CC - T204-2007

Sentencia T-204/07

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa/CONSTITUCION POLITICA-Respeto PRECEDENTE JUDICIAL-Respeto/PRECEDENTE JUDICIALJueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad/LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales para reconocimiento y pago LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago de aportes fueron realizados en tiempo y no extemporáneamente ACCION DE TUTELA-Incumplimiento del deber de respeto a la Constitución LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo Referencia: expedientes acumulados T1469451, T-1474554 y T-1475048. Acción de tutela instaurada por Argenis María Martínez Pérez, Martha Yolanda García Buitrago y Diana Cirley Parra Londoño contra Coomeva EPS, Seguro Social EPS y Servicio Occidental de Salud – SOS - EPS, respectivamente.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591

de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por los respectivos juzgados de instancia dentro de los procesos de la referencia. Mediante auto del 28 de noviembre de 2006 la Sala de Selección número Once de la Corte Constitucional decidió acumular los expedientes antes reseñados, por presentar unidad de materia para que sean fallados en una sola sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Expediente T-1469451 El Defensor del Pueblo Seccional Sucre actuando en representación de la señora Argenis María Martínez Pérez presentó, el 28 de julio de 2006, acción de tutela contra Coomeva EPS por considerar lesionados los derechos a la salud, seguridad social, vida y mínimo vital de la mencionada señora. Señaló en su escrito que la afectada estuvo afiliada a la EPS Saludcoop hasta el 1º de mayo de 2005 y que a partir del 3 de junio del mismo año, estando embarazada, se afilió a la EPS Coomeva, siendo atendida durante todo el proceso de gestación y del parto. Por tal motivo solicitó a la entidad demandada el pago de la licencia de maternidad, la cual le fue negada señalándole de manera verbal que a quien le correspondía cancelarla era a Saludcoop EPS a pesar de haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación y antes del sexto día hábil de cada mes. Agrega que la afectada fue excluida del sistema de manera inexplicable. Ante dicha negativa, la señora Argenis María Martínez Pérez presentó queja en

la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre, entidad que mediante oficio del 6 de abril de 2006 dispuso requerir a la accionada para que presentara “informe acerca de todo lo sucedido en este caso señalando razones fácticas y legales donde se soporte las actuaciones de esa EPS.” En respuesta a lo anterior el Director de la oficina de Sincelejo Coomeva EPS informó que la afectada estuvo afiliada desde el 3 de junio de 2005 hasta el 1º de marzo de 2006 en calidad de trabajadora independiente y señaló: “Usted (sic) está clasificada como pequeño aportante y de acuerdo al último dígito del nit tiene asignado, el sexto (6) día hábil del mes para efectuar el pago de aportes al Sistema. Basado en lo anteriormente expuesto, se efectúa una verificación de los aportes efectuados por la empresa en los últimos seis meses, contados desde la fecha del parto, los cuales fueron cancelados en forma extemporánea, tal como consta en el estado de pagos que anexamos en el presente documento.(...) En este orden de ideas, la licencia de maternidad no puede ser objeto de cruce ante la Entidad Promotora de Salud, le corresponde asumirla directamente a su empleador, con la misma periodicidad de su nómina.” Para la Defensoría del Pueblo no le asiste razón a la entidad accionada al sostener que la afiliada canceló extemporáneamente, pues en los comprobantes de pago se corrobora que las cancelaciones se efectuaron antes del seis de cada mes. Por lo anterior solicitó la protección de los derechos fundamentales de la señora Argenis María Martínez Pérez y los de su menor hijo y en

consecuencia, se ordene a Coomeva EPS autorizar el pago de la licencia de maternidad. 1.2. Expediente T-1474554 La señora Martha Yolanda García Buitrago, quien se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo adscrita a la EPS Seguro Social en calidad de cotizante desde febrero de 1997, interpuso acción de tutela, el 26 de julio de 2006, contra dicha EPS seccional Arauca, por considerar lesionados sus derechos a la dignidad humana, vida en condiciones dignas y mínimo vital. Señala que el 16 de noviembre de 2005, la Seccional Santander del Seguro Social le expidió certificado de licencia de maternidad a partir del 14 de noviembre de 2005 hasta el 14 de febrero de 2006, autorizándole 84 días de incapacidad. Dicha autorización no fue liquidada por la EPS, argumentando mora en los aportes. Al respecto se señaló en la Resolución 224 de junio de 2006: “Que el grupo de planeación operativa revisó los documentos allegados por el solicitante y el correspondiente Autoliss en relación a las fechas de los pagos realizados por MARTHA YOLANDA GARCIA BUIRTRAGO, en donde se encontró que las cotizaciones correspondientes a su nombre, los pagos fueron extemporáneos. Que de acuerdo al análisis realizado y a la normatividad vigente Decreto 1804 de 1999, artículo 21 numerales 1-2 la señora YOLANDA GARCIA BUITRAGO, no cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la prestación económica incapacidad por

