CC - T207A-2018

Sentencia T-207A/18

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR RECONSTRUCCION

DE HISTORIA LABORAL A EFECTOS DE RECLAMAR

PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional DEBER DE CONSERVACION DE ARCHIVOS-Obligación de las empresas de guardar la historia laboral de sus trabajadores ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZProcedencia cuando afecta mínimo vital y demás derechos de personas de la tercera edad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional DERECHO AL HABEAS DATA-Fundamental autónomo DERECHO AL HABEAS DATA-Concepto DERECHO AL HABEAS DATA EN TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES-Principios y garantías constitucionales (i) principio de libertad, de acuerdo con el cual los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular; (ii) principio de necesidad por el cual los datos personales que se registran deben ser los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades que ostente la base de datos respectiva; (iii) principio de veracidad, que indica que los datos personales deben a obedecer a circunstancias reales, no habiendo lugar a la administración de datos falsos o erróneos; (iv) principio de integridad que prohíbe que la divulgación o

registro de la información, a partir del suministro de datos personales, sea incompleta, parcial o fraccionada; (v) principio de finalidad, por el que el acopio, procesamiento y divulgación de datos personales debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legítima definida de manera clara y previa; (vi) principio de utilidad, que prescribe la necesidad de que el acopio, procesamiento y divulgación de datos cumpla una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; (vii) principio de incorporación, por el cual deben incluirse los datos de los que deriven condiciones ventajosas para el titular cuando éste reúne los requisitos jurídicos para el efecto, y (viii) principio de caducidad que prohíbe la conservación indefinida de datos después de que han desaparecido las causas que justificaban su administración. HABEAS DATA-Posibilidad de ejercerlo cuando se presenta inexactitud en historia laboral para solicitar pensión de vejez TRAMITE PARA LA RECONSTRUCCION DE EXPEDIENTEProcedimiento y necesidad de reconstruir un expediente cuando ha sido extraviado o destruido En todo proceso o actuación administrativa debe existir un expediente con base en el cual se pueda determinar lo necesario para proferir una decisión de fondo; sin embargo, es posible que por diferentes circunstancias el expediente o parte del mismo se extravíe. Para dar solución a esta situación, la legislación ha establecido el proceso de reconstrucción de expediente, normado, en términos generales, en el Código General del Proceso, artículo 126.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Formulario CLEBP para

certificar tiempos de servicios y factores salariales para la emisión de bonos pensionales y/o reconocimiento pensional DERECHO FUNDAMENTAL AL HABEAS DATA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDADVulneración por Alcaldía al no haber culminado reconstrucción de historia laboral de accionante y negarse a expedir certificados en formato CLEBP requeridos para la emisión de bono pensional SISTEMA PENSIONAL EN COLOMBIA-Evolución PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento conforme al Acuerdo 049 de 1990 ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS Y

DEBER DE APROVISIONAMIENTO DE LOS EMPLEADORESJurisprudencia constitucional

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS Y

DEBER DE APROVISIONAMIENTO DE LOS EMPLEADORESPosición del Consejo de Estado 2 ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS Y DEBER DE APROVISIONAMIENTO DE LOS EMPLEADORESPosición de la Corte Suprema de Justicia DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 DERECHO FUNDAMENTAL AL HABEAS DATA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDADOrden a Alcaldía realizar reconstrucción total de expediente laboral de accionante y adoptar decisión definitiva respecto a expedición de certificados CLEBP requeridos para la emisión de bono pensional Expediente T-6.333.661

Demandante: Orlando Antonio Fandiño Caro Demandado: Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) -

Oficina de Talento Humano Expediente T-6.350.884

Demandante: Jaime Alberto Ballesteros

Demandados: COLPENSIONES y Acerías Paz del Río SA

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los siguientes fallos proferidos en segunda instancia, así: 3

EXPEDIEN

PRIMERA INSTANCIA SEGUNDA INSTANCIA

TE Juzgado Segundo Civil del Juzgado Segundo Promiscuo Circuito de Ciénaga Municipal de Ciénaga T-6.333.661 (Magdalena), 20 de abril de (Magdalena), 7 de marzo de 2017, confirmó fallo y 2017, concedió el amparo. modificó numeral segundo. Juzgado 23 Penal del Circuito de Tribunal Superior del Conocimiento de Bogotá DC, 9 Distrito Judicial de Bogotá

