CC - T212-2008

Sentencia T-212/08

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOTransporte para ir a las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Requisitos para que proceda pago de transporte por parte de EPS o del Estado/DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de transporte para paciente y acompañante En tal contexto, el intérprete constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que sean las E.P.S o el Estado, quienes asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, los cuales en principio están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad, siempre que (i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. Respecto del cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional, en relación con éste tópico ha considerado por regla general, que las E.P.S. o el Estado deben asumir el costo del transporte para trasladar

a un usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en salud, cuando la atención médica debe prestarse en un lugar diferente al del domicilio, no significa entonces que este lineamiento deba tomarse de manera absoluta, en tanto puede darse un evento en el que el servicio de transporte requerido, dadas las condiciones particulares del caso y siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional, sea dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente, situación que desde la perspectiva constitucional resulta plausible, pues con ello se garantiza de manera efectiva el principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como un “componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes y servicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la población, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que “los sectores médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica razonable”. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOSuministro de pañales Expediente T-1759428 2 En tal contexto y a partir de la información allegada por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual el suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad. De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados por la madre de la menor, vulnera el

derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOSuministro de caminador El médico tratante con ocasión de las pruebas solicitadas, informó a la Sala que “[l]a paciente requiere caminador”, manifestación que resulta ser suficiente para disponer el suministro de este adminículo, no obstante que la pretensión de la acción de tutela estaba orientada a la entrega de otro tipo de instrumento (silla de ruedas), pues se trata de la opinión especializada de quien conoce en detalle el estado de salud de la paciente, ámbito que no le corresponde invadir al juez constitucional. INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Carga de la prueba es de EPS demandada/INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Manifestación sobre carencia de recursos económicos no requiere prueba por tratarse de negación indefinida Frente a la negación indefinida manifestada por la peticionaria, en el sentido de no contar con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los insumos que requiere la menor, la carga de la prueba se invierte y será entonces Coomeva E.P.S., quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunción de buena fe prevista en

la Constitución Política (Art. 83), en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOTransporte debe suministrarse por la EPS para garantizar el desplazamiento al sitio en que se efectúan las terapias Es claro que la imposibilidad de locomoción que plantea la menor para trasladarse al sitio en el que se realizan las terapias que requiere dos veces por semana, no está garantizando el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud. Adicionalmente y por las carencias físicas que Expediente T-1759428 3 plantea la niña, es lógico que sea necesario el acompañamiento de su madre para la realización de los procedimientos, en atención a que requiere cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. Se ordenará a Coomeva E.P.S., que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, disponga lo pertinente para que suministre a la menor Juliana Muñoz Jiménez y a su progenitora, el transporte necesario que garantice un desplazamiento en optimas condiciones, al sitio en el que le efectúan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje), dispuestas por el médico tratante.

Referencia: expediente T-1759428

Acción de tutela instaurada por Diva Yamilet Jiménez Ramírez, quien actúa como representante legal de la menor Juliana Muñoz Jiménez, contra Coomeva E.P.S. Magistrado Ponente

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la acción de tutela instaurada por la señora Diva Yamilet Jiménez Ramírez, quien actúa en representación de su menor hija Juliana Muñoz Jiménez, contra Coomeva E.P.S.

I. ANTECEDENTES.

La menor Juliana Muñoz Jiménez, representada por su progenitora señora Diva Yamilet Jiménez Ramírez, instauró acción de tutela contra Coomeva E.P.S., por estimar vulnerado el derecho fundamental a la vida en condiciones Expediente T-1759428 4 dignas. Los supuestos de hecho que dan sustento a la acción de amparo constitucional propuesta, se sintetizan a continuación.

1. Hechos.

Indica la peticionaria que su hija Juliana Muñoz Jiménez, padece desde el momento de su nacimiento1 de síndrome de Sturge Weber, presentando convulsiones incontrolables, razón por la cual fue intervenida quirúrgicamente

a los 9 meses de edad “retirándole la mitad del cerebro en un (sic) hemisferectomia izquierda ya que era la parte mas comprometida”. Señala que como consecuencia del procedimiento quirúrgico, la menor presenta retardo sicomotor, crisis convulsivas y parálisis derecha, secuelas que no le permiten hacer nada por sí misma, estando imposibilitada además para hablar y caminar, solamente sonríe. Sostiene que por la dificultad de salud que padece su hija y por el cuidado permanente que exige, no es posible acceder a un empleo, razón por la cual la única fuente de ingreso del núcleo familiar está en cabeza de su esposo, quien vela porque todas las necesidades sean satisfechas. Empero, buena parte del ingreso debe ser destinado para la compra de pañales y para el pago de transporte2 con el fin de que se realicen las terapias ordenadas por el médico tratante y que solamente empezaron a practicarse con ocasión de la acción de tutela fallada por el Juzgado 18 Civil Municipal de Cali. Por último, manifiesta que debido a la imposibilidad económica de pagar servicio doméstico para la menor, no puede trabajar y adicionalmente porque a pesar de que las terapias fueron ordenadas por vía de tutela, debe “estar cada ocho (8) días en COOMEVA solicitando y recogiendo las ordenes para las terapias las cuales no las da para un mes si no (sic) para cada quincena; sin mencionar que para una sola orden me hacen ir hasta allá 2 y 3 veces por los obstáculos que me ponen para cada una de ellas.”

