CC - T20188-2017

Sentencia T-188/17

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional SUBORDINACION E INDEFENSION-Concepto La Corte ha entendido la subordinación, como “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”, encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo; (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos. Por su parte, la indefensión alude a la persona que “ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de

repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses. En cada caso, el juez debe realizar un análisis relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensión en la que se encuentra la persona”. SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias La principal diferencia entre estas dos figuras, radica en “el origen de la dependencia entre los sujetos. Si el sometimiento se presenta como consecuencia de un título jurídico nos encontraremos frente a un caso de 2 subordinación y (sic) contrario sensu si la dominación proviene de una situación de hecho, podremos derivar la existencia de una indefensión”. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda relación de naturaleza laboral ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL-Procedencia excepcional Para tramitar estas pretensiones el ordenamiento prevé en abstracto otros medios de defensa judicial susceptibles de instaurarse ante la justicia ordinaria. No obstante, la tutela ha sido excepcionalmente declarada procedente por esta Corporación cuando la parte activa es una persona en circunstancias de debilidad manifiesta o un sujeto de especial protección constitucional, que considera lesionados sus derechos fundamentales con ocasión de la terminación de su relación laboral, y cuando el goce efectivo de su derecho al mínimo vital o a la salud se ve obstruido.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR

RAZONES DE SALUD-Reglas jurisprudenciales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Ineficacia del despido sin autorización previa y expresa del Ministerio de Trabajo DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Es procedente independientemente del contrato o vínculo laboral que se tenga

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA POR RAZONES DE SALUD CUANDO NO SE HA

CALIFICADO SU DISCAPACIDAD POR LA AUTORIDAD COMPETENTE-Protección especial DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda

PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y

PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se extiende a todos aquellos que tengan una afectación en su salud y esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares 3

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN

CONTRATO DE OBRA O LABOR DETERMINADA-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABORVencimiento del término no significa necesariamente una justa causa para su terminación sin que medie autorización del inspector de trabajo

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL

REFORZADA-Alcance

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL

REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD FISICA, SENSORIAL Y PSIQUICA El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-Aplicación de precedente establecido en la sentencia SU-049/17 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, AL MINIMO VITAL Y A LA SALUD-Casos en que se dieron por terminados contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada de accionantes sin autorización previa del ministerio del trabajo DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA Y AL MINIMO VITAL-Caso en que se dio por terminado contrato de prestación de servicios de accionante sin autorización previa del ministerio del trabajo

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Referencia: expedientes T-5813545, T5886149, T-5889183, T-5904926 y T-5905097.

Acumulados Acciones de tutela presentadas por Ady Esperanza Aragón Bernate contra Jah Company Services S.A.S. (T-5813545); Ruvinson Morales Peñuela contra el Consorcio Marpetrol (T-5886149); Gizethe Estefanía Rico Díaz contra Activos S.A. (T-5889183); Luis Ramón Amay Martínez contra la E.S.E. Hospital el Socorro de San Diego, Cesar (T-5904926), y Blanca Cecilia Ríos Remicio contra ConSalfa

S.A.S. (T-5905097)

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos en el expediente T-5813545, en primera instancia por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá el 3 de agosto de 2016, y en segunda instancia por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá el 9 de septiembre del mismo año, dentro del proceso de tutela iniciado por Ady Esperanza Aragón Bernate contra Jah Company Services S.A.S.; en el expediente T-5886149, en primera instancia por el

Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de Villavicencio, Meta, el 13 de julio de 2016, y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Villavicencio el 22 de agosto de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Ruvinson Morales Peñuela contra el Consorcio Marpetrol; en el expediente T-5889183, en primera instancia por el juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá el 1 de septiembre de 2016, y en segunda instancia por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá el 14 de octubre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Gizethe Estefanía Rico Díaz contra Activos S.A.; en el expediente T-5904926, en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Diego, Cesar, el 12 de julio de 2016, y en segunda instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito 5 de Valledupar, Cesar, el 6 de septiembre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Luis Ramón Amay Martínez contra la E.S.E. Hospital el Socorro de San Diego, Cesar; y en el expediente T-5905097, en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima, el 14 de julio de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Blanca Cecilia Ríos Remicio contra ConSalfa S.A.S. Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, mediante auto proferido el 14 de diciembre de 2016, en donde se decidió su acumulación por presentar unidad

de materia.

