CC - T205-2009

Sentencia T-205/09

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reintegro de empleados públicos/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional si existe perjuicio irremediable DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION-Observancia estricta de garantías/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce cargo de carrera administrativa ACCION DE TUTELA-Garantía de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto de separación del cargo ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivación del acto de declaración de insubsistencia de nombramiento en el escalafón de régimen de carrera especial DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones/REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL DAS-Actos administrativos de desvinculación deben ser motivados DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL DAS-Caso en que el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: expediente T-2050305

Acción de tutela interpuesta por Ebro Rafael Verdeza Pacheco contra el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Clara Elena Reales Gutiérrez y Juan

Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente Expediente T-2050305 2 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la acción de tutela instaurada por Ebro Rafael Verdeza Pacheco contra el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

I. ANTECEDENTES.

El señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco interpone acción de tutela en contra del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la igualdad y al trabajo. Solicita que, como medida transitoria, se ordene a la entidad accionada el reintegro al cargo del cual fue declarado insubsistente, la vinculación inmediata al sistema de seguridad social en salud y el pago de los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo la desvinculación, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie al respecto de la legalidad de la resolución que ordenó la insubsistencia sin motivación alguna.

1. Hechos.

Para fundamentar su solicitud, presentada el día 25 de febrero de 2008, el accionante relata los siguientes hechos: 1.1. El señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad -DASen la ciudad de Bogotá desde el 20 de enero de 1989 y mediante Resolución número 3122 de agosto 22 de 1991 fue inscrito en el régimen especial de carrera de esa entidad.

1.2. Señala el actor que el 18 de marzo de 2006 fue sometido a una prueba poligráfica mediante la cual se pretendía evaluar su grado de responsabilidad frente a “unos presuntos hechos irregulares de orden penal y disciplinario”, violándole con ello sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues asegura fue casi como obligarlo a declarar en su contra. 1.3. Posteriormente, cuando desempeñaba el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, a través de la Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007 fue retirado del servicio por facultad discrecional del nominador, sin que mediara ningún tipo de motivación al respecto. Agrega el accionante que al momento del retiro completó un tiempo de servicio de 18 años y 4 meses en dicha institución. 1.4. Manifiesta que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la resolución número 0902 de agosto de 2007, demanda que correspondió por reparto al Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla. Expediente T-2050305 3 1.5. Sostiene el actor que es padre cabeza de familia con dos hijos, su conyugue no trabaja y debido a sus 44 años de edad le ha sido muy difícil conseguir un trabajo, por lo que no dispone de otros recursos con los cuales subsistir.

2. Respuesta de la empresa demandada.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -DASdio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a su prosperidad en los siguientes términos. Afirma que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el

nombramiento del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue expedido por el Director del DAS haciendo uso de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989, razón por la cual no requiere motivación y conserva la presunción de legalidad. Agrega que, sin embargo, ese acto fue debidamente motivado por el nominador en los términos de la Sentencia T-064 de 2007, pues la motivación sumaria que se exige en estos casos se surtió cuando se indicó de manera expresa que la desvinculación se hacía “por razones de inconveniencia para su permanencia en la Institución”. Por otra parte, indica que la acción de tutela es improcedente, en virtud de que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente y que además puede solicitar en el mencionado proceso como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo. Es decir, que en este caso la acción de tutela no reúne el requisito de ser un medio procesal subsidiario. Igualmente señala que, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que el accionante acudió ante la jurisdicción constitucional después de haber transcurrido aproximadamente 180 días desde la fecha de expedición del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento. Sostiene que por vía de tutela no procede la suspensión provisional de actos

administrativos, pues ello, según lo establece el artículo 238 Superior, compete a la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente, expone que, tomando como fundamento lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1 del Decreto 306 de 1992, no hay perjuicio irremediable, pues el accionante pudo solicitar a la autoridad judicial competente que se dispusiera el restablecimiento del derecho.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