2. Pretensiones.

A partir de la situación fáctica planteada por la peticionaria, la acción tuitiva instaurada tiene por objeto que el juez constitucional ordene a Coomeva E.P.S. (i) el suministro de 120 pañales desechables cada mes, (ii) el pago del transporte para trasladar a la menor al sitio indicado por la E.P.S., para la realización de las terapias dispuestas por el médico tratante, y (iii) proveer a la menor de una silla especial de ruedas. 1 Según lo indicado en el registro civil de nacimiento con indicativo serial N° 33814710, la menor nació el 17 de julio de 2003. 2Señala que por 120 pañales mensuales debe cancelar la suma de $ 72.000 y $ 112.000 por concepto de transporte, para la realización de dos terapias semanales. Expediente T-1759428 5

3. Respuesta de la entidad accionada.

Mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2007, en el despacho judicial de instancia, la representante legal de Coomeva E.P.S., pidió al juez constitucional desestimar las pretensiones planteadas por la demandante, en tanto no existe derecho fundamental alguno vulnerado, soportando su solicitud en la argumentación que a continuación se expone. En primer término, indicó que la menor Juliana Muñoz Jiménez se encuentra afiliada a la E.P.S. demandada desde el 17 de julio de 2003 en calidad de beneficiaria, contando a la fecha de presentación del escrito de contestación de la tutela con 205 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De otra parte y en relación con la solicitud de suministro de los pañales

desechables, estimó que por no tratarse de una atención medico-asistencial, ni hacer parte de ningún protocolo médico de atención y en tanto no se encuentran incluidos en ninguna guía terapéutica, no resultan determinantes para el manejo de la patología que padece la menor, por lo cual su cobertura no está dentro de los alcances de atención en salud, situación que no constituye la vulneración de derecho fundamental alguno. Agregó, que la prestación del servicio público de salud por parte de las E.P.S., está sujeta a la cobertura que establezca el Plan Obligatorio de Salud y que aquellos eventos que se encuentran excluidos de ese plexo, como es el caso de los pañales desechables, que además se trata de insumos de aseo personal, deben ser asumidos por “los familiares de la paciente como un DEBER y no pretender trasladar esta obligación a la EPS a través de este mecanismo constitucional”, máxime cuando ni siquiera han sido ordenados por el médico tratante. En tercer lugar, sostuvo que en relación con la solicitud de pago de gastos de transporte por parte de Coomeva, con el fin de trasladar a la menor al lugar en el que se practican las terapias, no constituye una orden efectuada por el médico tratante, sino que se trata de una petición efectuada por “mera voluntad de la madre del menor únicamente con fines económicos y no porque médicamente se requiera y se esté atentando en contra de los derechos fundamentales de la menor MUÑOZ JIMENEZ”, razón por la cual se trata de una pretensión inadmisible, en tanto es una obligación exclusiva de los padres del menor “derivado del infortunado problema Neurológico con el que

nació.” Adicionalmente, señaló que las condiciones de salud de la menor son estables y que las terapias ordenadas buscan contribuir en su desarrollo y son de tipo ambulatorio, razón por la cual pretender que la E.P.S. asuma el valor del transporte para que puedan ser realizadas, desborda los límites de la prestación del servicio de salud que deben prestar las E.P.S., postura apoyada en lo Expediente T-1759428 6 previsto en el Decreto 5261 de 1994 (Art. 2°)3. En relación con el suministro de la silla de ruedas, la entidad accionada no hizo manifestación alguna. Como cuarto aspecto, indicó que “[e]s muy desalentador tener que admitir que por vía de tutela se persigan obtener servicios de manera gratuita, cuando verdaderamente el paciente no se encuentra en inminente peligro de muerte y tiene presuntamente los medios económicos necesarios para sufragar dichos servicios, asignándose así unos recursos del Estado que bien podrían disponerse para atender a los miles de pacientes que demandan atenciones de alto costo y que verdaderamente no tienen la capacidad de pago para asumir su valor.” Concluyó indicando que al estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud los insumos pedidos por vía tutelar, le corresponde a la accionante asumir su costo, y que en el evento de no contar con recursos económicos, deberá acudir a una entidad con la que el Estado tenga contrato, de conformidad con lo previsto en el Decreto 806 de 1998 (Art. 28, parágrafo)4.

