CC - T209-2015

Sentencia T-209/15

ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones. Si no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable, no podría proceder un mecanismo constitucional de protección de los derechos de carácter excepcional, pues la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de

2003

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO

EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO

EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha ocupado de la aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez para la madre o el padre que tengan un hijo en situación de discapacidad, cuando ellos hagan parte del régimen de ahorro individual y no del de prima media. La Sala Plena no encontró ninguna justificación proporcionada y razonable para permitir una interpretación que generara como resultado la exclusión de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad de quienes hacen parte del régimen de prima media. La razón principal de esta conclusión es que la medida busca proteger al hijo con discapacidad, siendo

este el elemento común relevante para quienes están afiliados al régimen de prima media o al régimen de ahorro individual. Una interpretación contraria sería violatoria del derecho a la igualdad, de la obligación de adoptar medidas a favor de las personas en situación de discapacidad y, si el caso concreto corresponde, de los derechos prevalentes del niño contenidos en la Constitución. De igual modo se opondría a diversas normas que integran el bloque de constitucionalidad en materia de los derechos de las personas con discapacidad.

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido

2 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones a través de la asimilación a la tutela contra providencias judiciales, por lo que son aplicables las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad. Para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo, el juez constitucional deberá verificar tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, ii) la existencia de alguna o varias de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar cada caso concreto.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA

PENSIONAL Sobre el debido proceso en materia pensional se puede concluir que: (i) el administrado es sujeto de protección constitucional contra los actos arbitrarios o ilegales que se producen en desconocimiento del debido proceso; (ii) el respeto de los derechos fundamentales por parte de la administración en la resolución de una petición pensional involucra una mayor diligencia y cuidado por parte de la entidad administradora; (iii) es incongruente la decisión proferida con información inexacta, máxime si el afiliado manifiesta la existencia de un yerro en la historia pensional, solicita su actualización y la entidad no corrige o verifica dicha situación, y (iv) los efectos adversos de la mora patronal y de la falta de diligencia en el cobro por parte de la administradora de fondos de pensiones, no pueden ser trasladados al afiliado, con mayor razón si la omisión impide la consolidación del derecho pensional.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La superioridad de la Constitución, la aplicación directa de algunos mandatos y prohibiciones vinculan a funcionarios administrativos aunque se trate de empleados de entidades particulares. Por eso es posible que una decisión pueda discutirse en sede de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA PENSIONAL-Vulneración por parte de Fondo de Pensión, por no estudiar si el accionante cumplía o no con los requisitos exigidos por la Ley, para acceder a una pensión especial de vejez por ser padre cabeza

de familia a cargo de un hijo en situación de discapacidad 3

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia excepcional Es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión especial de vejez en el caso de un padre cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado que aún no ha agotado el proceso ordinario laboral por dos razones: (i) por la violación del derecho al debido proceso administrativo en el momento de la solicitud de la prestación; y (ii) por la falta de idoneidad del recurso ordinario, pues constituye una carga desproporcionada –en tiempo y dineropara el demandante. Además, las difíciles situaciones familiares que caracterizan este tipo de casos, en general, configuran la amenaza de un perjuicio irremediable que debe ser evitado por vía de la acción de tutela. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución, por cuanto Fondo de Pensión partió de una interpretación inconstitucional del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Fondo de Pensión analizar y decidir sobre la solicitud de pensión especial de vejez de padre cabeza de hogar a cargo de hijo en situación de discapacidad

Referencia: Expediente T-4.656.602

Acción de tutela interpuesta por Carlos Arturo Román Pedroza contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

Procedencia: Juzgado Octavo Civil del

Circuito de Oralidad de Cali.

Asunto: Pensión especial de vejez de padre cabeza de familia con hijo en situación de discapacidad en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., abril veinte (20) de dos mil quince (2015). 4 La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del proceso que tramitó la acción de tutela presentada por Carlos Arturo Román Pedroza contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, fallado en primera instancia por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali, el 27 de mayo de 2014; y en segunda instancia por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de la misma ciudad, mediante sentencia del 10 de julio del mismo año. El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, de conformidad con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Doce de Selección de tutelas de esta Corte, escogió para revisión el expediente de la referencia, el 18 de diciembre de 2014.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Arturo Román Pedroza interpuso acción de tutela contra la

Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A (en adelante PORVENIR) por la violación de sus derechos fundamentales y los de su familia a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital; también invocó como vulnerados los derechos a la salud, rehabilitación integral y vida digna de su hijo discapacitado, los derechos de los niños y adolescentes, el derecho a la familia y a la vida digna. Tales violaciones se habrían generado porque la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por ser padre cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado, a la que considera que tiene derecho.