Expediente T-2050305 4

1. Primera Instancia.

El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Decisión, mediante fallo del 13 de marzo de 2008, resolvió tutelar, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco y ordenó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DASque, en el término de 48 horas siguientes a la notificación, reintegrara al accionante a un cargo de igual o superior categoría al que venía ocupando y le cancelara los salarios dejados de percibir desde la desvinculación, mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide la demanda correspondiente. La parte motiva de esa providencia aclara que el derecho amparado es el debido proceso. Para tomar esas decisiones el Consejo tuvo en cuenta que la acción de tutela es procedente en este caso como mecanismo transitorio, mientras la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelve la correspondiente demanda instaurada por el señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco, pues se encuentra demostrado igualmente que éste último es persona de 44 años de edad,

carente de recursos económicos, especialmente protegida por ser padre cabeza de familia que debe sostener en todo sentido a su cónyuge, quien no trabaja, y a sus hijos, por lo cual está sufriendo un perjuicio irremediable con la desvinculación del empleo que tenía en el DAS. Considera que el accionante se encontraba inscrito en el régimen especial de carrera administrativa del DAS, en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, habiendo sido declaro insubsistente por Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007 “por razones de inconveniencia para su permanencia en la Institución”, expresión ésta que no puede tenerse como una motivación siquiera sumaria, ya que, si bien el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 otorga al señor Director del DAS la facultad discrecional para declarar insubsistentes a servidores que se encuentren inscritos en el régimen especial de carrera administrativa, esa discrecionalidad no lo exime de la obligación general de motivar los actos administrativos que profiera en razón de esa facultad, aunque sea de manera sumaria, como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia T-064 de

2007. Concluye que por esas razones la resolución que declaró la insubsistencia del accionante vulnera sus derechos fundamentales.

2. Impugnación.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -DASimpugnó oportunamente la decisión de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se negara la tutela por improcedente, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la acción.

Además, porque la sentencia cuestionada constituye vía de hecho por desconocer la jurisprudencia constitucional y los precedentes judiciales de diferentes tribunales del país en el sentido de que la acción de tutela no es procedente para suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos, Expediente T-2050305 5 pues esa competencia corresponde constitucional y legalmente a la jurisdicción contencioso administrativa; porque la acción de tutela no es subsidiaria ni residual, ya que el accionante dispone de la vía contencioso administrativa para adelantar acción de nulidad de la resolución por la cual fue declarado insubsistente, con restablecimiento del derecho, pudiendo solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos de ese acto administrativo.

3. Segunda Instancia.

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 4 de mayo de 2008, resolvió revocar el fallo de primera instancia y declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que ésta en el presente caso no es subsidiaria y residual, porque el accionante dispone de otro medio de defensa judicial, como es la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual efectivamente afirma ya acudió con el fin de controvertir la legalidad de la Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007, emitida por el Director del Departamento Administrativo de SeguridadDAS-, que es también lo que pretende con la acción de tutela. Agrega el Consejo Superior que el actor tampoco ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, con las características de inminencia, urgencia,

gravedad e impostergabilidad, como lo exige la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, la afectación del mínimo vital que alega queda desvirtuada con la posibilidad que tiene de acudir a la justicia de lo contencioso administrativo para pedir el restablecimiento de sus derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados, pudiendo inclusive solicitar en ese procedimiento la cesación anticipada de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona mediante la suspensión provisional del mismo.

4. Pruebas.

A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:  Copia de la Resolución número D.3122 del 22 de agosto de 1991, por medio de la cual se inscribió en el régimen especial de carrera del DAS al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco, en el cargo de Detective Agente grado 05 (fls. 10).  Copia de la Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico (fl. 7).  Copia del memorando número 160843 del 8 de agosto de 2007, dirigido por el Coordinador Grupo Administrativo de Personal al Director Seccional DAS Atlántico comunicándole el contenido de la anterior resolución y, Expediente T-2050305 6 solicitándole informar y entregar copia del acto administrativo de desvinculación al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco (fl. 8).  Copia del acta de notificación de fecha 13 de agosto de 2007, en la que se

le notifica personalmente al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco la resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007 (fl. 9).  Copia del acta de fecha 13 de diciembre de 2007 en la cual consta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue repartida al Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla (fl. 29)  Copia de la certificación de Contrainteligencia de mayo de 2007 en la que consta que la permanencia del funcionario Ebro Rafael Verdeza Pacheco resulta inconveniente por razones de seguridad (fl. 59).