I. ANTECEDENTES En los procesos de la referencia los ciudadanos interpusieron sendas acciones de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral/ocupacional reforzada, al mínimo vital y a la salud, entre otros, al considerar que sus derechos fueron vulnerados por la terminación de sus contratos de trabajo a término fijo o por obra o labor contratada, o de prestación de servicios, sin la autorización del Ministerio del Trabajo, pese a que, en unos casos, se trata de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta en razón de su estado de salud y, en otro, se trata de una persona en condición de discapacidad. A continuación se exponen los antecedentes de cada uno de los expedientes acumulados:

1. Expediente T-5813545 1.1. Demanda y solicitud El 26 de julio de 2016, Ady Esperanza Aragón Bernate actuando por conducto de apoderada judicial1, interpuso acción de tutela contra la sociedad Jah Company Services S.A.S.2 por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital, debido a la terminación de su contrato de trabajo a término fijo el 26 de mayo de 2016, pese a que ya había operado la prórroga automática del mismo y se encontraba en estado de debilidad manifiesta en razón de su condición de salud, además, sin que mediara la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo3.

En consecuencia, solicitó que se declare la ineficacia de la terminación de la

relación contractual y, por efecto de ello, se ordene a la empresa Jah Company Services S.A.S. (i) su reintegro a un cargo en similares condiciones a las que 1 La abogada Cindy Julliet Piraguata Niño, según poder aportado con la demanda (folio 1 del cuaderno principal). En adelante, los folios que se refieran hacen parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 2 Representada legalmente por Helena Carrillo Pachón según el certificado de existencia y representación legal de la empresa Jah Company Services S.A.S. obrante a folios 56 al 64. 3 La demanda y sus anexos obran a folios 1 al 73. 6 tenía al momento de la terminación del contrato, sin solución de continuidad; (ii) el pago de la indemnización correspondiente a 180 días de salario por omitir el trámite de autorización del despido ante el Ministerio de Trabajo, y (iii) el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se verifique su efectivo reintegro4. La apoderada judicial de la accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos: - Entre la señora Ady Esperanza Aragón Bernate y la sociedad Jah Company Services S.A.S. se celebró un contrato de trabajo a término fijo de 3 meses, con fecha de inicio de labores del 27 de agosto de 2015, para desempeñar el cargo de auxiliar de reclamaciones y tesorería. El salario inicial pactado fue la suma de un millón de pesos m.l. ($1.000.000) más el auxilio de transporte5. - Señaló la apoderada que posteriormente, y a través de acuerdo verbal, la

señora Ady Esperanza fue ascendida al cargo de asistente de mercadeo, devengando un salario básico de un millón ciento diez mil pesos m.l. ($1.110.000) más el auxilio de transporte6. - Afirmó la apoderada que su representada desde el 26 de enero de 2016, se encontraba en la EPS Cafesalud en estudios clínicos debido al resultado de una ecografía transvaginal en donde se observaban miomas, cuya diagnosis fue “miomatosis uterina. || quiste simple anexial izquierdo”7. - Sostuvo que tras varios seguimientos médicos se evidenció la evolución de la enfermedad y el crecimiento de los miomas, motivo por el cual la EPS Cafesalud decidió programarla para una cirugía de Miomectomía. - Señaló la apoderada que del diagnóstico y la evolución de la enfermedad tenía pleno conocimiento la empresa accionada, pues la señora Ady Esperanza le indicó al menos a su jefe directa, la Gerente de Mercadeo Jenny Alejandra Cruz, y al abogado de la Compañía Fredy Antonio Casas Reyes, la evolución de su enfermedad y la posible programación de cirugía. 4 Folio 72. 5 A folios 2 al 4 obra fotocopia del contrato de trabajo firmado en la ciudad de Bogotá entre la trabajadora y el subgerente de Jah Company Services S.AS., Fredy Antonio Casas Reyes. En los antecedentes del contrato de trabajo se lee: “[…] desempeñará el siguiente cargo de AUXILIAR DE RECLAMACIONES Y TESORERÍA, con una remuneración de un millón de pesos M/C, ($1.000.000), más subsidio de transporte