A. Hechos y pretensiones El actor, de 50 años de edad al momento de interponer la acción, afirmó ser un padre cabeza de familia sin ingresos económicos a causa de su situación familiar. Su esposa, la señora Doris Galvis, tiene “cáncer de tiroides en estado metastásico, miomas en la matriz y anemia aguda”1; por su condición ella no puede trabajar, su cuidado personal y económico depende del demandante.

El señor Román y su esposa tienen tres hijos, dos de ellos con problemas crónicos de salud: Ana Graciela y Carlos Arturo Román Galvis. Ella es una estudiante universitaria de 19 años con problemas renales y el hijo menor, que 1 Fl. 56 cuaderno de pruebas. 5 a la fecha de la interposición de la acción tenía 17 años, presenta una grave discapacidad mental. En efecto, fue diagnosticado con “transtorno del espectro autista, retardo mental moderado y esquizofrenia indiferenciada”2 y ha sido calificado con un 61.40% de pérdida de capacidad laboral3.

De acuerdo con lo relatado por el demandante, toda la responsabilidad en la rehabilitación y el cuidado de Carlos Arturo ha sido trasladada a la familia dadas las carencias del sistema de salud. A esto se sumó la situación familiar que le impone al actor hacerse cargo de las crisis de salud de su hijo, eventos altamente estresantes por los antecedentes de suicidio en la familia cercana a causa de enfermedades mentales. Además, por su condición, Carlos Arturo Román Galvis no puede valerse por sí mismo en tareas básicas de autocuidado o de socialización. Todas estas circunstancias han hecho imposible que el actor pueda trabajar. El peticionario dijo estar afiliado como independiente al fondo de pensiones demandado con mucho más de 1235 semanas cotizadas, por eso consideró ser beneficiario de la pensión especial de vejez por invalidez ya que ésta exige haber cotizado 1000 semanas como mínimo (artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003). El actor resaltó que, en caso de duda sobre el derecho que le asiste, también resultaría aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución, pues con 750 semanas cotizadas mantendría el régimen de transición hasta el 2014. Él afirmó que para julio de 2005 ya tenía 811.43 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones. Con base en estos elementos, el señor Román relató que se acercó a la entidad demandada y un funcionario le informó que el beneficio de la pensión

especial de vejez no cubría a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, como él, pues era sólo para los afiliados al régimen de prima media. Ante esa respuesta, el actor presentó una petición ante PORVENIR, en la que solicitaba el reconocimiento de su pensión, pero la respuesta -dada el 21 de octubre de 2013fue la misma. Para agotar la vía gubernativa, el señor Román presentó los recursos de reposición y apelación (octubre 28 de 2013) y el 4 de noviembre de 2013 fue ratificada la misma postura por parte del fondo de pensiones. El demandante agregó abundantes fundamentos legales y jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, el objetivo de la pensión especial de vejez y la protección especial que la Constitución dispensa a las personas en situación de discapacidad, para justificar sus pretensiones. 2 Fl. 57 cuaderno de pruebas. 3 Fls. 17 a 20 cuaderno de pruebas. 6 Por todo lo anterior, el señor Román solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales y los de su familia a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la rehabilitación integral y a la vida digna de un menor discapacitado; los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el derecho a la familia y a la vida digna. El actor concluyó que su pretensión es que se ordene a la demandada el reconocimiento de la pensión especial de vejez desde el momento en que presentó el derecho de petición con tal solicitud (21 de octubre de 2013) y que el juez de tutela

adopte todas las demás órdenes necesarias para proteger los derechos fundamentales involucrados.

B. Actuaciones en sede de tutela Primera instancia El Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali notificó al Fondo de Pensiones y cesantías PORVENIR para que se pronunciara sobre los hechos del caso y aportara cualquier información pertinente.

Contestación de la solicitud de tutela El representante legal judicial4 del Fondo de pensiones y cesantías PORVENIR contestó a la acción de tutela y solicitó que se negara la acción o se declarara improcedente. En primer lugar enfatizó en que se le había dado respuesta de fondo a la petición presentada por el demandante y por eso se trata de un hecho superado. Por otro lado, la entidad argumentó que el señor Román no había radicado ninguna solicitud formal de pensión de vejez y solicitó al juez de tutela que conminara al actor a presentarla junto con los documentos necesarios. El representante agregó que, según los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez consagrados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, interpretado en conjunto con los artículos 65 y 68 de la misma normativa, para obtener la pensión de vejez o la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es determinante el saldo de la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado. Esta situación es diferente a la del régimen de prima media con prestación definida que establece los requisitos para la pensión de vejez en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y que tienen que ver con la edad de la