Licencia de Maternidad” La accionante aseguró que nunca dejó de efectuar los aportes correspondientes durante todo el período de la gestación “aunque en ocasiones, de forma extemporánea se debieron a inconvenientes normales que se le pueden presentar a una persona que no cuenta con un salario fijo.” Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos invocados y se ordene al Seguro Social EPS autorizar, liquidar y pagar la prestación económica a la que tiene derecho, pues a pesar de haber terminado el tiempo de la licencia de maternidad, tanto su hijo como ella necesitan del reconocimiento económico de la misma, de lo contrario se vería afectado su mínimo vital. 1.3. Expediente T-1475048 La señora Diana Cirley Parra Londoño interpuso, el 3 de agosto de 2006, acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud –SOSEPS por considerar lesionados sus derechos al mínimo vital, los derechos del niño y los de la mujer. Relató que ingresó a trabajar a la Sociedad de Comercialización Internacional y Productor –C.I. Pietri Ltda.- el 5 de agosto de 2005, siendo afiliada a la empresa prestadora de salud SOS, Servicio Occidental de Salud. El 17 de agosto de 2005 le fue practicada prueba de embarazo la cual arrojó resultado negativo, según certificado médico expedido por Servicios Médicos Empresariales. No obstante su hijo nació el 25 de mayo de 2006, es decir, 9 meses y 8 días después de dicha prueba. El 26 de mayo de 2006 la EPS Servicio Occidental de Salud –SOSexpidió comprobante de rechazo de indemnización económica por licencia de

maternidad señalando que “LAS SEMANAS DE EMBARAZO COTIZADAS ININTERRUMPIDAMENTE, NO ESTAN EN EL RANGO DEL CERTIFICADO DE NACIDO VIVO. DECRETO 047 ART. 3”. No obstante, la peticionaria afirma haber pagado oportunamente los aportes en salud durante los meses de agosto de 2005 a mayo de 2006, de acuerdo a las planillas de aportes. Debido a lo anterior, el gerente de la Compañía C.I Pietri Ltda. mediante escrito de 15 de junio de 2006, requirió a la EPS demandada por el no pago a la afectada de la prestación económica. Servicio Occidental de Salud invocando el Decreto 047 de 2000, art.3 numeral 1 informó que en su base de datos se encontraba que la accionante había iniciado cotizaciones a partir del 9 de septiembre de 2005, contando a la fecha del parto con 37 semanas de cotización en forma ininterrumpida, y que “según certificado de nacido vivo (A 6944730) el recién nacido contaba con 40 semanas de gestación, tiempo superior a la fecha de inicio de la prestación económica.” Así las cosas, la peticionaria solicitó la protección de sus derechos fundamentales y se ordene a la EPS demandada la cancelación de su licencia de maternidad.

2. Respuesta de las entidades promotoras de salud accionadas

2.1. Expediente T-1469451 Una vez avocado conocimiento, el juez de instancia solicitó a Coomeva EPS que informara: i) si la señora Argenis María Martínez Pérez se encontraba

afiliada en dicha entidad, ii) si había solicitado la cancelación de la licencia de maternidad, toda vez que ésta le fue negada informándole verbalmente que le correspondía a Saludcoop cancelarla, y iii) la razón de la exclusión de dicha señora del sistema. Finalmente solicitó aportar los argumentos legales en que se apoya la decisión de no cancelar la licencia de maternidad requerida por la afectada y anexar copia de la incapacidad por licencia de maternidad. Coomeva EPS guardó silencio. 2.2. Expediente T-1474554 El gerente seccional del Seguro Social Arauca una vez enterado de la acción de amparo de la referencia informó al juez de instancia que Martha Yolanda García Buitrago se encuentra vinculada a esa entidad desde mayo de 1997, en la modalidad de cotizante. Agregó que revisado el Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensuales se encontró que de acuerdo a su número de afiliación el día límite para el pago de los aportes era el quinto (5) día hábil de cada mes. Precisó que la accionante, siempre ha hecho los pagos extemporáneamente y debiendo algunos meses fue retirada en agosto de 1998. Los años de 1999, 2000, 2001 y 2002; NO COTIZO. Aparecen nuevos pagos en marzo de 2003; debiendo los meses de noviembre y diciembre del mismo año.

