CC - T20181-2015

Sentencia T-181/15

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAProcedencia excepcional El derecho a la seguridad social es susceptible de protección excepcional por medio de la acción de tutela, habida cuenta del carácter prestacional que ostenta, cuando sean verificadas por el juez las circunstancias especiales que justifiquen dejar de lado los mecanismos judiciales ordinarios establecidos inicialmente para su protección. PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones realizar calificación de pérdida de capacidad laboral y si cumple requisitos, reconocer dicha prestación al accionante ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZOrden a Colpensiones, en caso que así lo decida el accionante, otorgar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

Referencia: Expediente T-4613438.

Acción de tutela interpuesta por el señor Arturo de Jesús Avendaño Arroyave en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y los Magistrados Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: 2 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó el proferido por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad en la acción de tutela instaurada por Arturo de Jesús Avendaño Arroyave en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

I. ANTECEDENTES El 2 de mayo de 2014 el señor Arturo de Jesús Avendaño Arroyave interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, ante la decisión adoptada por esa entidad de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Para fundamentar su demanda relató los siguientes:

1. Hechos1. 1.1. Manifiesta el accionante que nació el 13 de abril de 1931, por lo que en la actualidad tiene de 84 años de edad. 1.2. Indica que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 62 años, motivo por el cual se encuentra cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha normatividad. 1.3. Señala que para el mes de mayo de 2001 reunía más de 500 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales y tenía 68 años de edad, con lo cual acreditaba los requisitos exigidos en el literal “b” artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 19902, para acceder a la

pensión de vejez. 1.4. Aduce que el 8 de enero de 2004 radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales. Mediante la Resolución núm. 220335 del 29 de agosto de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento de la prestación solicitada al considerar que el peticionario no cumplió con el requisito de semanas de cotización requerido. Los argumentos de la entidad fueron los siguientes: “Que el señor AVENDAÑO ARROYAVE ARTURO DE JESÚS identificado con C.C No. 641.844 solicita el 8 de enero de 2004 el 1 Con el fin de dar mayor claridad a los hechos descritos por el accionante en el escrito de la tutela, la Sala hará una complementación de los mismos de acuerdo con lo evidenciado en el expediente. 2 ARTÍCULO 12: “REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. 3 reconocimiento y pago de la pensión de vejez radicado bajo el No. 201368003137192. Que el peticionario cotizó los siguientes tiempos de servicio

ENTIDAD DESDE HASTA NOVEDAD DIAS LABORO SERVIPAR 1991100 1994123 TIEMPO 1185

LTDA 4 1 SERVICIO SERVIPAR 1995010 1999081 TIEMPO 1665

LTDA 1 5 SERVICIO SERVIPAR 1999100 2000043 TIEMPO 210

LTDA 1 0 SERVICIO SERVIPAR 2000060 2006032 TIEMPO 2099

LTDA 1 9 SERVICIO SERVIPAR 2006040 2006042 TIEMPO 29

LTDA 1 9 SERVICIO SERVIPAR 2006050 2008123 TIEMPO 960

LTDA 1 1 SERVICIO SERVIPAR 2009020 2009072 TIEMPO 179

LTDA 1 9 SERVICIO SERVIPAR 2009080 2011043 TIEMPO 630

LTDA 1 0 SERVICIO SERVIPAR 2011060 2011073 TIEMPO 60

LTDA 1 1 SERVICIO SERVIPAR 2011090 2011103 TIEMPO 60

LTDA 1 1 SERVICIO SERVIPAR 2011120 2012043 TIEMPO 150

LTDA 1 0 SERVICIO SERVIPAR 2012060 2012073 TIEMPO 60

LTDA 1 1 SERVICIO SERVIPAR 2012090 2012103 TIEMPO 60

LTDA 1 1 SERVICIO SERVIPAR 2012120 2013073 TIEMPO 240

LTDA 1 1 SERVICIO Que conforme lo anterior el interesado acredita un total de 7,587 días laborados correspondientes a 1.083 semanas Que nació el 13 de abril de 1931 y actualmente cuenta con 82 años de edad.

