salud11, quienes, lo enviaron a un médico de la entidad que emitió recomendaciones de

cuidado: no podía estar caminando todo un día12.

11. El 24 de abril de 2015 le informaron de la terminación de su contrato a partir del mismo día, motivando el despido de la siguiente manera13: “Lo anterior con fundamento en la condición contemplada en su contrato de trabajo, que por la naturaleza del servicio prestado y frente a la información o cese de la necesidad del mismo por la empresa usuaria AIG SEGUROS S.A., quien así lo informó, se termina consecuencialmente la obra o labor para la cual ha sido contratado.” Adicionalmente, le recuerdan que la EPS debe continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización de la relación laboral -citan la sentencia T-344 de 2008-.

12. El 08 de mayo de 2015, le realizaron una escanografía abdominal total con contraste, en la cual se observó “alteración de la grasa peritoneal adyacente al ciego con imagen gaseoso su interior que sugiere secuelas de cambios inflamatorios e involucra apéndice”; y se determinó “cambios inflamatorios en el retroperitoneo de la hemipelvis inferior derecha”. Programándole cita médica para el 04 de junio de 201514.

13. Por los hechos expuestos, el señor José Concepción -de 53 años15 y desplazado por la violenciaconsidera que fue con motivo de su enfermedad que Adecco S.A. 7 En el folio 11 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad. 8 En el folio 8 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad. 9 En el folio 2 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de evolución. 10 Ver folio 4 del cuaderno 1.

11 Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela. 12 Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela. 13En el folio 1 del cuaderno 1 reposa copia de la carta de despido. 14 Ver folios 4 al 8 del cuaderno 3. 15 En el folio 16 del cuaderno 1 reposa copia de la cédula de ciudadanía. 4 terminó el contrato, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y al mínimo vital pues de su salario dependen él y sus dos hijas con las que vive -la esposa murió hace algunos años-, pagan un arriendo mensual de $350.000, alimentación, vestuario y medicamentos.

14. El 14 de diciembre de 2015, el señor Contreras envió a la Corte Constitucional un escrito informando que fue despedido luego de dos cirugías que le practicaron en el abdomen; que no lo han contratado en otras empresas por las referidas operaciones, pues no pasa los exámenes de ingreso; y que según le han dicho los médicos quedó con una hernia que posiblemente tendrá que volverse a operar16.

Respuesta de las entidades accionadas

15. AIG Seguros Colombia S.A.17 solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

La empresa suscribió un contrato de carácter comercial con Adecco S.A., denominado contrato de servicios de suministro de personal18. En virtud de lo anterior, Adecco S.A. envía a la empresa AIG trabajadores en misión, como sucedió con el señor Contreras, lo cual no genera un vínculo laboral con el

accionante, razón suficiente para declarar improcedente el amparo por falta de legitimación pasiva. Adicional a su argumento principal -falta de legitimidad pasiva-, dice la empresa que (i) no le constan las incapacidades del accionante, por cuanto este no era trabajador de la compañía; (ii) que no se evidencia la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que no se discute la vulneración de un derecho fundamental. En conclusión, el actor podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a reclamar lo solicitado al juez de tutela.

16. Adecco Colombia S.A.19 solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Señaló que el señor José Contreras y Adecco Colombia suscribieron un contrato laboral bajo la modalidad de obra o labor contratada para que desempeñara el cargo de asesor comercial, como trabajador en misión de la empresa usuaria AIG. Indicó que durante la ejecución del contrato el trabajador fue incapacitado en varias oportunidades, sin embargo, para el momento del despido, no se encontraba incapacitado, ni con restricciones médicas para laborar, ni tenía algún tratamiento médico pendiente que lo revistiera del fuero de estabilidad laboral reforzada. Tan es así, que en el último control solamente se emitió una orden de tomografía axial por la patología denominada hernia abdominal no especificada y el examen de egreso no señaló limitación alguna. 16 Ver folio 26 del cuaderno principal. 17 Ver folios 239 a 247 del cuaderno 1. 18 En los folios 219 a 237 del cuaderno 1 reposa copia del contrato.