T-6.350.884 de junio de 2017, declaró DC -Sala Penal, 31 de julio improcedencia. de 2017, confirmó fallo. Estos procesos fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte Constitucional, mediante autos de 14 y 26 de septiembre de 2017, y repartidos a la Sala Cuarta de Revisión, hoy Sala Quinta de Revisión. Por presentar unidad de materia, en lo relacionado con la vulneración al derecho a la seguridad social, se ordenó su acumulación, para que fueran decididos en una misma sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-6.333.661 1.1. Reseña fáctica y pretensiones El accionante Orlando Antonio Fandiño Caro narró los hechos de la demanda, en síntesis, así: ● Cuenta con 71 años de edad y no ha podido disfrutar de su derecho a la pensión de vejez, por ausencia del bono pensional que certifique el tiempo laborado en Empresas de Servicios Municipales de Ciénaga

(Magdalena), entidad en la que trabajó desde el 1° de febrero de 1994 hasta el 22 de diciembre de 2000, como consta en la certificación expedida por la gerente liquidadora de esa entidad y en el acta de posesión. ● Mediante Resolución 2211 del 11 de noviembre de 2011, el municipio de Ciénaga le pagó las acreencias laborales a las que tenía derecho por ese período, en cumplimiento de orden judicial. ● En cuanto a los aportes en seguridad social en Pensión, estos no se encuentran debidamente acreditados en su historia laboral de la base de

datos de COLPENSIONES. Por lo que, el 8 de noviembre de 2016, presentó una petición ante la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) solicitando la reconstrucción de su expediente laboral y certificación del tiempo laborado. ● En respuesta a su petición, mediante resolución 037 del 12 de enero de 2017, la entidad demandada resolvió reconstruir su expediente laboral, 4 reconociendo el tiempo laborado entre el periodo del 1° de febrero de 1994 hasta 22 de diciembre de 2000. No obstante lo anterior, sólo ordenó la expedición de las certificaciones simples de los años 1994, 1998 y 1999. Manifestó que requiere la expedición de todas las certificaciones laborales que contengan tiempo y salario en los formatos CLEBP a fin de lograr la inclusión del bono pensional, documento que le permitirá reclamar su derecho a la pensión de vejez. Por lo expuesto, mediante acción de tutela presentada el 21 de febrero de 2017, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al habeas data, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la vida. En consecuencia, pretende que se le ordene a la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) - Oficina de Talento Humanola reconstrucción de su historia laboral y la expedición de las certificaciones laborales que contengan tiempo y salario en los formatos CLEBP, a efectos de que pueda reclamar su pensión de vejez. 1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente Fueron aportadas al trámite de tutela las siguientes pruebas de origen documental, en copias simples1:

● Certificación laboral del 15 de agosto de 2007, expedida por la gerente liquidadora de Empresas Públicas Municipales de Ciénaga (Magdalena) en la que consta que Orlando Antonio Fandiño Caro laboró en esa empresa entre el 1° de febrero de 1994 hasta el 22 de diciembre de 2000, en el cargo de supervisor de corte, con una asignación mensual de $128.000 (folio 8). ● Acta de posesión de Orlando Fandiño, fechada el 1° de febrero de 1994, en el cargo de supervisor de corte, con una asignación mensual de $128.000 (folio 9). ● Formularios de autoliquidación mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, empleador Empresas Públicas Municipales de Ciénaga (folios 10 al 12). ● Liquidación laboral definitiva de la Empresa de Servicios Públicos Municipales de Ciénaga (Magdalena), de fecha 30 de marzo de 2001, firmada por el gerente (e) y el jefe Departamento de Presupuesto y Contabilidad, con fecha de ingreso: enero 01 de 1994, fecha de retiro: diciembre 11 de 2000 y sueldo básico de $435.797 (folio 13). ● Resolución 2211 de noviembre 22 de 2011, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de acreencias dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito por el Municipio de Ciénaga y sus acreedores (folios 14 y 15). 1 Ver cuaderno 1. 5 ● Respuesta del 4 de diciembre de 2013 emitida por la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) dirigida al