Es necesario señalar que el estatus de pensionado sólo se adquiere cuando coincidan los requisitos mínimos de semanas de cotización y edad de acuerdo al año respectivo conforme al siguiente cuadro explicativo en el cual se establecen las reglas de la ley 797 de 2003 en su artículo 9 así:

AÑO SEMANAS EDAD EDAD

4 MÍNIMAS MUJERES HOMBRES 2005 1050 55 60 2006 1075 55 60 2007 1100 55 60 2008 1125 55 60 2009 1150 55 60 2010 1175 55 60 2011 1200 55 60 2012 1225 55 60 2013 1250 55 60 2014 1275 57 62 2015 1300 57 62 Que en consideración a lo anterior, el peticionario no logra acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas, razón por la cual se niega la prestación solicitada.

Son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993. Código Contencioso

Administrativo. En mérito de lo expuesto.

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Negar el Reconocimiento y pago da la Pensión de VEJEZ solicitada por el (la) señor (a) AVENDAÑO ARROYAVE ARTURO DE JESUS ya identificado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese al Señor (a) AVENDAÑO ARROYAVE ARTURO DE JESUS haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente resolución, puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o de Apelación. De estos recursos podrá

hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el Código Contencioso Administrativo”3. 1.5. Menciona que en escrito radicado el 3 de octubre de 2013 interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución núm. 220335 del 29 de agosto de 2013, aduciendo nuevamente que era beneficiario del régimen de transición y que reunía los requisitos exigidos en el literal “b” artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez. 1.6. Agrega que esa entidad, mediante comunicación del 15 de octubre de 2013, informó que debía dirigirse a cualquiera de los puntos de atención al ciudadano 3 Cuaderno principal. Folios 15 y 16. 5 y radicar la documentación correspondiente al recurso de reposición, a saber: (i) solicitud escrita de interposición del recurso de reposición sustentando los motivos por los cuales se interpone; (ii) acto administrativo expedido por el ISS contra el cual se interpone el recurso; (iii) documento de identidad del afiliado ampliado al 50%; y (iv) formato cuenta pago. 1.7. Advierte que para el momento en que radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, esto es, el 8 de enero de 2004, no había sido expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que considera que no lo cobijan las disposiciones en él contenidas. 1.8. Refiere que actualmente tiene que trabajar para poder suplir sus

necesidades básicas, pero constantemente debe faltar a su puesto de trabajo por el extremo cansancio que le genera desplazarse y cumplir con la carga laboral. 1.9. Resalta finalmente que su estado de salud y avanzada edad le impiden trabajar con la vitalidad requerida, situación que hace que “cada día que deba cumplir con horarios, órdenes, cargas y todas las características propias de la ejecución de un contrato de trabajo, sean un verdadero tormento para [él]”. Además, dada su avanzada edad no puede esperar a que se surta el trámite respectivo ante la jurisdicción ordinaria. 1.10. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se le ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez sin que le sea exigido un trámite adicional.

2. Contestación de las entidades accionadas.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesguardó silencio.

3. Decisiones objeto de revisión constitucional. 3.1. Primera instancia El Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, Antioquia mediante sentencia del cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014), concedió la protección de los derechos fundamentales invocados y ordenó a Colpensiones emitir el respectivo acto administrativo que resolviera de fondo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 220335 del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

El fallador encontró que Colpensiones omitió el acatamiento de los términos legales para la pronta resolución del recurso interpuesto por el accionante, y

consideró que con ello se hacía inviable para él acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en tanto para poder hacerlo era necesario agotar la vía gubernativa. 6 3.2. Impugnación Mediante escrito radicado el 13 de junio de 2014 el accionante impugnó la decisión de primera instancia. De manera preliminar, puso de presente que el juzgado se refirió en la parte resolutiva a otra persona y ordenó resolver un recurso de reposición diferente al presentado por él. Acto seguido señaló que existen situaciones particulares que no pueden dejarse al simple trámite administrativo, más aún cuando el mismo se está surtiendo desde hace mucho tiempo, como sucede en su caso. Indicó que su expectativa de vida es mínima, lo que pone en duda que pueda disfrutar la pensión de vejez que sea eventualmente reconocida. De igual forma, expuso que el solo hecho de presentarse personalmente al Despacho “ya es un esfuerzo impresionantemente exigente para [él]”, por lo que es de gran importancia que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. 3.3. Segunda instancia La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, Antioquia mediante sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014) confirmó la decisión proferida en primera instancia, modificando y corrigiendo los datos erróneos, según lo expresó el accionante. Señaló que la situación del señor Avendaño Arroyave no está enmarcada dentro de los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en los autos 110 y 320 de 2013, los cuales concedieron a Colpensiones un término