19 Ver folios 206 al 218 del cuaderno 1. 5 Como prueba de su buena fe, señala que en el mes de abril de 2015, la empresa usuaria comunicó que la labor para la que había sido contratado el señor Contreras había finalizado; sin embargo, en garantía de los derechos del trabajador se mantuvo vigente el contrato. Adicionalmente, las incapacidades fueron pagadas en un 100%.

17. Ministerio del trabajo20 solicitó declarar la improcedencia de la acción por falta de legitimación pasiva del ministerio. Afirmó que ninguno de los hechos planteados por el accionante endilga a este ministerio responsabilidad en la presunta vulneración de sus derechos.

Decisiones judiciales objeto de revisión21

Primera instancia: sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá, proferida el 25 de junio de 201522.

18. Concedió el amparo. Consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos exigidos por el precedente constitucional, teniendo en cuenta que: (i) a la fecha del despido, el señor Contreras padecía una afección física que le impedía realizar su trabajo en condiciones regulares; (ii) Adecco tenía conocimiento de la enfermedad del accionante; y (iii) no existió autorización del Ministerio del Trabajo para el despido.

Impugnación

19. Adecco Colombia S.A. impugnó la decisión de primera instancia argumentando que el actor no era beneficiario de la protección a la estabilidad laboral reforzada por no tener limitaciones sustanciales para trabajar por su condición de salud, como quiera que sus incapacidades médicas obedecen a un procedimiento médico por patología de origen común, que para el momento del

despido su tratamiento no generó incapacidad, recomendaciones o restricciones médicas. De esta manera, no existió nexo causal entre el despido y la enfermedad del accionante.

Segunda instancia: sentencia del Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, del 21 de agosto de 201523.

20. En segunda instancia, revocó el fallo de primera instancia. El Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá consideró que si bien el accionante tuvo una serie de incapacidades por la hernia y la infección que luego presentó, dicha situación fue 20 El ministerio del trabajo fue vinculado por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito. La respuesta reposa en los folio 249 al 276 del cuaderno 1. 21 El 15 de mayo de 2015 el Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor José Concepción Contreras Contreras y el 27 de mayo de 2015 la empresa Adecco S.A. impugnó la decisión. En consecuencia, el 05 de junio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, advirtió la existencia de una nulidad en el proceso por la ausencia de vinculación del Ministerio del Trabajo. Por lo anterior, se devolvió el expediente al Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá para reiniciar el trámite. 22 Ver folios 278 al 282 del cuaderno 1. 23 Ver folios 10 al 13 del cuaderno 4. 6 superada y del 6 al 24 de abril laboró con normalidad, sin limitación alguna. En

cuanto a la hernia “que le fue descubierta” el 23 de abril de 2015 y “que probablemente tenga se ser operada”, dijo que no implicaba discapacidad para laborar. En estos términos, a juicio del Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, la patología del actor no sería suficiente para catalogarlo como persona con discapacidad y en ese sentido merecedor de la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada. Sumado a lo anterior, concluyó dicho juzgado que el contrato de trabajo no terminó como consecuencia de la enfermedad del actor, sino por la finalización de la labor u obra contratada, causal objetiva de terminación del contrato. Insistencia para la selección del caso en la Corte Constitucional24

21. El Defensor del Pueblo insistió ante la Corte Constitucional para la selección del caso objeto de estudio. Justificó la insistencia en que el accionante fue despedido sin el permiso de la autoridad competente, pese a tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta por encontrarse en exámenes médicos como consecuencia de una afección física pendiente de diagnóstico y tratamiento médico (una posible intervención quirúrgica). Por lo anterior, el Defensor del Pueblo considera que el señor Contreras es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada como garantía constitucional de protección.