También señaló que: En el año 2004; debe enero, febrero, marzo, julio y agosto; y los demás pagos SON EXTEMPORANEOS. Los pagos del año 2005 son los siguientes: Periodo de cotización Fecha de pago

Enero 2005 23 de febrero de 2005 Febrero 2005 01 de abril de 2005 Marzo 2005 01 de abril de 2005 Abril 2005 23 de mayo de 2006 Mayo 2005 09 de junio de 2005 Junio 2005 09 de junio de 2006 Julio 2005 07 de julio de 2005 Agosto 2005 05 de agosto de 2005 Septiembre 2005 12 de septiembre de 2005 Octubre 2005 11 de octubre de 2005 Noviembre 2005 03 de noviembre de 2005 Diciembre 2005 16 de diciembre de 2005 Adujo que la peticionaria siempre pagó sus aportes fuera de la fecha límite, los únicos periodos que canceló oportunamente fueron agosto y noviembre de 2005, y que según lo observado en la acción de tutela, la incapacidad inició el 14 de noviembre fecha en que probablemente nació el bebé. Finalmente agregó que conforme al numeral tercero del artículo 160 y al artículo 161 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 80 del Decreto 806 de 1998, si bien la accionante tiene cancelados los aportes al momento de iniciarse la licencia de maternidad, eso no quiere decir que ella se encontraba al día en el pago ya que éstos fueron realizados de forma extemporánea y por lo mismo, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000, no le asiste a la señora García Buitrago derecho para que le sea reconocida su licencia de maternidad, habiendo actuado el Seguro Social dentro de los parámetros legales, por lo cual solicitó denegar la tutela.

2.3. Expediente T-1475048 El apoderado de la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. informó al juez de tutela que la señora Diana Cirley Parra Londoño no cotizó en forma ininterrumpida al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo el período de gestación. Por tanto y teniendo en cuenta los Decretos reglamentarios 806 de 1998 y 047 de 2000, no se puede realizar el reconocimiento de la indemnización a cargo de dicho sistema, debiendo ser asumido por el empleador.

Sobre este aspecto precisa que: “en nuestra base de datos encontramos que inicia la cotización el 9 de septimbre de 2005, por lo cual a la fecha del parto (25/05/2006) contaba con 37 semanas de cotización en forma ininterrumpida, según certificado de nacido vivo, (A6944730) el recien nacido contaba con 40 semanas de gestación, tiempo superior al cotizado a la fecha de la prestación económica.” Por lo anterior, solicitó al juez de instancia negar la acción de tutela interpuesta.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

3.1. Expediente T-1469451 El Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo Sucre, a través de providencia del 14 de agosto de 2006 denegó la tutela interpuesta por considerar que no hubo violación de los derechos de la señora Argenis María Martínez Pérez. Sustentó su decisión en que “por no existir una situación fáctica en la que no se tiene conocimiento siquiera de la fecha probable del parto, menos aún, de la expedición y adosamiento de la certificación de la Incapacidad por Licencia

de Maternidad, el despacho se abstendrá de acceder a la protección de los derechos fundamentales constitucionales invocados a la salud, seguridad social y mínimo vital.” Sobre este aspecto señaló que: “ (…) tampoco reza literalmente dicho dato en la contestación dada a la petición introductoria de la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre, siendo imposible acudir por afugia a la creatividad e imaginación del juzgador para su invención, es decir, en dulce romance se sabe que la Accionante parió, pero no se tiene certeza de cuando.” Señaló que si bien es cierto que para tener derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad, se debe cumplir con lo expresado en el artículo 21 del Decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, que dispone haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, tampoco es menos cierto, que los pagos a que alude ese numeral, deberán efectuarse en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de la causación. Finalmente señala que en el caso objeto de estudio a pesar de los requerimientos hechos a las partes por el juez de instancia sobre la aportación de la certificación de la incapacidad por licencia de maternidad, el resultado obtenido fue infructuoso. Por tanto, consideró que no se cuenta con “la prueba necesaria y suficiente para proveer en el fondo, no teniendo asidero legal para decidir favorablemente las pretensiones de la demanda, razón por la cual deniega.” El fallo no fue impugnado. 3.2. Expediente T-1474554