adicional para el cumplimiento de sus obligaciones, dadas las dificultades administrativas que la aquejaban. Contrario a ello, el actor pertenece al grupo de prioridad uno, para el que no se concedió tal término. Por otro lado, en cuanto a la solicitud de reconocer la pensión de vejez a través de la acción de tutela, encontró el Tribunal que el accionante no acreditó el agotamiento de la vía gubernativa, quedándole entonces la opción de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa para acceder a esa prestación. Finalmente, consideró que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ya que se limitó a indicar que era una persona de avanzada edad que incluso superaba la expectativa de vida, pero al mismo tiempo dejó ver que cuenta con capacidad económica para derivar su sustento, lo que indica que su mínimo vital no está siendo vulnerado.

4. Pruebas

7 Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes: 4.1. Copia de la Resolución núm. 220335 del 29 de agosto de 2013 de Colpensiones, mediante la cual niega el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el señor Álvaro de Jesús Avendaño Arroyave. (Cuaderno original, folios 15 y 16). 4.2. Copia del recurso de reposición interpuesto por el señor Arturo de Jesús Avendaño Arroyave contra la Resolución núm. 220335 del 29 de agosto de 2013, radicado el 3 de octubre de 2013. (Cuaderno original, folios 17 y 18).

4.3. Copia de la comunicación del 15 de octubre de 2013 mediante la cual Colpensiones le informó al señor Arturo de Jesús Avendaño Arroyave que debía dirigirse a cualquiera de los puntos de atención al ciudadano y radicar la documentación correspondiente al recurso de reposición. (Cuaderno original, folios 20). 4.4. Historia laboral del señor Álvaro de Jesús Avendaño Arroyave, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesdonde consta el número de semanas cotizadas en esa entidad. (Cuaderno dos, folios 13 a 18)4. 4.5. Copia del Registro Civil de nacimiento de la menor Verónica Avendaño Gallego. (Cuaderno dos, folios 19 y 20)5.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico. 2.1. Presentación del caso 4 En comunicación telefónica sostenida por el Despacho con el accionante, este autorizó el ingreso al sistema de la página de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, donde se encuentra su historia laboral, y proporcionó el usuario y la clave correspondientes para realizar la búsqueda. Este historial fue incorporado al expediente a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional mediante oficio del 24 de marzo de 2015. 5 En comunicación telefónica sostenida por el Despacho con el accionante, este informó, entre otros asuntos,

que vive desde hace aproximadamente 15 años con su compañera permanente, de 50 años de edad, y con la hija que tuvo con ella, quien actualmente tiene 13 años de edad. Para ello, allegó mediante correo electrónico remitió la copia del registro civil de nacimiento de la menor Valeria Avendaño Gallego hija del señor Arturo de Jesús Avendaño Gallego y de María Piedad Gallego Munera. Este documento fue incorporado al expediente a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional mediante oficio del 10 de abril de 2015. 8 2.1.1. El señor Arturo de Jesús Avendaño Arroyave, de 83 años de edad, interpuso la presente acción de tutela en contra de Colpensiones, con el fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. Señaló que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 62 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Asimismo, que para el mes de mayo de 2001 reunía más de 500 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales, acreditando así los requisitos establecidos en el literal “b” del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Indicó que el 8 de enero de 2004 radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS y mencionó que mediante Resolución núm. 220335 de 2013 Colpensiones negó la prestación solicitada, al considerar que “no acreditó los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas” requeridos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Contra la anterior decisión interpuso los recursos de