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

El señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco considera que el Departamento Administrativo de Seguridad -DASvulneró sus derechos fundamentales al declararlo insubsistente del cargo que ocupaba como Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa en esa entidad, sin dar a conocer las causas o razones que motivaron tal declaratoria. En consecuencia, solicita que se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable y que se ordene a la entidad demandada su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo la desvinculación. Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad -DASconsidera

que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue expedido por el Director de la entidad haciendo uso de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989, razón por la cual no requiere motivación y conserva la presunción de legalidad. Agrega que, a pesar de ésto, dicho acto fue debidamente motivado por el nominador en los términos de la Sentencia T-064 de 2007, pues la motivación sumaria que se exige en estos casos se surtió cuando se indicó de manera expresa que la Expediente T-2050305 7 desvinculación se hacía “por razones de inconveniencia para su permanencia en la Institución”. Adicionalmente, indica que la acción de tutela es improcedente, en virtud de que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente y porque no se cumple con el requisito de inmediatez. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala determinar (i) si el Departamento Administrativo de Seguridad -DASvulneró el derecho al debido proceso y a la defensa del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco al desvincularlo de un cargo de régimen especial de carrera mediante un acto administrativo no motivado y, si ello es así, (ii) si la acción de tutela es procedente para solicitar el reintegro al cargo de régimen especial de carrera del cual fue desvinculado el accionante y/o para solicitar la motivación de dicho acto administrativo, cuando ya se haya incoado demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) las facultades discrecionales de la Administración Pública, así como sus límites; (ii) la motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios públicos inscritos en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, proferidos en ejercicio de facultades discrecionales; (iii) la improcedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos de desvinculación, cuando ya se ha acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad de dicho acto. Con base en ello (iv) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

3. Facultades discrecionales de la Administración Pública y sus límites.

El artículo 121 de la Constitución Política expresa que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Esta disposición obliga a que las actuaciones administrativas estén reguladas en la ley y los reglamentos. Sin embargo, hay casos en que es necesario que la misma ley excepcionalmente faculte a los funcionarios para obrar discrecionalmente, para tomar decisiones o abstenerse de hacerlo, para apreciar o juzgar circunstancias de hecho, de oportunidad y conveniencia. Pero esa discrecionalidad no puede ser absoluta, sino relativa, en orden a garantizar la responsabilidad del Estado Social de Derecho y de sus funcionarios1. La Corte Constitucional ha sostenido que la discrecionalidad absoluta puede

confundirse con la arbitrariedad y el capricho del funcionario, mientras que la discrecionalidad relativa le permite a este último apreciar las circunstancias de hecho, la oportunidad y conveniencia dentro de las finalidades inherentes a la 1 Sentencia T-064 de 2007. Expediente T-2050305 8 función pública y las particulares implícitas en la disposición que autoriza la decisión discrecional. Así lo sostuvo en Sentencia C-734 de 20002, al indicar: “(…) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”. La Corte ha precisado también que la decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional y guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa3. Queda así claro que la discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley no es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario.

4. Los actos administrativos de desvinculación de funcionarios públicos

inscritos en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, deben ser motivados. 4.1. Según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública se desarrolla con fundamento en el principio de publicidad, entre otros. Por su parte, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo dispone que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria, cuando afectan a particulares. Teniendo como fundamento estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reiterado la importancia de la motivación de los actos administrativos para que los destinatarios de éstos puedan conocer las razones de la Administración cuando resultan afectados sus intereses4. Ha sostenido que, por regla general, los actos administrativos deben expresar los motivos o causas que los sustentan, puesto que de esa forma se le da una información al juez que ejerce el control jurídico de esos actos, verificando si se ajustan al orden jurídico y si 2 Sentencia C-734 de 2000. La Corte declaró exequible el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, según el cual “[e]l nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. 3Sentencia C-525 de 1995. 4 Sentencias C-734 de 2000 y T-064 de 2007.