El 15 de agosto de 2006 el Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de Saravena-Arauca, denegó el amparo constitucional solicitado por considerar que no se evidenció violación de los derechos invocados por la señora Martha Yolanda García Buitrago. Señaló que como se pudo establecer dentro de las pruebas que obran en el expediente, el Seguro Social determinó que su afiliada como cotizante independiente, desde los inicios de la afiliación, estaba cancelando los aportes de manera extemporánea, incumpliendo el deber de pagar oportunamente, según lo establecido en el artículo 160 inciso tercero de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 22 inciso segundo y parágrafo, íbidem. Por tanto, era improcedente el reconocimiento de las prestaciones económicas que se desprendían de la licencia de maternidad (art, 8 del Decreto 806 de 1998). Agregó que la acción de tutela no es un mecanismo supletorio ni idóneo para debatir derechos dudosos y controvertibles como son las diferencias por el reconocimiento y pago de prestaciones económicas provenientes de la licencia de maternidad entre el Seguro Social y su afiliada, sino que, es una acción residual cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Así, afirmó que: “nos encontramos frente a un derecho de rango legal que debe ventilarse primero, ante la entidad pública querellada encargada del reconocimiento y pago de las sumas provenientes de la licencia de maternidad y si la decisión no es satisfactoria a los intereses del actor se proceda a agotar los recursos de la vía gubernativa, aun, la revocatoria directa del acto y, si

considera que sus derechos siguen afectados, debe utilizar los recursos propios de la jurisdicción contenciosa administrativa para que se establezca la legalidad de esos actos administrativos emitidos conforme a la reglamentación legal preexistente o, en su efecto, recurrir a la jurisdicción ordinaria laboral, según fuere el caso.” Finalmente consideró que no se está ante un perjuicio irremediable en la situación planteada por Martha Yolanda García Buitrago para que se invoque como mecanismo transitorio, y que además, no es esta acción el procedimiento idóneo que le sirva para suplir una eventualidad de reconocimiento y pago de una incapacidad proveniente de una licencia de maternidad que, ni siquiera amenaza sus derechos fundamentales. El fallo no fue impugnado. 3.3. Expediente T-1475048 3.3.1. Primera instancia El Juzgado Primero Civil Municipal de Cali Valle mediante providencia del 10 de agosto de 2006 dispuso negar el amparo solicitado por la señora Diana Cirley Parra Londoño por considerarlo improcedente, toda vez que podía acudir ante la jurisdicción laboral mediante un proceso ejecutivo a reclamar sus derechos y dirimir sus pretensiones. 3.3.2. Segunda instancia El Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, el 2 de octubre de 2006 profirió fallo confirmando la providencia emitida por el a-quo, luego de que la EPS Servicio Occidental de Salud –SOSguardara silencio dentro del término concedido para ejercer su derecho constitucional de defensa. Agregó que la señora Diana Cirley Parra Londoño debe acudir a la jurisdicción

laboral, para probar los hechos en que fundamentó la tutela estudiada, y así debatir eficazmente la protección de sus derechos, toda vez que la tutela tiene la característica de ser una acción subsidiaria o residual y no una instancia donde el juez de tutela ordena cancelar rubros que pueden ser materia de debate en otras instancias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Problema jurídico La Sala debe determinar si, en los casos atrás reseñados, la negativa de las empresas promotoras de salud accionadas a reconocer y pagar las licencias de maternidad solicitadas por las trabajadoras y sus hijos recién nacidos desconoce sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, a pesar de la extemporaneidad en el pago de algunos aportes al sistema de seguridad social en salud o de la falta de la totalidad de los mismos conforme a la normatividad reglamentaria que regula la materia.

2. Deber de respeto a la Constitución Política, como disposición normativa aplicable directamente en las decisiones de las autoridades y de los particulares La nueva concepción que sobre la Constitución Política introdujo la Carta Fundamental de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, ha generado cambios trascendentales no sólo en el sistema de fuentes del derecho sino principalmente en la forma como se percibe la Constitución por parte de las personas que habitan en Colombia.

Lo anterior, se manifiesta en una clara distinción entre los conceptos ley y Constitución que ponen a ésta en un lugar prevalente dentro del sistema normativo, convirtiéndola formal y materialmente en la principal fuente de derecho y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente

programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias normativas. De allí que la Constitución Política de Colombia no pueda ser considerada como una Carta meramente retórica, carente de fuerza jurídica, por el contrario, es ante todo la norma de normas al tenor de lo preceptuado en el artículo 4º Superior. El reiterado ejercicio de la acción de tutela en estos quince años de vigencia de la Carta Fundamental, dan muestra de la concepción que la sociedad tiene de la Constitución que los rige, al punto de acudir al juez de tutela para hacer efectivos, en cada caso concreto, los contenidos constitucionales. Así, en este nuevo modelo, a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias, en primer lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad que, en principio, exista una ley que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente de derecho, toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación que caracteriza los preceptos superiores. Por lo anterior, una conducta o una decisión de una autoridad pública o de un particular no puede considerarse válida si desconoce los preceptos superiores cuyo sentido y alcance fija la Corte Constitucional como órgano designado por el Constituyente Primario para ser el máximo y auténtico guardián “de la integridad y supremacía de la Constitución” (art. 241 C.P.). De esta manera, la