reposición y en subsidio apelación, recibiendo por parte de la entidad una comunicación donde le informaban que debía dirigirse a un punto de atención a radicar diferentes documentos sin que el recurso fuera resuelto por la entidad. Finalmente, resaltó que tiene que trabajar para suplir sus necesidades básicas, pero dado su estado de salud y avanzada edad no puede hacerlo con la vitalidad requerida. 2.1.2. En comunicación telefónica sostenida por el Despacho con el accionante, este informó que trabaja como vigilante en la empresa Servipar Ltda, de la cual son socios sus dos hijos y un tercero. Asimismo señaló que vive desde hace aproximadamente 14 años con su compañera permanente, de 50 años de edad, y con la hija que tuvo con ella, quien actualmente tiene 13 años de edad, quienes dependen económicamente del sustento que él provea al hogar. Indicó igualmente que inició las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales cuando tenía 60 años de edad y que antes de esa fecha trabajó en la informalidad, sin realizar ningún tipo de cotizaciones al sistema. Así mismo, manifestó que se encuentra en grave estado de salud derivado de su avanzada edad. Por último, revisado el historial laboral incorporado al expediente se puede constatar que el accionante cotiza actualmente bajo un salario de $1’200.000 aproximadamente. 2.1.3. El Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, Antioquia concedió la protección invocada por el actor y ordenó a Colpensiones emitir una respuesta de fondo al recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de

vejez. 9 Esta decisión fue confirmada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, agregando que no era viable el reconocimiento de la pensión de vejez a través de la acción de tutela, en tanto el actor no demostró el agotamiento de la vía gubernativa ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 2.2. Problema jurídico. Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si una entidad administradora de pensiones vulnera los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de una persona, por negarse a reconocerle la pensión de vejez, al analizar únicamente los requisitos establecidos en la legislación actual sin emitir alguna consideración sobre el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo requerido por el peticionario. Para resolver el problema jurídico se recordará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial; y (ii) el alcance del derecho a la pensión de vejez y el régimen de transición en materia pensional. Con base en ello, (iii) resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia6. 3.1. El derecho a la seguridad social ha sido concebido dentro del ordenamiento jurídico como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en

observancia a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad7. Igualmente se considera como un servicio público esencial, en lo relacionado con el sistema de salud y con las actividades vinculadas al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales8, que busca “mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, y que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital”9. Desde 6 La base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en las consideraciones de la Sentencia T618 de 2013. 7 Constitución Política. Artículo 48, inciso 1°: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” 8 Ley 100 de 1993. Artículo 4°, inciso 2°: “Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.” 9 Sentencia T-201 de 2013. Cfr. Sentencia C-623 de 2004. 10 este punto de vista prestacional, la seguridad social supone un mayor grado de responsabilidad por parte del Estado en el diseño de las instituciones encargadas de la prestación del servicio, así como en la asignación de recursos para el pleno funcionamiento del sistema10. Al mismo tiempo, se caracteriza por ser un derecho constitucional irrenunciable11, cuya interpretación debe ser realizada de conformidad con los

instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia12. Su carácter fundamental fue en principio desestimado por su ubicación dentro de la Carta como un derecho de segunda generación. No obstante, ha dejado de ser reconocido como un derecho social en el entendido que “todos los derechos constitucionales son fundamentales, pues se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”13. Sin embargo, la posibilidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social a través de la acción de tutela no es necesariamente consecuencia de su connotación como un derecho fundamental. Sobre este aspecto es necesario hacer referencia a la procedencia excepcional de este mecanismo de protección constitucional respecto al reconocimiento de prestaciones de contenido económico. 3.2. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un medio para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública14. La misma disposición establece que será procedente cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que con ella pretenda evitar un perjuicio irremediable15. 10 Ibídem. 11 El inciso 2° del artículo 48 de la Carta Política dispone que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. De igual forma el inciso 1° del artículo 3 de la Ley 100 de 1993 establece que “el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a

la seguridad social.” 12 Sentencia T-658 de 2008. Cfr. Artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Artículo 11, numeral 1, literal e de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; Artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 13 Sentencia T-201 de 2013. 14 Artículo 86, inciso 1°: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 15 Artículo 86, inciso 3°: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” 11 Lo anterior denota el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, que condiciona su procedencia a la previa utilización de los mecanismos de defensa judicial ordinarios, evitando que se convierta en una oportunidad para revivir términos vencidos o que sirva para sustituir otras vías contempladas dentro del ordenamiento jurídico para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados. 3.3. En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de prestaciones