4. Declaración juramentada rendida por la demandante.

El 14 de agosto de 2007, la peticionaria compareció ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, con el fin de llevar a cabo la diligencia de declaración para la cual fue citada. La actora reiteró la petición relativa a la provisión de 120 pañales mensuales, aclarando que los mismos no fueron ordenados por el médico tratante, sino que obedeció a una sugerencia realizada por él “para ver si era posible el suministro.” 3La disposición en cita señala: “ARTÍCULO 2. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S. // PARÁGRAFO. El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de

responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.” 4 Dispone la citada norma: “ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: (...) PARÁGRAFO. Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.” Expediente T-1759428 7 Aclaró que el núcleo familiar está conformado por su esposo y dos hijos, incluida la menor que está representando, y que la única fuente de ingreso la constituye el sueldo de su cónyuge, quien trabaja como operario “de una máquina corta papel”, recibiendo como asignación mensual $ 600.000, los cuales se distribuyen en servicios públicos ($ 120.000), alimentación ($ 260.000), pañales ($ 72.000), transporte para efectuar las terapias de la menor ($ 112.000), “y eso sin contar la pensión del colegio del niño que mi suegra

me ayuda a pagar, así como otras cosas que se necesitan.”

5. Decisión judicial objeto de revisión.

Mediante sentencia del 21 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, decidió denegar por improcedente la acción de tutela interpuesta, con fundamento en las razones que a continuación se exponen. Luego de hacer mención de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, para efectos de inaplicar las disposiciones relativas a la exclusión de tratamientos, medicamentos o procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, cuando existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad física, concluyó que el presupuesto relativo a la prescripción de los insumos solicitados por vía de tutela por parte del médico tratante adscrito a Coomeva E.P.S., no se encuentra satisfecho5. Concluyó el juez indicando, que “mal haría el Despacho en ordenar a la entidad demandada suministrar los pañales desechables solicitados por la accionante, sin que medie argumento y orden del médico tratante, quien, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en incontables ocasiones, es la persona idónea y capacitada para determinar los tratamientos a seguir según la patología que padece el paciente y en este caso el doctor Juan Carlos Posada, Pediatra Neurólogo quien ha seguido clínicamente a la menor Juliana Muñoz Jiménez ha referido que no existe peligro inminente para la salud y vida de la ofendida por el no suministro de pañales desechables

atendido el problema neurológico que padece.”

6. Trámite ante la Corte Constitucional.

El expediente de tutela objeto de estudio, fue escogido para revisión por auto del 22 de noviembre de 2007. Repartido al magistrado sustanciador, dispuso mediante proveído del 23 de enero de 2008, la práctica de las siguientes pruebas: “Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al médico neurólogo tratante de la menor Juliana Muñoz Jiménez, doctor Juan 5Indicó el juzgador que “[p]ese a que la accionante manifestó en su escrito de tutela que su menor hija requiere de ciertos insumos que Coomeva EPS no le suministra, no demuestra que un médico tratante adscrito a la entidad de salud los haya prescrito; así pues, no existe en el legajo probatorio órdenes médicas en ese sentido (…)”. Expediente T-1759428 8 Carlos Posada Gaviria, en la carrera 39 N° 5A-76 de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), quien se encuentra adscrito a Coomeva E.P.S., para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, informe bajo los apremios legales y con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) cuál es el estado de salud actual de la menor Juliana Muñoz Jiménez, indicando con claridad la dolencia que padece, en qué consiste, qué afecciones en la salud le ha ocasionado, qué dificultades plantea para realizar sus necesidades básicas y si es necesario el uso permanente de pañales desechables, y (ii) si la menor

Jiménez Muñoz presenta algún tipo de dificultad para efectuar su desplazamiento y si es necesaria la ayuda de algún tipo de adminículo o instrumento para tal efecto (silla de ruedas, bastón, caminador, etc).”

7. Respuesta del doctor Juan Carlos Posada Gaviria.

Mediante escrito recibido vía fax en esta Corporación el 6 de febrero de 2008, el médico tratante en relación con el cuestionario planteado, señaló que la menor Juliana Muñoz Jiménez, “Presenta cuadro convulsivo de difícil manejo actualmente en medicamentos de alto costo; TOPAMAC, FENOBARBITAL Y CRONACEPAM. // Requiere manejo de neuropediatría, presenta retardo psicomotor moderado, su enfermedad de base consiste en trastorno congénito vascular severo, de hemisferio izquierdo cerebral, cuadro convulsivo, retardo psicomotor moderado, por lo cual requirió extirpación quirúrgica de dicho hemisferio en abril 14 del 2004. // 1. La paciente requiere debido a su condición de pañales desechables. 2. La paciente requiere caminador.”