pagadero por periodos quincenales, de quinientos mil pesos m/c ($500.000) fecha de iniciación de labores 27 de agosto de 2015, lugar donde se desempeñarán las labores Bogotá, ciudad donde ha sido contratado el trabajador Bogotá […]” (folio 2). 6 Los datos pueden corroborarse en la fotocopia de la liquidación que obra a folio 7, por un valor neto a pagar de un millón setecientos sesenta y ocho mil novecientos setenta y ocho pesos m.l. ($1.778.978). En dicho documento se observa una nota que aparece a continuación de la firma de la trabajadora, en el siguiente sentido: “Dejo constancia que de acuerdo al art. 45 del Código Laboral el preaviso no se hizo como lo indica la ley, no inferior a 30 días, por lo tanto el contrato ya se había renovado automáticamente (sic) otro periodo de 3 meses”. A folio 50 obra fotocopia del certificado laboral expedido el 14 de junio de 2016 por el Director de Recursos Humanos, Ricardo Pedraza Pedraza, en donde se lee que la señora Ady Esperanza Aragón Bernate prestó sus servicios en la compañía desde el 27 de agosto de 2015 hasta el 26 de mayo de 2016, desempeñando el cargo de asistente de mercadeo. 7 Folio 8. 7 - Informó que el 27 de abril de 2016 se expidió la boleta de solicitud de sala de cirugía por parte de la CF Unidad Integral de Alto Riesgo Obstétrico Esimed, de la paciente Ady Esperanza Aragón Bernate, para el siguiente procedimiento: “miomectomía uterina y escisión de tumor fibroide único o múltiple por laparotomía”8.

• Señaló que el 12 de mayo de 2016 la empresa accionada le comunicó a la señora Ady Esperanza la no renovación del contrato de trabajo “a partir del día 25 de mayo de 2016”9. - Según la apoderada, para la fecha de presentación de la carta de no renovación, el contrato laboral ya se encontraba renovado, pues de conformidad con el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo el preaviso debía ser informado con 30 días de anticipación, es decir, mínimo el 26 de abril de 201610. - Indicó que el 27 de mayo de 2016 la EPS Cafesalud programó cirugía de “miomectomía uterina y escisión de tumor fibroide único o múltiple por laparotomía” para el 30 de mayo de 2016 en la Clínica Esimed Materno Infantil11. Efectivamente en dicha fecha le fue practicada la cirugía a la accionante12. - Sostuvo que posterior a la cirugía, a la señora Ady Esperanza le fueron expedidas las siguientes incapacidades médicas por parte de Cafesalud: una incapacidad inicial por 15 días, del 30 de mayo al 13 de junio de 201613, y una prórroga de 15 días, del 14 de junio al 28 de junio de

201614. Para un total de 30 días de incapacidad. - Informó que con ocasión de la terminación del contrato de trabajo la accionante fue desafiliada de la EPS Cafesalud y, por ende, no ha podido continuar con el tratamiento postoperatorio ni con los controles médicos. - Señaló que la accionante no cuenta con recursos económicos para

atender su propia subsistencia, al punto que se encuentra residiendo en la casa de una amiga. - Consideró que el despido de la señora Ady Esperanza Aragón Bernate fue discriminatorio pues fue en razón de su estado de salud, además eludió el trámite de autorización ante el Ministerio de Trabajo de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 8 Folio 11. 9 Folio 6. En dicha carta se lee: “Por medio de la presente, nos permitimos, (sic) informarle que debido a reestructuración interna de la empresa, no renovaremos su contrato de trabajo a partir del día 25 de mayo de 2016, no sin antes agradecer su esfuerzo y la gestión realizada hasta el momento; […]. Lo anterior con base en el artículo 46 del Código sustantivo del trabajo”. La comunicación aparece con fecha de recibido del 12 de mayo de 2016 y está suscrita por la Gerente Helena Carrillo Pachón. 10 Informó la apoderada que la vigencia del contrato de trabajo es el siguiente: Duración inicial del contrato: del 27 de agosto al 26 de noviembre de 2015 (3 meses). Primera prórroga: del 27 de noviembre de 2015 al 26 de febrero de 2016 (periodo en que la empresa fue enterada de la enfermedad de la accionante). Segunda prórroga: del 27 de febrero al 26 de mayo de 2016 (a la accionada le fue comunicado el 12 de mayo de 2016 que no se le iba a prorrogar el contrato de trabajo). Folios 67 y 68. 11 Folio 9. 12 La historia clínica de la paciente en donde aparece la descripción del procedimiento realizado y su seguimiento obra a folios 18 al 46.

13 Folios 47 y 48. 14 Folio 49. 8 - Agregó que no ha recibido el pago de las incapacidades que tuvo entre el 30 de mayo y el 13 de junio de 2016 y entre el 14 de junio y el 28 de junio de 2016, y que están a cargo de la EPS Cafesalud, quien en el momento de su reclamación por parte de la accionante se negó a pagarlas bajo el argumento de que era la empresa empleadora la que debía hacer el cobro de las mismas15. El 26 de julio de 2016 el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela instaura por Ady Esperanza Aragón Bernate contra la sociedad Jah Company Services S.A.S., corrió traslado de la misma a la empresa accionada y le reconoció personería a la abogada Cindy Julliet Piraguata Niño16. 1.2. Respuesta de la empresa accionada El 28 de julio de 2016, el representante legal suplente de Jah Company Services S.A.S.17 radicó escrito de contestación ante el Juzgado oponiéndose a todas las pretensiones de la tutelante18. Señaló los siguientes hechos y argumentaciones: - Reconoció la celebración de un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año (3 meses) entre la accionante y la empresa que representa, en la fecha y en el cargo indicado. Sin embargo, precisó que en la cláusula quinta contractual las partes estipularon lo siguiente: “[…] Si la duración del contrato fuere superior a treinta días e inferior a un año, se entenderá por renovado por un término inicial al pactado, si antes de la fecha del vencimiento ninguna de las partes avisare por

escrito la terminación (sic) de no prorrogarlo, con una antelación no inferior a quince (15) días”19. - En relación con la remuneración pactada, precisó que en un inicio se acordó un salario mensual de un millón de pesos m.l. ($1.000.000) pagadero en dos contados quincenales de quinientos mil pesos m.l. ($500.000), más el subsidio de transporte legal20. 15 Fotocopia de la liquidación de la prestación causada entre el 14 de junio y el 28 de junio de 2016 obra a folio 51, para un total de 15 días acumulados y un valor total de trescientos cuarenta y cuatro mil setecientos quince pesos m.l. ($344.715). 16 Folio 77. 17 Fredy Antonio Casas Reyes. A folios 104 al 112 obra fotocopia del certificado de existencia y representación legal de la empresa Jah Company Services S.A.S. 18 La contestación y sus anexos obrar a folios 83 al 121. 19 Folio 115. A folios 83 a 85 obra fotocopia del contrato de trabajo allegado por la empresa. 20 En los antecedentes del contrato de trabajo se lee: “[…] desempeñará el siguiente cargo de AUXILIAR DE RECLAMACIONES Y TESORERÍA, con una remuneración de un millón de pesos M/C, ($1.000.000) más subsidio de transporte; pagadero por periodos quincenales de quinientos mil pesos m/c ($500.000) fecha de iniciación de labores 27 de agosto de 2015, lugar donde se desempeñarán las labores Bogotá, ciudad donde ha sido contratado el trabajador Bogotá […]” (folio 83). Se aportaron los comprobantes de pago de las dos

quincenas de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015, en donde se indica un salario de $500.000 y un subsidio de transporte de $37.000, en el cargo de AUXILIAR DE RECLAMACIONES Y TESORERÍA; y de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2016, en donde se indica un salario de $555.000 y un subsidio de transporte de $38.850, en el cargo de ASISTENTE DE MERCADEO (folios 86 al 102). 9 - Negó el representante que la señora Ady Esperanza hubiera sido ascendida y precisó que sus labores iniciales consistían en asistir a la directora del Departamento de Reclamaciones en las “funciones de consecución y recolección de documentos de reclamaciones de certificados de seguro de transporte de mercancías y alimentar la plataforma de la compañía en el módulo de reclamaciones, por ello el contrato individual de trabajo se pactó por tres meses ya que solo se contrataría o se crearía el cargo para asistir a la directora de reclamaciones por un lapso de corto tiempo”21. Y continuó: “Al terminar dicha labor se trasladó para asistir a la directora de mercadeo (cargo temporal) para reemplazar las actividades ejercidas [por] su anterior asistente. El departamento de mercadeo se suprimió a partir del 15 de mayo de los corrientes con ocasión de la renuncia prematura de la directora de mercadeo […]. Al renunciar la directora del departamento finiquita[n] también las funciones de su asistente; por ende y por trámites internos de entrega de la gestión a su cargo se decide No renovar el contrato de trabajo a término fijo inferior a un

año, una vez cumplida la segunda prórroga. De tal forma se concluye que termina justificadamente el objeto de su contrato”22. - Señaló que no es cierto que funcionarios de la empresa tuvieran conocimiento del diagnóstico y de la enfermedad padecida por la accionante. Además, que durante la ejecución del contrato no presentó incapacidad alguna ni por enfermedad común ni por enfermedad profesional. - Aclaró que la carta de no renovación del contrato de trabajo fue redactada el 10 de mayo de 2016 y recibida por la trabajadora el 12 de mayo, y que las prestaciones sociales se liquidaron hasta el 26 de mayo inclusive23, fecha en que terminó el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. - Insistió en que la accionante no fue despedida sino que su contrato de trabajo terminó con ocasión del cumplimiento de la temporalidad pactada, por lo que no existe vulneración a sus derechos fundamentales. - En relación con el no pago de las incapacidades por parte de la EPS informó que la señora Ady Esperanza solicitó por medio de correo electrónico una certificación para agilizar dicho trámite, el cual le fue diligenciado en forma oportuna24. 21 Folio 116. 22 Folio 117. A folio 103 aparece fotocopia de la renuncia de Jenny Alejandra Cruz al cargo de directora de mercadeo a partir del 5 de mayo de 2016. 23 En la liquidación obrante a folio 7 se indica como fecha de ingreso “27/08/2015” y como fecha de retiro “26/05/2016”, y un tiempo de servicio de 270 días. 24 A folios 113 y 114 obra fotocopia del registro de la conversación referida bajo el asunto “Carta E.P.S.”. El

1 de julio de 2016 Ady Esperanza a través de correo electrónico le solicita a Ricardo Pedraza lo siguiente: “Agradezco su colaboración con el trámite de la carta, en la EPS me informan que es necesario que esta vaya firmada por el representante legal y con sello de la empresa, por lo tanto amablemente les solicito que me colaboren con este trámite para poderlo radicar ante Cafesalud”. A continuación, obra respuesta de Ricardo Pedraza Pedraza, Director de Recursos Humanos de Jah Company Services, fechada el 30 de junio de 2016, en los siguientes términos: “Atendiendo a su solicitud realizada el día de ayer miércoles 29 de junio del presente año, se hace el envío (adjunto), de la carta para el trámite ante su entidad prestadora de salud”. 10 - Finalmente, planteó que las reclamaciones que realiza la accionante son de naturaleza patrimonial por lo que deben resolverse ante la jurisdicción ordinaria laboral y no ante el juez de tutela. 1.3. Decisión que se revisa del juez de tutela de primera instancia El Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia del 3 de agosto de 201625, resolvió conceder la tutela de los derechos invocados por la señora Ady Esperanza Aragón Bernate y le ordenó a la empresa Jah Company Services S.A.S. reintegrarla “en un cargo igual o equivalente al que ocupaba en el seno de dicha entidad, sin solución de continuidad, debiendo en consecuencia resarcir de inmediato todos los derechos laborales y de seguridad social dejados de cubrir durante el lapso de su desvinculación”26. Igualmente, le ordenó cancelar a la accionante el equivalente a 180 días de su

salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, por el hecho de haber terminado la relación contractual sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo27. 1.4. Impugnación El 5 de agosto de 2016, el representante legal suplente de Jah Company Services S.A.S.28 impugnó la sentencia de tutela de primera instancia alegando que la decisión carecía de congruencia por (i) falta de apreciación de la prueba; (ii) errónea aplicación de las disposiciones constitucionales y legales, y (iii) carencia de fundamento en la aplicación de la ley en relación con la indemnización concedida a la accionante29. Reiteró que no es cierto que la empresa hubiera terminado el contrato obviando la condición de salud de la trabajadora, toda vez que desconocía tal situación. Por ello, no existió el deber de tramitar autorización alguna ante el Ministerio del Trabajo. Expuso que las pruebas documentales allegadas por la accionante dan cuenta de una cirugía que le fuera practicada el 30 de mayo de 2016, es decir, 4 días después de haber terminado el contrato a término fijo inferior a un año, y de su evolución médica30, y que no se tuvo en cuenta el hecho de no haber presentado prueba alguna en la que se evidenciara que la empresa tenía conocimiento de su 25 Folios 122 al 128. 26 Folio 128. 27 Consideró el juez de primera instancia que lo que estaba en discusión en el caso concreto no era si la señora Ady Esperanza Aragón Bernate podía ser desvinculada por la empresa accionada al finalizar el plazo contractual convenido, sino si se requería o no el permiso del Ministerio del Trabajo para tal finalización.

Además, argumentó que “[…] no basta que la accionada alegue que desconocía la condición de salud de la actora, sino que [se está] en presencia de lo que jurisprudencialmente se denomina CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA, por lo que correspondía a JAH COMPANY SERVICES S.A.S. acreditar al menos sumariamente dicho desconocimiento alegado, lo que se incumple en el memorial de [respuesta]” (mayúsculas originales) (folio 126). 28 Fredy Antonio Casas Reyes. A folios 104 al 112 obra fotocopia del certificado de existencia y representación legal de la empresa Jah Company Services S.A.S. 29 La impugnación y sus anexos obran a folios 130 al 168. 30 Aporta fotocopia de la evolución médica de la señora Ady Esperanza Aragón Bernate en Cafesalud EPSClínica ESIMED Materno Infantil, durante los días 30 y 31 de mayo de 2016 (folios 130 al 159). 11 enfermedad, ya fuera a través de una certificación médica, un examen o una incapacidad. El 8 de agosto de 2016 la apoderada judicial de Ady Esperanza Aragón Bernate presentó escrito informando que tanto la accionante como su abogada se presentaron en las instalaciones de la empresa el 8 de agosto de 2016, en cumplimiento a la citación realizada por el director de Recursos Humanos para efectos de proceder al reintegro. Sin embargo, manifestó que no se atendió lo ordenado por el juez de primera instancia, pues el contrato que sería suscrito era a término fijo de 3 meses y que no se pagarían los salarios causados desde

la fecha de desvinculación hasta el reintegro31. 1.5. Decisión que se revisa del juez de tutela de segunda instancia El Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 9 de septiembre de 201632, revocó el fallo del 3 de agosto del mismo año proferido en primera instancia y negó la protección constitucional. Sostuvo que no resulta procedente el reintegro pretendido por la accionante porque no hay prueba de que la causa de terminación del contrato haya sido su estado de salud, pues no se demostró que la empresa tuviera conocimiento de algún padecimiento médico sufrido por la trabajadora. Así mismo, señaló que la controversia acerca de la eficacia del término del preaviso para la no renovación del contrato, tanto la legal (30 días conforme al artículo 46 del Código Sustantivo del trabajo), como la establecida en el contrato laboral suscrito por las partes (15 días), no es del resorte del juez constitucional y debe ser expuesta ante la jurisdicción ordinaria laboral; y, finalmente,