Caso T-5208261 Hechos relevantes

22. Del 04 de agosto de 2009 al 13 de mayo de 2011, el señor Wilfran Santiago prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de Colombia como soldado regular.

El 20 de enero de 2015, la Dirección de Personal del Ejército certificó sus tiempos

de servicio, hasta esa fecha, así: el 16 de abril de 2012 comenzó el curso para soldado profesional y desde el 03 de julio de 2012 se desempeñó como tal en el Batallón Especial Energético y Vial No 10 en el grado de soldado profesional, siendo orgánico de la compañía B25. Con un total de tiempo de servicios de 4 años, 6 meses y 12 días hasta el 20 de enero de 201526.

23. El 20 de septiembre de 2013, en cumplimiento de sus funciones como soldado, sufrió una caída de 12 metros de altura27. Por lo anterior, el 10 de abril de 2014, el teniente coronel Jorge Alexander Ramírez Ordoñez presentó un informe administrativo28 respecto de las lesiones sufridas por el accionante, catalogando el 24 Ver folios 3 al 8 del cuaderno principal. 25 Ver folio 53 del cuaderno 1. 26 En el folio 19 del cuaderno 1 se encuentra copia del certificado de tiempo servido en la institución. 27 En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia del informe rendido por el ST. Villalobos Rojas Camilo Andrés el 09 de octubre de 2013, indicando sobre el accidente sufrido por el accionante el cual comprometió el hombro, la rodilla y el estómago, quedando imposibilitado para moverse por sus propios medios. 28 En el folio 17 del cuaderno 1 se encuentra copia del informe. 7 accidente como “en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.” Y que, como consecuencia de ello fue diagnosticado con “politraumatismo en extremidades, trauma en rodilla izquierda

y hombro izquierdo”.

24. El 14 de mayo de 2014, el especialista en ortopedia dictaminó un dolor muy intenso en la columna lumbar del soldado, hormigueo en los pies y dolor a la marcha; por lo tanto, le diagnosticó una hernia discal L5 – S1, todo como secuela de la lesión presentada29.

25. El 04 de junio de 2014, la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares estudió los documentos de sanidad del señor Santiago evaluando la aptitud psicofísica del soldado30. De la calificación se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i) paciente con antecedentes de dolor lumbar que limita cambios de postura y movimientos; (ii) buen estado general, dolor a la palpitación en la región lumbosacra para la flexión del tronco, sin signos de radiculopatía; (iii) diagnóstico: hernia discal L5 – S1 valorado y tratado por ortopedia que deja como secuela dolor lumbar crónico; (iv) incapacidad permanente parcial; (v) no apto para la actividad militar – no se recomienda reubicación laboral; (vi) disminución de la capacidad laboral del 13%; y (vii) enfermedad profesional.

Específicamente, respecto de la reubicación, la Junta determinó lo siguiente: “en cuanto a la sugerencia de reubicación laboral se da en forma negativa ya que el paciente presenta secuelas de origen osteomuscular que le impide [sic] realizar funciones militares en forma satisfactoria, además su permanencia en la fuerza puede impactar en forma negativa su proceso de rehabilitación integral funcional y no aporta certificaciones académicas que legitimen competencia que puedan ser

aprovechadas por la fuerza.”

26. El 25 de septiembre de 201431, el accionante solicitó la revisión del concepto emitido por la junta médica. En el escrito, presentó su inconformidad con la institución al calificarlo de no apto, pues considera que sus capacidades son suficientes para aportar a la institución, por ejemplo, en el dispensario donde ha ejecutado sus funciones desde el accidente y en cambio“se me hecha (sic) como si fuera algo indeseable o desechable pues es así como me siento que mi institución me está tratando después que yo puse en las fuerzas militares todos mis sueños y los de mi familia”. Además, indicó que si bien no pudo ir a la universidad, estaba dispuesto a recibir capacitación en funciones técnicas que requiera para prestar sus servicios a la institución.

27. El 12 de febrero de 201532, fue valorado por medicina interna debido al dolor de espalda; allí se determinó “paciente con dolor crónico lumbar de más de un año de evolución, sin signos clínicos de compromiso discal ni radicular, resonancia nuclear magnética normal, con tomografía axial computarizada de columna, describe hernia protruida consideró que lumbago mecánico obedece a 29 Ver folio 20 al reverso del cuaderno 1. 30 Ver folio 20 del cuaderno 1. 31 Ver folio 11 del cuaderno 1. 32 Ver folio 24 del cuaderno 1. 8 la sobrecarga de peso frecuente en la carga diaria soportada por su profesión de soldado profesional.”

28. Pese a que el 18 de febrero de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión

Militar y de Policía se reunió para resolver la solicitud del señor Santiago en la cual pedía reubicación laboral, confirmando la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral, el acta del Tribunal tiene fecha del 03 de junio de 201533. Del acta se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i) bachiller a distancia del año 2014, sin capacitaciones; (ii) examen físico: “paciente en aceptables condiciones generales, ingresa solo por sus propios medios, adecuada presentación personal, consiente, alerta, orientado en las tres esferas, pensamiento lógico, responde coherentemente al interrogatorio con precisión, mantiene la mirada con los examinadores, juicio y raciocinio conservado, edad cronológica acorde con edad aparente. Realiza patrón de marcha normal, marcha punta talón normal. Columna dorso lumbar centrada sin curvas patológicas, realiza arcos de movilidad con leve limitación en los últimos grados a los movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralidad. Sensibilidad conservada, fuerza 5/5, trofismo normal, reflejos normales. Con dolor a la palpitación de apófisis espinosas.”; (iii) declaró al funcionario “no apto” para las actividades militares porque, si bien la resonancia nuclear magnética reportó normalidad en la columna lumbo sacra, la tomografía axial computarizada reportó una hernia discal protruida sin estenosis significativa del canal L5 – S1; lo cual genera incapacidad médica para realizar actividades físicas intensas y para cargas excesivas; y (iv) no recomendó la reubicación al no acreditar aptitudes ocupacionales, ni contar con capacitaciones para desempeñarse y aprovechar su

capacidad laboral residual, “lo que le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción (…)”.

29. El 06 de abril de 2015, Wilfran Santiago presentó al Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro voluntario del servicio. Al respecto, el accionante manifestó que ante la declaratoria de no apto (calificación de la Junta Médica Laboral del 04 de junio de 2014), fue inducido en error y pidió la baja, “por cuanto los mandos militares y administrativos solo de ellos recibía indiferencia y desprecio por ser inservible que llegué a postrarme y creer que sí lo era, es decir, el daño moral por la misma moral ya estaba hecho.” En las pruebas allegadas a la Corte Constitucional, el señor Santiago Santiago precisó que su retiro de la institución se hizo efectivo el 27 de abril de 201534.

Por todo lo anterior, el señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, considera que, independientemente de la renuncia por el presentada, la cual no fue voluntaria, los actos administrativos que lo calificaron como no apto para la prestación del servicio por su estado de salud y lo cuales no recomendaron su reubicación por ausencia de títulos académicos, vulnera sus derechos fundamentales. Respuesta de las instituciones accionadas 33 Ver folios del 22 al 25 del cuaderno 1. 34 Tal como se mencionada en el numeral 37 de esta providencia. 9

30. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Ministerio de Defensa Nacional35, éstos solicitaron declarar improcedente la acción de tutela.

Manifestaron las entidades que la desvinculación del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago se ciñó a la ley, respetando el debido proceso.

De esta manera, a través del acta No. TML 15-2-076 del 03 de junio de 2015, se adoptó la decisión de declarar al accionante no apto para la prestación del servicio militar y se recomendó su no reubicación. La motivación para ello fue la ausencia de capacitación del señor Santiago, al respecto, el acta señaló: “no acreditó aptitudes ocupacionales, además no cuenta con capacitaciones para desempeñarse y aprovechar su capacidad laboral residual, lo que le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se limiten a su actividad policial o militar.” Hicieron referencia al artículo 11 del Decreto 2888 de 2007, que trata de los programas de formación, para ratificar que una persona que no cuente con estudios que puedan ser aprovechados por el medio castrense, no puede ser reubicada en la institución. Ahora bien, pese a la desvinculación, el accionante recibirá una indemnización, y podrá desempeñarse psicofísicamente en comunidad donde sus patologías pueden ser mejor tratadas en beneficio de la vida y salud del accionante. Finalmente señalaron que el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial, a través de los cuales podrá demandar la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó, motivo por el cual la tutela es improcedente.

31. Trigésima Brigada Batallón Especial Energético y Vial No. 10 “Cr. José A.

Concha”36, éste solicitó negar el amparo. Argumentó que el retiro del señor Santiago Santiago fue por voluntad propia, pues

el 06 de abril de 2015 presentó al Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro; en ella indicó que al no obtener respuesta del Tribunal Médico respecto de su situación de aptitud “no deseo esperar ya que deseo estar cerca a mi familia y resolver problemas familiares que no puedo resolver estando en la institución.”37 Además, consideró que el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria ante la que podría debatir la legalidad de los actos administrativos de desvinculación. Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia: sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 23 de julio de 201538. 35 Ver folios 39 al 59 del cuaderno 1. 36 Ver folios 52 al 59 del cuaderno 1. 37 En el folio 55 del cuaderno 1 reposa copia de la solicitud de retiro por voluntad propia. 38 Ver folios 96 al 104 del cuaderno 1. 10

32. El Tribunal Administrativo declaró improcedente la acción de tutela.

Consideró que, ante la ausencia de configuración de un perjuicio irremediable, el señor Santiago Santiago contaba con mecanismos idóneos y eficaces en la jurisdicción ordinaria para debatir la legalidad de los actos administrativos que lo declararon no apto para la prestación del servicio. Impugnación39

33. El señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, impugnó el fallo de primera instancia argumentando que fue su estado de salud, calificado por el Tribunal Médico, el motivo por el cual considera que no deben someterlo a un extenso proceso ordinario y porque no está en condiciones de pagar un abogado.

Segunda instancia: sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Subsección B-, del 10 de septiembre de 2015.

34. El Consejo de Estado, confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que la acción de tutela era improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, al contar el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control del acto administrativo que lo declaró no apto.

Respecto de la configuración del perjuicio irremediable, la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, manifestó que (i) en el escrito de tutela no se hizo mención a la situación económica del accionante o de su familia para hacer procedente la acción constitucional como mecanismo transitorio; (ii) el actor puede acceder al mercado laboral teniendo en cuenta su corta edad; (iii) el señor Santiago tiene derecho a una indemnización; y (iv) puede acudir a la oficina de atención al personal militar herido en combate del Ejercito Nacional para ser incluido en programas que le permitan desempeñarse en operaciones acordes a su condición de salud y seguir su vida laboral. Actuación adelantada en la Corte Constitucional

35. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica de los asuntos sometidos a estudio. Para ello, profirió dos autos

de pruebas ordenando: Expediente T-5152536 PRIMERO. Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor

José Concepción Contreras Contreras para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe: Respecto de su salud: 39 Ver folio 115 del cuaderno 1. 11 ¿Cuál es su situación actual de salud? Adjuntar historia clínica. ¿Cuál entidad le está suministrando la prestación del servicio de salud? ¿A la fecha, cuál es el diagnóstico médico de su enfermedad?

Respecto de su mínimo vital: ¿Cuál es su situación actual de ingresos económicos? ¿Cómo está conformada su familia? ¿Alguien depende económicamente de usted? ¿Actualmente se encuentra trabajando?

SEGUNDO. Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al galeno Juan Pablo Rui