persona y el número de semanas cotizadas, sin importar el capital aportado. En el supuesto de un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad que no cumpla con el requisito de capital acumulado, la misma ley prevé la devolución de saldos por vejez. Para ello deberá acreditar (i) tener 62 años si 4 Fl. 77 cuaderno de pruebas. 7 es hombre, (ii) no haber cotizado 1150 semanas, y (iii) no haber acumulado el capital necesario para tener una pensión al menos igual al salario mínimo (art. 66 ley 100 de 1993). Bajo cualquiera de las hipótesis descritas, lo procedente es presentar la solicitud formal ante la entidad junto con la documentación requerida, de conformidad con la ley. En ese sentido, cuando el señor Román cumpla los requisitos del artículo 66 precitado, puede hacer la solicitud para que PORVENIR la estudie. En cuanto a la solicitud de pensión especial de vejez por hijo menor en situación de discapacidad, el fondo adujo que se trata de una prestación propia del régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, por eso los fondos privados, no reconocen ese tipo de prestaciones. El representante concluyó que PORVENIR no había vulnerado ningún derecho fundamental porque actuó según la normativa vigente para el régimen de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente, reiteró que por vía de tutela no puede ordenarse el pago de una pensión, tal como la misma Corte Constitucional lo ha establecido, pues existen otros mecanismos de defensa judicial para el efecto.

C. Sentencias en sede de tutela

1. Sentencia de primera instancia

El 27 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali negó la acción de tutela. La providencia estudió con detalle el marco jurídico del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) y consideró que éste se refiere a dos regímenes que son excluyentes, el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. En el caso de la pensión especial de vejez que reclama el accionante, el juez interpretó la normatividad legal y argumentó que esta prestación no cubre a afiliados al régimen de ahorro individual. Esto puede concluirse por la ubicación de la figura dentro del texto de la ley 100 de 1993 -en el título de régimen de prima media con prestación definiday por la alusión al régimen de prima media para establecer el número de semanas que debe haberse cotizado (art. 33 Ley 100). Adicionalmente, el capítulo legal dedicado al régimen de ahorro individual no se refiere a la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, razón que –a su juiciorefuerza la conclusión anterior, pues si el Legislador hubiera querido que la prestación no distinguiera entre los dos regímenes, lo habría establecido puntualmente en las dos secciones y no solo en una. Con base en estas conclusiones el juez encontró que el señor Román estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y por eso no podría ser beneficiario de la prestación. En ese sentido, la actuación de la entidad demandada no habría vulnerado los derechos fundamentales del actor. Para el a quo, mal podría aplicarse el principio de igualdad, pues se trata de

8 regímenes y prestaciones diferentes y entre la jurisprudencia que citó el actor, no había subreglas que permitieran extender el beneficio de la pensión especial de vejez a un afiliado de un fondo privado de pensiones. El juez concluyó que la actuación de PORVENIR fue legítima y por eso negó el amparo.

2. Impugnación El actor impugnó el fallo de primera instancia, el 5 de junio de 2014 y enfatizó en la necesidad de protección de su hijo en situación de discapacidad.

El señor Román consideró que la decisión de instancia avaló un trato desigual, inequitativo y discriminatorio con las personas en situación de discapacidad. Efectivamente, la argumentación del juez de primera instancia señaló que las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida tendrían privilegios con respecto a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad. El recurrente insistió en que el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció que “lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones” sin distinción alguna. En ese sentido, la mención que hizo el artículo 9 al régimen de prima media era para establecer el mínimo de semanas exigido, no para excluir a los fondos privados. El señor Román afirmó que esta interpretación, concordante con el ordenamiento constitucional colombiano, le generó una convicción amparada por la buena fe que lo hizo sentir como eventual beneficiario de la prestación y no habría razón alguna para que no fuera así. Finalmente, el demandante solicitó al juez de tutela que tuviera en

cuenta el espíritu de la ley -que se enfoca a la protección de los discapacitados-, recordó variada jurisprudencia constitucional sobre el tema y sobre el principio de favorabilidad en seguridad social.

3. Sentencia de segunda instancia en sede de tutela El 10 de julio de 2014, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de Cali confirmó la sentencia de primera instancia. El ad quem estimó que la acción de tutela no era procedente porque existía otro mecanismo idóneo para hacer valer su derecho, ya que el actor no demostró un perjuicio irremediable que hiciera procedente un amparo transitorio. De otro lado, el demandante llevaba más de tres años sin trabajar al momento de presentar la acción, con lo que habría desconfigurado el elemento de inmediatez. De tal suerte, no procedería la tutela de manera excepcional y deberá ser el juez laboral el que estudie la situación, máxime cuando se trata de un debate interpretativo planteado por el actor y que deberá ser analizado con todas las garantías dentro del proceso ordinario establecido. Además, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la prestación cuando no se ha demostrado el lleno de los requisitos.