8. Pruebas que reposan en el expediente. - Registro civil de nacimiento N° 33814710 de la menor Juliana Muñoz Jiménez (folio 9 del cuaderno de única instancia). - Carné de afiliación a la E.P.S. Coomeva de la menor Juliana Muñoz Jiménez

(folio 5 ibídem). - Escanografía de cerebro simple y contrastado realizada a la menor en el Hospital San Juan de Dios de Cali (folio 6 ibíd.). - Descripción quirúrgica realizada por la Fundación Clínica Valle del Lili a

Juliana Muñoz Jiménez (folio 7 ibíd.). - Cuestionarios de consulta de seguimiento realizados a la menor (folios 10 a 12 ibíd.).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

Expediente T-1759428 9

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali.

2. Problema jurídico y esquema de resolución.

A partir de los antecedentes expuestos, le corresponde determinar a la Sala de Revisión, si Coomeva E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece el síndrome de Sturge Weber, con ocasión del no suministro de (i) 120 pañales desechables cada mes, (ii) los gastos de transporte con el fin de desplazar a la niña al lugar en el que realizan las terapias (física, ocupacional y de lenguaje) dispuestas por el médico tratante, y (iii) la adjudicación de una silla de ruedas. La justificación de la E.P.S. para negar los servicios solicitados, radica en que los pañales son insumos de aseo personal que están a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que los gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por la madre de la menor, “únicamente con fines económicos y no porque médicamente se requiera y se esté atentando en

contra de los derechos fundamentales de la menor Muñoz Jiménez.” En relación con la silla de ruedas, no hizo ningún tipo de manifestación. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará mención de la reiterada jurisprudencia emanada por esta Corporación, relativa (i) a la legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad; (ii) a la fundamentalidad del derecho a la salud para los niños y niñas; (iii) a los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, y (v) dará solución al caso concreto.

3. Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela por parte de menores de edad6.

El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona 6“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. // La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido materia.” (T-416

de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo). Expediente T-1759428 10 nacional o extranjero, natural o jurídica, ciudadano o no, que se halle en el territorio colombiano o se encuentre por fuera y la autoridad o particular que vulneró los derechos fundamentales se encuentre en Colombia, tendrá acción de tutela directamente ó por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario7. Este precepto Superior, reglamentado por el Decreto 2591 de 19918, dispone en los Arts. 1°, 10, 46 y 49, que la acción de amparo constitucional puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) directamente; (ii) por intermedio de representante; (iii) a través de apoderado; o (iv) haciendo uso de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. De igual forma, la acción tuitiva podrá ser impetrada por los defensores del pueblo y los personeros municipales. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades9, a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades,

permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”10 (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). En tal contexto, el intérprete constitucional ha considerado que la regla referida a la interposición de la acción de tutela por parte de los menores de edad a través de representante, no puede ser entendida de manera absoluta, en tanto, es constitucionalmente admisible que un tercero en un momento determinado (sociedad y Estado), represente sus intereses aún a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales, posibilidad permitida por el ordenamiento Superior, al indicar que “[l]a familia, la sociedad y el 7T-493 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 8El artículo 5° transitorio de la Constitución Política señala: “Revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: (...) b) Reglamentar el derecho de tutela.” De otra parte, el artículo 6° transitorio Superior estableció como función para la Comisión Especial “(…) a) Improbar por la mayoría

de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo anterior (…).” 9 T-531 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 10T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-1759428 11 Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”11 Significa lo anterior, que el requisito de legitimidad cuando se trata de la interposición de acciones de tutela por parte de menores de edad, debe ser interpretado de manera más flexible, de tal forma que la protección de los derechos fundamentales de los niños sea efectiva, pues se trata de un sector de la población colombiana que resulta ser fácilmente vulnerable, no significando lo anterior, que el juez de tutela deba renunciar a las reglas sobre la legitimidad para entablar la acción tuitiva, pero sí, que debe ser menos estricto en su aplicación cuando se trate de una protección iusfundamental para los infantes. Así las cosas y en virtud del principio pro infans12 los niños y niñas, en nuestro Estado Social de Derecho, son titulares de una especial protección constitucional, lo cual permite que terceros diferentes de sus padres, acudan ante las autoridades competentes con el fin de buscar la protección de sus derechos fundamentales, frente a situaciones de abuso que eventualmente se presenten.

4. Fundamentalidad del derecho a la salud para los niños y niñas.

El derecho a la salud previsto en el ordenamiento constitucional (Art. 49), como un derecho y un servicio público, debe ser prestado a cargo del Estado