Expediente T-2050305 9 corresponden a los fines precisados en él5. Pero la Corte también ha señalado que ese deber general de motivar los actos administrativos tiene las excepciones consagradas expresamente en la ley. Sobre este aspecto, en Sentencia C-371 de 19996, expreso: “Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad. (...) Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los

hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada”. (Subrayado Fuera de texto). La Corte ha aclarado que, aún en esos casos legalmente exceptivos, como la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, se hace necesario que la autoridad administrativa haga constar en la respectiva hoja de vida los hechos 5 Sentencia SU-250 de 1998. 6La Corte declaró exequible las expresiones "al menos en forma sumaria si afecta a particulares", del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, “en el entendido de que las decisiones que se tomen en materia de derecho de petición, así se motiven tan solo sumariamente, sí deberán resolver el fondo del asunto sometido a consideración y no limitándose la autoridad competente a dar una respuesta formal sobre el trámite o el estado de la solicitud”; y "siquiera sumaria, cuando sea obligatoria", del artículo 76 del mismo código, en el entendido de que “se entiende que alude a determinados actos que el legislador ha declarado que, por su propia naturaleza, no requieren ser motivados según la amplitud de la atribución conferida a la autoridad, si bien advirtiendo que la referencia legal correspondiente ha de ser expresa, taxativa y de interpretación estricta, y que las posibilidades de no motivación de los actos en que así lo autorice la ley no se confunden con la arbitrariedad de la administración, es decir, que su contenido está expuesto a examen judicial

para verificar si son conformes o no a la Carta Política, y si los acompaña la racionalidad que a toda determinación oficial se exige”. Expediente T-2050305 10 y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, evitando así la arbitrariedad en esas decisiones7. 4.2. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 43 de 1988, el Presidente de la República dictó los Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” y 2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. El artículo 2 del Decreto 2146 de 1989 dispone que: “[L]os empleos en el Departamento Administrativo de Seguridad, según su naturaleza y la forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera”. Por su parte el artículo 4 de la misma norma establece: “Son de régimen ordinario de carrera los empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera los de Detective en sus diferentes grados. De otro lado, el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 estipula que la desvinculación de los funcionarios que hacen parte del régimen especial de carrera solamente procede por las siguientes razones: “a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional,

considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Subrayado fuera de texto original). Esta Corporación mediante sentencia C-048 de 1997 declaró la exequibilidad del literal b) del artículo precitado, bajo la consideración de que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en cargos de régimen especial de carrera encuentra fundamento en la especial naturaleza de las funciones que ejercen y por las atribuciones a ellos otorgadas. Sin embargo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, ello no significa que el acto de desvinculación en estos casos no deba ser motivado, pues esta clase de actos constituyen una excepción frente al principio general de la motivación de los actos administrativos y por lo tanto deben ser expresamente establecidas por el legislador8. 7 Sentencia C-734 de 2000. 8 Sentencia T-064 de 2007. En el mismo sentido, ver Sentencia T-829 de 2008. Expediente T-2050305 11 Por otro lado, en Sentencia C-112 de 1999, mediante la cual se fijó el alcance y ámbito de aplicación del artículo 34 del Decreto 2146 de 19899 que consagra la denominada “insubsistencia discrecional”, la Corte señaló: “En razón de lo expuesto, únicamente queda por analizar el inciso primero del artículo 34 del decreto 2146 de 1989, en el que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sin necesidad de motivar la providencia.

Para efectos de determinar a qué clase de empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es éste: ‘Provisión de los empleos. El ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o provisional para los de carrera.’ (destaca la Corte) En consecuencia, ha de entenderse que el inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y remoción. Siendo así no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues la estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder’10”. De lo anterior se infiere que no existe norma que consagre de manera expresa que en la declaración de insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no tenga que motivar el acto administrativo correspondiente, pues tal y como lo estableció esta Corporación en Sentencia C-112 de 1999, el inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989

que establece la facultad de la autoridad nominadora para declarar la insubsistencia de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción11. 9 La norma en cita dispone: “Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia. 10 Sentencia C-126 de 1996. 11 Sentencia T-064 de 2007. En el mismo sentido, ver Sentencia T-829 de 2008. Expediente T-2050305 12 En conclusión, (i) el Director del DAS cuenta con la facultad discrecional