accionante en la que le informa que “se constató que NO reposan documentos (nóminas) de las extintas Empresas Públicas Municipales, por lo tanto no es posible expedir certificación laboral con el periodo anotado” (folio 16). ● Petición presentada 8 de noviembre de 2016 ante la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena), solicitando la reconstrucción de su historia laboral y la expedición de las certificaciones laborales que contengan tiempo y salario en los formatos CLEBP (folios 17 al 22). ● Resolución 037 del 12 enero de 2017, por la cual se declara reconstruido el expediente laboral de Orlando Antonio Fandiño Caro, en el periodo del 1° de febrero de 1994 hasta 16 de noviembre 2000 y ordena expedir certificaciones laborales y salariales simples correspondientes a los años 1994, 1998 y 1999 (folios 23 al 27). ● Certificación laboral expedida por la Gobernación del Magdalena, en formato CLEBP por los tiempos laborados en EMPOMAG del 11 de abril de 1980 hasta 29 de mayo de 1989 (folios 28 al 35). ● Cédula de Ciudadanía del peticionario (folio 36). 1.3. Respuesta a la acción de tutela 1.3.1. Mediante auto del 24 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga (Magdalena) admitió la acción de tutela y corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran acerca de los supuestos de hecho que motivaron la solicitud de amparo. 1.3.2. El 3 de marzo de 2017, el secretario administrativo de la Alcaldía

Municipal de Ciénaga (Magdalena) se opuso a las pretensiones, en los siguientes términos: “Que muy a pesar que el accionante busque a través de esta herramienta activar el aparato judicial y agilizar o adelantar un pronunciamiento definitivo sobre la reconstrucción de expediente que solicita, se encuentra la administración en términos para el pronunciamiento en firme del recurso de apelación, toda vez que ya fue resuelto a través de resolución 115 de fecha 07 de febrero de 2017 recurso de reposición, notificado el día 09 de febrero de 2017, enviándose al superior en subsidio del de apelación para que la resolviera.” 1.4. Decisión judicial que se revisa 1.4.1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga (Magdalena), mediante sentencia del 7 de marzo de 2017, resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al habeas data invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenó a la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena): (i) la reconstrucción total de la historia 6 laboral de Orlando Antonio Fandiño Caro, certificando todos los años laborados, con base en los documentos aportados como prueba de la relación laboral existente y (ii) la expedición de las respectivas certificaciones laborales y de salarios en los formatos CLEBP. 1.4.2. La entidad accionada impugnó el fallo, afirmando que se ha adelantado el trámite correspondiente para la reconstrucción del expediente de la historia laboral de Orlando Antonio Fandiño Caro. Adujo que el Juez de Primera

Instancia se extralimitó al impartir la orden de agilizar o adelantar el trámite del recurso interpuesto, lo cual “obliga al accionado a resolver favorablemente el recurso de reposición interpuesto (...)”. Explicó que la Administración Municipal debe ajustarse a la Ley y a la documentación existente para la reconstrucción laboral requerida, en los siguientes términos: “Como se ha venido sosteniendo en los trámites administrativos de reconstrucción de expedientes que se han presentado, esta administración está imposibilitada para la Creación del Formato CLEBP por cuanto se desconoce mucha de la información salarial de las antiguas Empresas Públicas Municipales y aunque las presunciones legales existen, estas no se pueden aplicar a los salarios que se devengan en el país.” “(...) No puede esta administración presumir los salarios de la época toda vez que se desconocen los rangos a los que se acogieron.” “(...) El formato CLEBP que pretende el accionante en el trámite de reconstrucción de expedientes no puede ser creado en periodos intercalados, puesto que desconoceríamos los documentos que soportan vinculaciones laborales sin especificación de salarios, es decir, estos periodos quedarían en valor de $0.oo dando a entender que en estos tiempos no hubo vinculación laboral aun cuando sí existe constancia de esta.” Adicionalmente, allegó copia de las Resoluciones 115 del 7 de febrero de 2017 (que resuelve recurso de reposición) y 357 del 21 de marzo de 2017 (que resuelve recurso de apelación). 1.4.3. El 19 de abril de 2017, la escribiente del ad quem se comunicó con el

accionante para preguntarle si la accionada le había dado cumplimiento a la Resolución 357 del 21 de marzo de 2017. Sobre el particular, respondió que sí conoce dicha resolución pero que, a la fecha, no le habían entregado las certificaciones laborales y de los salarios en los formatos CLEBP que necesita para emisión de los bonos pensionales (obra folio 38 del cuaderno 2). Mediante providencia de segunda instancia proferida el 20 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga (Magdalena) confirmó el numeral primero y modificó el numeral segundo del fallo del a quo, en los siguientes términos: 7 “MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia impugnada, disponiendo como orden al MUNICIPIO DE CIÉNAGA - ALCALDÍA MUNICIPALque en el plazo de quince días siguientes a la notificación del fallo, se analice y concrete en la decisión de fondo, en forma fundada, si los soportes allegados por el tutelante, los recolectados en las bases de datos o certificaciones provenientes de las entidades de seguridad social, judiciales u otros medios de prueba, permita [sic] RECONSTRUIR TOTALMENTE la historia laboral del señor ORLANDO ANTONIO FANDIÑO CARO, expidiendo así las certificaciones en los formatos CLEBP, si así se concluyere.” 1.5. Escrito allegado en sede de revisión de la acción de tutela El 23 de noviembre de 2017, el accionante presentó un escrito con el fin de brindar información actualizada, del cual la Sala extrae lo siguiente:

● El actor cuenta con 73 años, actualmente, toda vez que nació el 23 de enero de 1945 y es beneficiario del régimen de transición, dado que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 49 años de edad. ● Laboró en el sector público desde el 11 de abril de 1980 hasta el 22 de diciembre de 2000, para un total de 824.71 semanas de servicios. ● La Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena) no ha reconstruido la historia laboral de Orlando Antonio Fandiño Caro y no ha expedido las respectivas certificaciones laborales y de salarios en los formatos CLEBP del periodo laborado en la extinta ESP Municipales de Ciénaga (Magdalena), correspondiente a 354 semanas. ● Sobre su actual situación económica explicó que “no se encuentra laborando actualmente, no recibe salario ni pensión, su fuente de ingreso es la ayuda de familiares, con la que sortea sus gastos de comida, vive en casa familiar, no es dueño de bienes muebles o inmuebles, convive con su esposa que tiene 70 años, la cual depende de él, su relación de gastos es impredecible porque no tiene una base en que calcular, ya que no cuenta con ingresos fijos, sus gastos están limitado a las ayudas de familiares que reciben, quienes se encargan de pagar servicios públicos y alimentos”2. ● Sobre su estado de salud informó que “está padeciendo problemas de visión, está siendo valorado por los servicios de optometría (...) donde le han dado los siguientes diagnósticos: pterigion, catarata senil nuclear, cicatrices coriorretinarias, ceguera de un ojo”3.

● Peticionario y cónyuge se encuentran afiliados al sistema general de seguridad social en salud a través del régimen subsidiado en la entidad MEDIMAS y tienen un puntaje de 19,50 en el Sisbén. Con el objeto de que obren como pruebas dentro del expediente, el actor 2 Ver folio 19 del cuaderno principal. 3 Ibidem. 8 aportó los siguientes documentos4: declaración extrajuicio sobre su situación económica actual, consulta de puntaje Sisbén del peticionario y su cónyuge, historia clínica, petición de revocatoria de Resolución 357 de 2017, actos administrativos emitidos por la Alcaldía Municipal de Ciénaga (Magdalena): Resolución 1835 de 2017, Auto del 4 de julio de 2017, actuación sin número del 17 de julio de 2017; memorial de impulso y celeridad a incidente de desacato, de fecha 21 de septiembre de 2017; cédula de ciudadanía de su cónyuge, partida de matrimonio y afiliación RUAF del peticionario.

2. Expediente T-6.350.884 2.1. Reseña fáctica y pretensiones El accionante Jaime Alberto Ballesteros, a través de apoderado narró los hechos de la demanda, en síntesis, así: ● Nació el 9 de agosto de 1940 (78 años, actualmente) y laboró más de 20 años para diferentes empresas del sector privado. ● Es beneficiario del régimen de transición, dado que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 53 años de edad y adquirió su estatus pensional en el año 2000, al cumplir los requisitos de la edad (60 años) y

contar con 20 años de servicios5. ● En el año 2006, el ISS (hoy COLPENSIONES) le reconoció una indemnización sustitutiva de pensión por un valor de $3769.886. ● El 16 de enero de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante COLPENSIONESle negó la solicitud de pensión dado que tenía un total de 520,58 semanas cotizadas, sin tener en cuenta las 643,1 semanas correspondientes al periodo laborado para Acerías Paz del Río SA (del 25 de septiembre de 1953 al 6 de junio de 1966), toda vez que la empresa omitió el deber de aprovisionar y aportar los recursos necesarios para la pensión de vejez, en virtud de que -para la época en que el trabajador prestó sus serviciosno estaba obligado a realizar aportes para dicha prestación, por lo que no lo afilió al sistema de seguridad social y nunca hizo los respectivos aportes. Manifestó que padece de delicados quebrantos de salud, razón por la cual ha sido intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. Adicionalmente, puso de presente que su situación económica es precaria dado que no cuenta con ingresos mensuales que le permitan cubrir sus gastos de subsistencia y los de su esposa (también de la tercera edad) y que, en la actualidad, depende de su hija quien le brinda vivienda y alimentación y, a su vez, lo tiene afiliado al sistema de seguridad social en salud, en calidad de beneficiario. Por lo expuesto, mediante acción de tutela presentada el 24 de mayo de 2017, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social en

4 Ver folios 20 al 43 del cuaderno principal. 5 Equivalentes a 1010 semanas. 9 pensión, al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, pretende que se ordene a COLPENSIONES que reconozca y pague la pensión de vejez. 2.2. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente Fueron aportadas al trámite de tutela, las siguientes pruebas de origen documental, en copias simples6: ● Cédula de Ciudadanía del accionante y su esposa (folios 15 y 17). ● Certificado de matrimonio expedido por la parroquia de San José en Sogamoso (folio 16). ● Historia clínica de Jaime Alberto Ballesteros sobre los padecimientos denominados “trastorno de disco cervical con radiculopatía”, “estenosis del canal neural por tejido conjuntivo”, “estenosis espinal”, procedimiento quirúrgico hospitalario de “discectomia cervical anterior e injerto” (folios 18 al 24, 27 al 46 y 81). ● Declaración extrajuicio sobre situación económica, rendida el 20 de octubre de 2016, firmada por el peticionario y su cónyuge, en la que manifiestan “no trabajamos, no recibimos ingresos, ni pensión, ni subsidio, ni rentas de ninguna entidad pública o privada y en la actualidad dependemos económicamente de mi hija (…)” (folios 25 y 26). ● Oficio del 28 de julio de 2016 en el que Acerías Paz del Río SA responde petición presentada el 1º de junio de 2016, aceptando que no efectuó aporte alguno en favor del accionante durante su vinculación,

dado que la cobertura del ISS inició a partir del 1º de enero de 1967 (folio 48). ● Certificación laboral del 1º de septiembre de 2016, expedida por la empresa Acerías Paz del Río SA, a favor de Jaime Alberto Ballesteros, en la que consta el tiempo laborado desde el 25 de septiembre de 1953 hasta 2 de junio de 1966 (folio 47). ● Petición del 28 de octubre de 2016, suscrita por Jaime Alberto Ballesteros, elevada a Acerías Paz del Río SA, solicitando el aprovisionamiento pensional de los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia del ISS (folios 73 al 78). ● Historia laboral expedida por COLPENSIONES, con reporte de semanas cotizadas (folios 49 y 50). ● Resolución 004651 de 2006, por la cual el ISS concede “indemnización sustitutiva de pensión de vejez”, liquidada sobre 504 semanas (folio 51). ● Petición del 18 de noviembre de 2016, presentada por la apoderada del accionante ante COLPENSIONES, solicitando el reconocimiento y pago de pensión de vejez (folios 52 al 59). ● Resolución GNR 9858 del 16 de enero de 2017, mediante la cual COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez 6 Ver cuaderno 1. 10 solicitada por Jaime Alberto Ballesteros, por no cumplir con los requisitos del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones (folios 60 al 63). ● Recursos de reposición y apelación presentados contra la Resolución

GNR 9858 del 16 de enero de 2017 (folios 64 al 68). ● Resolución SUB 2959 del 8 de marzo de 2017 que confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 9858 de 2017 (folios 69 al 72). 2.3. Respuesta a la acción de tutela Mediante auto del 25 de mayo de 2017, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá DC admitió la acción de tutela, vinculó a Acerías Paz del Río SA y corrió traslado a las accionadas para que se pronunciaran acerca de los supuestos de hecho que motivaron la solicitud de amparo. 2.3.1. El 31 de mayo de 2017, el apoderado de Acerías Paz del Río SA solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no existe violación o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, por desconocimiento de los principios de inmediatez (pretensión negada desde el 2005 por el ISS), subsidiariedad (al tratarse de un conflicto legal que requiere material probatorio) y por versar sobre temas netamente económicos. Adicionalmente, alega la prescripción de los derechos crediticios del reconocimiento pensional del 2005. En cuanto a la inexistencia de obligación de aportar al sistema, manifestó que durante la vigencia de la relación laboral (1953-1966) no existió obligación alguna de carácter pensional a cargo de Acerías Paz del Río SA; por lo que “la Empresa en su calidad de ex-empleador cumplió de manera total y oportuna con las obligaciones legales vigentes”7.