sociales de carácter económico, existen diferentes pronunciamientos de esta Corte que indican que por regla general la acción de tutela no procede para este evento, por cuanto dentro del ordenamiento jurídico se encuentran previstos otros medios judiciales tendientes a resolver este tipo de controversias, ya sea a través de la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa. Empero, los jueces pueden reconocer derechos en materia pensional cuando la reclamación es concurrente con diferentes aspectos o circunstancias que ameritan un pronunciamiento a través de la acción de tutela. Esta Corporación en la Sentencia T-265 de 2012 hizo mención a aquellas situaciones excepcionales, así16: a) “Cuando al realizar un análisis del caso concreto el juez encuentra probada la ineficacia del medio judicial ordinario existente”17. Se asumirá la falta de idoneidad de dicho mecanismo y el juicio de procedibilidad deberá ser menos riguroso cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, tales como niños y niñas, personas en condición de discapacidad, mujeres embarazadas, madres cabeza de familia o personas de la tercera edad. b) Cuando a través de la tutela, como mecanismo transitorio, se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio grave, inminente e irremediable, hasta que la jurisdicción competente resuelva el litigio. c) También ha sostenido la Corte que “es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional”18. Para llegar a esta conclusión, el juez verifica el conjunto de condiciones objetivas en las 16 Cfr. Sentencias T-052 de 2008, T-705 de 2012 y T-061 de 2013.

17 Sentencia T-265 de 2012. En este caso el accionante, de 56 años de edad, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación que había sido negada por el Instituto de Seguros Sociales al considerar que el régimen pensional aplicable era el de la Ley 71 de 1988, en el cual la edad para pensionarse es de 60 años. Al parecer del actor debía aplicarse la Ley 33 de 1985, que establece una edad de jubilación de 55 años. La Corte consideró que si bien el accionante contaba con las acciones ordinarias laborales para obtener el derecho pensional, las mismas resultaban inocuas para la resolución del caso concreto, puesto que la pretensión del actor era la de pensionarse con la edad de 55 años, y por la prolongada duración de los procesos ordinarios y suponiendo que eventualmente se acceda a su solicitud, el afectado ya habría cumplido 60 años, edad que en los dos regímenes le permitiría pensionarse. 18 Sentencia T-658 de 2008. 12 que se encuentra el accionante (como la edad, el estado de salud o la situación económica). En este punto en Sentencia T-093 de 2011 la Corte explicó que un asunto pensional adquiere relevancia constitucional cuando: “i) del conjunto de condiciones objetivas se concluye que el accionante se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; ii) se verifica la afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso; y iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo

sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”19. d) Cuando exista prueba, siquiera sumaria, de que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y ha iniciado las actuaciones judiciales o administrativas tendientes a lograr la reclamación que pretende a través de la acción de tutela. Al respecto ha dicho esta Corporación que “la exigencia de una cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificación en la armonía que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acción de tutela, que exige para su procedencia el uso de los mecanismos ordinarios de defensa o la justificación de la ineficacia de los medios regulares y la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo como un mecanismo transitorio”20. 3.4. En síntesis, el derecho a la seguridad social es susceptible de protección excepcional por medio de la acción de tutela, habida cuenta del carácter prestacional que ostenta, cuando sean verificadas por el juez las circunstancias especiales que justifiquen dejar de lado los mecanismos judiciales ordinarios establecidos inicialmente para su protección. En este contexto, la Sala se referirá de manera particular a la pensión de sobrevivencia y su reconocimiento excepcional por vía de tutela en cuanto a los sujetos de especial protección constitucional. 19 En esta oportunidad la Corte concedió la tutela interpuesta por un ciudadano que solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de vejez negada por el ISS por no cumplir, al parecer de esta entidad,

con el tiempo de cotización requerido. La discrepancia radicó en que parte de las cotizaciones fueron realizadas a la Caja de Previsión Social de Boyacá y no al ISS en su totalidad. La Sala consideró que el caso adquiría relevancia constitucional dado que el actor era una persona de avanzada edad, sin ingresos permanentes que permitieran solventar los gastos ordinarios, le resultaba imposible obtener una nueva vinculación laboral, no era propietario de bienes ni había acumulado riqueza puesto que siempre se desempeñó como vigilante. 20 Sentencia T-167 de 2011. 13

4. Alcance del derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. Derecho a la pensión de vejez y el régi