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II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto bajo revisión y problemas jurídicos

2. El señor Carlos Arturo Román Pedroza interpuso acción de tutela contra PORVENIR para obtener su pensión especial de vejez por ser padre cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. El actor espera que esa prestación le sea reconocida desde el 21 de octubre de 2013, fecha en la cual ejerció su derecho de petición ante la entidad demandada con tal solicitud. La accionada negó el beneficio por considerar que sólo podrían ser destinatarios del mismo los afiliados al régimen de prima media con prestación definida y no los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, que es el caso del señor Román.

Las dos instancias dentro del proceso de tutela consideraron que la interpretación jurídica hecha por PORVENIR era admisible y que, ante el dilema hermenéutico planteado en la acción y la ausencia de un perjuicio irremediable, el demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

3. Los hechos expuestos muestran que a la Sala le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión especial de vejez en el caso de un padre cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado, como es el caso del señor Román?; y (ii) ¿la actuación de PORVENIR violó los derechos fundamentales del actor al interpretar las normas de la Ley 100 de 1993 en el sentido de excluir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad de la posibilidad de ser beneficiarios de la pensión especial de vejez para madres y padres cabeza de familia con hijos en situación de discapacidad?

4. Para resolver dichos cuestionamientos, serán abordados los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia pensional; (ii) el derecho a la seguridad social y la pensión especial de vejez para madres y padres cabeza de familia a cargo de hijos en situación de discapacidad; (iii) el derecho al debido proceso administrativo; (iv) el defecto por violación directa a la Constitución; y (v) el análisis del caso concreto.

La procedencia excepcional de la acción de tutela en materia pensional 10

5. La Sentencia T-385 de 20125 ha recogido la línea jurisprudencial sobre las condiciones de procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos en materia pensional. La Corte Constitucional ha establecido, como regla general, que la solicitud de amparo no es el medio adecuado para controvertir actos administrativos en materia pensional, ya que existen mecanismos administrativos y judiciales para hacerlo. No obstante, este Tribunal ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, en dos escenarios:“(i) [cuando] la actuación administrativa ha desconocido los derechos fundamentales, en especial los postulados que integran el derecho al debido proceso; y (ii) [cuando] los mecanismos judiciales ordinarios, llamados a corregir tales yerros, no resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable(…)”6.

6. En cuanto a la primera hipótesis, la eventual violación del derecho al debido proceso, la Sentencia T-571 de 20027 identificó dos circunstancias en

las cuales el acto administrativo que resuelve una solicitud pensional es contrario a las garantías propias de este derecho: “i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional. ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones.” (negrilla no original)

7. Sobre la segunda hipótesis, la falta de idoneidad de los recursos existentes o la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que “la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos es más estricta que contra decisiones judiciales, puesto que las controversias jurídicas que generen aquellos deben ser resueltas, de manera general y preferente, a través de los recursos judiciales contenciosos”8. En efecto, la

Sentencia T-214 de 20049 señaló que:

5 MP Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Sentencia T-076 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 7 MP Jaime Córdoba Triviño.

8 Sentencia T-076 de 2011. 9 MP Eduardo Montealegre Lynett. 11 “El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”. En ese sentido la falta de idoneidad de los recursos existentes deberá ser mínimamente probada o deducible de los hechos del caso y nunca podrá suplir la negligencia de quien no ha hecho uso oportuno de los mecanismos de defensa judicial que otorga el ordenamiento jurídico. Con todo, no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que la posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.10

8. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio irremediable con los siguientes rasgos (i) inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) necesidad urgente de protección; y (iv) carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de

los derechos fundamentales de manera integral.11 En síntesis la Corte ha señalado de manera reiterada12 que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones. Si no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,13 o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable,14 no podría proceder un mecanismo constitucional de protección de los derechos de carácter excepcional, pues la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.15 10 Ver, entre otras, la Sentencia T-812 de 2000 MP Antonio Barrera. 11 Esta doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo las Sentencias SU-544 de 2001, MP Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP Álvaro Tafur Galvis. 12 Sentencia T-702 de 2008, MP Manuel José Cepeda. 13 “En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que

esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”. Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008. 14 “Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño.” Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008. 15 “Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que 12 Seguridad social y pensión especial de vejez para madres o padres cabeza de hogar a cargo de hijos o hijas en situación de discapacidad

9. La jurisprudencia constitucional16 ha establecido que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público de carácter obligatorio, progresivo, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, además es un derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes (art. 49 CP) Adicionalmente, el artículo 5