2.3.2. El 2 de junio de 2017, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de COLPENSIONES solicitó que la acción tutelar sea declarada improcedente por el desconocimiento de su carácter subsidiario. 2.4. Decisión judicial que se revisa 2.4.1. El Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá DC, mediante sentencia del 9 de junio de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela invocada, tras considerar que la pretensión es de rango legal y debe ser controvertida en la jurisdicción ordinaria, al tratarse de liquidar y ordenar el pago de pensiones y definir la controversia respecto del número de semanas cotizadas. Adicionalmente, consideró que no existe elemento material probatorio que 7 Ver folio 102 del cuaderno principal. 11 logre acreditar (i) el estado de indefensión del accionante, (ii) el tiempo laborado en Acerías Paz del Río SA y, por tanto, el periodo en que no se hicieran los respectivos aportes y (iii) la afectación al mínimo vital del accionante. 2.4.2. El accionante, a través de apoderado, impugnó el fallo, afirmando que (i) existen pruebas de la situación precaria en que vive y que le impiden acudir a la jurisdicción ordinaria (tener 76 años de edad, declaración extrajuicio sobre la falta de ingresos, serias afectaciones a su salud); (ii) la empresa Acerías Paz del Río SA debió realizar los aprovisionamientos económicos de aportes

pensionales para hacer las transferencias al ISS una vez la entidad hiciera el llamado de afiliación y (iii) COLPENSIONES ha debido realizar las gestiones de cobro correspondientes. 2.4.3. Mediante providencia del 31 de julio de 2107, la Sala de Decisión de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, considerando que se trata de una controversia que debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, la tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad previsto por la Constitución y la ley. 2.5. Escritos allegados en sede de revisión de la acción de tutela 2.5.1. El 27 de noviembre de 2017, el Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de Oficina Asesora de Asuntos Legales de COLPENSIONES presentó un escrito de intervención con el fin de explicar los criterios jurídicos utilizados para dar aplicación al precedente constitucional, particularmente, en relación con el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y sus reglas básicas fijadas en la SU-130 de 2013; la naturaleza y finalidad del régimen pensional consagrado en el Decreto 758 de 1990; la obligación de afiliar por parte del empleador, el cálculo actuarial por omisión de afiliación; de la vigencia del contrato de trabajo al momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993. Al respecto, concluyó que, para el presente caso, teniendo en cuenta que el vínculo laboral del accionante terminó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su empleador no había sido llamado por el ISS, “COLPENSIONES no tiene

ningún fundamento legal para reconocer prestación alguna, siendo así que no procede la liquidación y pago del cálculo actuarial por omisión de afiliación, en la medida que no surgió para el empleador la obligación de afiliar y cotizar al sistema pensional administrado por el ISS”8. En lo que se refiere al caso en concreto, (i) solicitó la declaración de nulidad en consideración a que el proceso no fue notificado a la empresa Acerías Paz del Río SA; (ii) consideró que COLPENSIONES no está legitimada en la causa por pasiva, en la medida en que el amparo demandado se encuentra encaminado a la expedición de título pensional por parte de la empresa 8 Ver folio 20 del cuaderno principal. 12 Acerías Paz del Río SA y (iii), por último, solicitó que se profiera una sentencia de unificación de jurisprudencia respecto de la obligación de aprovisionamiento de aportes, frente a vinculaciones antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que incluya un pronunciamiento expreso sobre aquellas situaciones en las cuales no existía cobertura del ISS o un llamamiento a la afiliación. Con el objeto de que obren como pruebas dentro del expediente aportó los siguientes documentos: historia laboral actualizada al 23 de octubre de 2017 y certificado de nómina de pensionados, pago indemnización de vejez9. 2.5.2. El 11 de diciembre de 2017, el representante legal de la empresa accionada Acerías Paz del Río SA reiteró los argumentos que reflejan la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que el accionante reclama el pago de aportes al sistema de seguridad social por un periodo comprendido entre 1953 y 1966, “evento que transgrede el principio de inmediatez propio

de las acciones de tutela”, al tratarse de hechos “ocurridos hace más de 60 años”. Adicionalmente, afirmó que el accionante no ha acudido al mecanismo judicial idóneo y eficaz de la jurisdicción laboral ordinaria para reclamar los aportes solicitados, “evidenc