Constitución cumple una función habilitadora y limitante de la conducta de todas las personas que habitan en Colombia. Aunado a lo anterior, ya la Constitución Política no se identifica exclusivamente con el texto que lleva esa denominación sino que implica una noción más amplia que refiere a ciertos instrumentos internacionales (art. 93 Superior), bajo el concepto de bloque de constitucionalidad desarrollado en la jurisprudencia de esta Corporación. La Constitución Política asegura así, la unidad del ordenamiento jurídico de forma tal que las diferentes disposiciones normativas, leyes, decretos, reglamentos y demás actos administrativos deben interpretarse conforme a la Constitución, esto es, teniendo como parámetro en la aplicación de dicha normatividad las reglas, principios y valores contenidos en la Carta. De esta manera, el deber de respeto a la Constitución tanto para las autoridades como para los particulares, consagrado expresamente en los artículos 4 y 95 de la Carta Política impone a unos y otros, garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales (art. 2 C.P.) en todas sus determinaciones, por más claras que parezcan ser las disposiciones legales o reglamentarias en que se funden, por cuanto la Constitución no es fuente del derecho supletiva. En otras palabras no sería coherente con el paradigma garantista acogido por el Constituyente de 1991 que so pretexto de la claridad de textos normativos infraconstitucionales en la solución de un problema jurídico, como podría ser el caso de si a una madre le asiste o no su derecho a la licencia de maternidad, quien deba tomar la decisión, aplique las consecuencias de dicha normatividad

sin atender los preceptos constitucionales. La eficacia directa de la Constitución obliga al operador jurídico a hacer todo lo contrario, pues éste deberá interpretar la normativa legal y reglamentaria a partir de las reglas, principios y valores constitucionales, adoptando la solución que más consulte sus mandatos, los cuales a su vez deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 C.P.) En esta perspectiva y en razón a la textura abierta que caracteriza las disposiciones constitucionales adquieren gran relevancia las reglas jurisprudenciales que en cada escenario constitucional fija la Corte Constitucional sobre el sentido y alcance de los derechos fundamentales, puesto que es a dichas reglas a las que todo operador jurídico ha de someterse, al aplicar la Constitución en cada caso particular, so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 C.P.) Sobre este aspecto, ha precisado la Corte que “las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precisa el contenido y alcance de los derechos constitucionales, tienen fuerza vinculante para los demás operadores jurídicos, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.” Por ello el respeto de las reglas jurisprudenciales no puede ser una opción más de los operadores jurídicos públicos y particulares dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber primordial, en razón a que es a través de la

observancia del precedente que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales, en la medida en que se tiene como punto de partida al resolver cada caso concreto, el mismo entendimiento de la Constitución. El deber de respeto a la Constitución no puede entenderse como hacer una invocación meramente formal de la Carta Política en la decisión que se adopta, sino aplicar el ordenamiento jurídico conforme al alcance que para cada caso específico ha establecido su intérprete supremo, esto es, la Corte Constitucional, dado que sólo de esa manera se garantiza igualdad en el trato jurídico, cumpliendo así nuestra norma normarum su función de dar unidad al sistema jurídico.

3. Fundamento constitucional de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia La Constitución Política dispone en su artículo 43 que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Un desarrollo de esta preceptiva constitucional se encuentra en el reconocimiento que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad.

Dicha protección especial para la mujer debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 C.P.) dentro de los cuales pueden reseñarse el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que prescribe el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con

remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. En el mismo sentido el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer prescribe : “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”. En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador” consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social preceptuando que “2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.” Dicha prestación tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (art. 43 C.P.) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (arts. 44 y 50 C.P.); y por la otra, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

4. Reglas jurisprudenciales sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de tutela.

Sobre el alcance de la protección que el Estado debe prodigar a la mujer después del parto, la Corte Constitucional ha fijado reglas que constituyen, como ha explicado, mandatos ineludibles de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad. Para el caso objeto de estudio, es importante señalar las siguientes reglas jurisprudenciales que han sido recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 2003 en la cual se precisó que: a. En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela. b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral.

No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanami