CC - T212-2014

Sentencia T-212/14

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites constitucionales El Código de la Infancia y la Adolescencia en los artículos 50 y 51 señala que el restablecimiento de los derechos de los menores es una obligación del Estado, y consiste en la restauración (i) de su dignidad e integridad como sujetos y (ii) de su capacidad de hacer un ejercicio efectivo de las prerrogativas que le han sido vulneradas. PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas especiales para la protección de los derechos del menor JUEZ DE FAMILIA-Competencia dentro de un proceso de homologación de una resolución de adoptabilidad El ordenamiento jurídico colombiano consagra la homologación de la declaratoria de adoptabilidad ante el juez de familia, el cual debe verificar no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también velar por la garantía y protección del interés superior de los menores y los derechos de los familiares. Es decir, la autoridad judicial cumple una doble función: por una parte, realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo, examina que se hayan respetado los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, actuando de esta forma como juez constitucional. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLAOrden a Defensora de Familia decretar y practicar las pruebas necesarias para verificar la real situación del núcleo familiar extenso de los menores DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLAOrden a Defensora de Familia adoptar una decisión en la que se tenga en cuenta las opiniones de los menores

Referencia: expediente T-4.143.118.

Acción de tutela instaurada por Cesar, en representación de sus sobrinos Federico y Carlos, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Juzgado YYY de Familia de Bogotá.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de abril de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos dados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2013, y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 11 de octubre de la misma anualidad, dentro del proceso de la referencia. Aclaración previa Esta Corporación como medida de protección de la intimidad de los niños involucrados en este proceso, suprimirá de esta providencia y de toda futura

publicación, sus nombres y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 23 de enero de 2013, en atención a una denuncia presentada “vía portal”, la Regional Bogotá del Instituto de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) abrió una investigación administrativa con el fin de indagar sobre la posible vulneración de los derechos de los niños de los hermanos Federico y Carlos, de 6 y 9 años respectivamente, presuntamente desconocidos por el abandono de sus padres y por la ausencia de miembros de su familia extensa que pudieran velar adecuadamente por su cuidado y seguridad. 1 Debido a que son varias las personas a quienes se les debe suprimir el nombre, la Sala de Revisión los remplazará los nombres reales por nombres ficticios que se escribirán en letra cursiva. Sobre esta clase de medidas de protección pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-664 de 2012 (M.P. Andriana María

Guillén Arango), T-723 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-679 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-768 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 2 1.2. Ese mismo día, se realizó una visita a lugar de residencia de los menores, quienes fueron trasladados junto con su abuela materna, la señora Camila, a las instalaciones del ICBF para realizarles las entrevistas, los exámenes y las valoraciones pertinentes, con el objetivo de establecer las medidas de

protección a adoptar en favor de los niños. 1.3. Luego de haberse entrevistado y valorado a los infantes y a su abuela, se decidió como medida de protección hacia los niños su ubicación en un centro de emergencia del ICBF, puesto que de los elementos probatorios recaudados se estableció que (i) los progenitores de los menores no han asumido su rol paternal, en tanto su padre nunca los reconoció y su madre no ha velado por su cuidado, y que (ii) su familia extensa no deseaba hacerse cargo de ellos. 1.4. Adelantadas las etapas del procedimiento de restablecimiento de los derechos, en audiencia celebrada el día 23 de abril de 2013, se profirió la Resolución 29, a través de la cual la Defensora de Familia del Centro Zonal Especializado XXX del ICBF, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código de la Infancia y la Adolescencia, declaró en situación de adoptabilidad a los hermanos Federico y Carlos, al considerar que del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, se concluía que (i) los niños fueron abandonados por sus padres, y que (ii) algunos miembros de su familia extensa no mostraron interés de hacerse cargo de ellos, y otros que si pretendían su custodia no procuraron modificar sus condiciones de vida para brindarles un hogar adecuado para desarrollarse, manteniéndose de esta forma las circunstancias de vulnerabilidad que dieron origen a la intervención del Estado. 1.5. Ante la oposición presentada por parte de los familiares de los niños frente a la determinación adoptada2, el expediente fue remitido al Juez YYY de Familia

de Bogotá, quien mediante Sentencia del 5 de julio de 2013, homologó la declaratoria de adoptabilidad, al considerar que del examen de la actuación administrativa se evidenciaba que la Defensora de Familia adelantó el procedimiento conforme a las normas vigentes y atendiendo a los precedentes constitucionales aplicables.

2. Demanda y pretensiones 2.1. El señor Cesar interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar y el Juzgado YYY de Familia de Bogotá3, en procura de los derechos de sus sobrinos menores de edad Federico y Carlos a tener una familia y a no ser separados de ella, al debido proceso, a la educación y a la igualdad, presuntamente desconocidos en el procedimiento administrativo de restablecimiento de sus derechos adelantado por dicha entidad administrativa, y en el posterior trámite de homologación surtido ante la mencionada autoridad judicial. En efecto, el actor sostuvo que en el proceso adelantado por las autoridades demandadas se incurrieron en las siguientes irregularidades. 2 Camila, abuela de los menores, así como Graciela y María, tías maternas, se opusieron a la declaratoria de adoptabilidad de los niños. 3 Folios 49 a 80 del cuaderno de primera instancia. 3 2.2. En primer lugar, el accionante explicó que durante el procedimiento administrativo y judicial los derechos de los menores se vieron afectados, en tanto: (i) no fueron escuchados, y por ende no fueron tenidas en cuenta sus opiniones; (ii) no se les informó sobre el trámite que se adelantaba; (iii) se les impidió de manera injustificada el contacto con sus familiares; (iv) se les retiró

del sistema educativo, afectándose su ciclo de aprendizaje. 2.3. En segundo lugar, el peticionario señaló que los demandados no le brindaron a los intervinientes en el procedimiento el acompañamiento y la orientación debida para participar activamente, desconociendo sus situaciones sociales que les impedían conocer la complejidad jurídica que conlleva dicha clase de trámites. Asimismo, indicó que las autoridades también infringieron su deber de ubicar a la familia extensa de los niños, pues a pesar de ser tío de los menores, sólo tuvo conocimiento del proceso el 29 de julio de 2013, esto es, después de surtida la homologación de la declaratoria de adoptabilidad. 2.4. En tercer lugar, el demandante argumentó que existió una errada apreciación de los elementos de juicio obrantes en el expediente, ya que la decisión se basó en las informaciones recolectadas en entrevistas y testimonios, las cuales no fueron verificadas. Concretamente, el peticionario expresó que el ICBF y el juzgado presumieron como ciertas las afirmaciones relacionadas con violencia intrafamiliar, abandono de los menores, consumo de sustancias psicoactivas y ausencia de límites de autoridad, sin contar con pruebas que demuestren su veracidad, evidenciándose así un actuar parcializado y subjetivo de las autoridades accionadas. 2.5. Por otra parte, el actor estimó que contrariamente a lo afirmado por el ICBF, la familia, y en especial la abuela materna de los menores, siempre ha buscado su protección y la garantía de todos sus derechos, toda vez que les ha: (i) dado la alimentación necesaria para su desarrollo, complementándola con la

suministrada por el comedor comunitario; (ii) asegurado su derecho a la salud afiliándolos a Humana Vivir EPS-S; (iii) procurado su ingreso al sistema educativo, matriculando al mayor en un colegio, y buscando un institución educativa para que el menor entrara a estudiar cuando cumpliera la edad requerida para ello; (iv) brindado una vivienda digna para vivir, pues la casa donde residen los infantes cuenta con todos los servicios esenciales y la infraestructura adecuada; (v) protegido de maltratos físicos, psicológicos y sexuales. 2.6. En consecuencia, el demandante solicitó que se tutelen los derechos fundamentales de sus sobrinos, ordenándose que los menores sean reintegrados a su hogar junto con su abuela materna, o le sea otorgada su custodia, cesando en todo caso el procedimiento de restablecimiento de derechos iniciado por ICBF.

3. Contestación de las accionadas

4 3.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 3.1.1. La Defensora de Familia del Centro Zonal Especializado XXX4 señaló que la entidad no ha vulnerado los derechos del actor ni de sus sobrinos, pues adelantó el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos conforme a la normatividad aplicable, y durante el mismo se escuchó la opinión de los niños, toda vez que mensualmente se realizó el seguimiento conforme al artículo 105 del Código de la Infancia y la Adolescencia, interactuándose con ellos, no sólo para conocer sus requerimientos, sino también para compartir actividades lúdicas. Asimismo, manifestó que los infantes desde que ingresaron al ICBF fueron vinculados a un plantel educativo, para que el mayor cursara

grado tercero y el menor grado cero. 3.1.2. A la par, la psicología5 y la trabajadora social6 del Centro Especializado XXX explicaron que consideraron pertinente la medida de adoptabilidad con el fin de garantizarles a los niños la salvaguarda de sus derechos, toda vez que del estudio de sus casos se evidenció, en primer lugar, que sus progenitores no eran garantes de sus prerrogativas ni aptos para cuidarlos, debido a su condición de habitantes de calle y consumidores de sustancias psicoactivas, y en segundo lugar, que a pesar de que la familia extensa fue orientada, asesorada y vinculada al procedimiento no ofrecieron un ambiente favorable que permitiera la atención y desarrollo integral de los menores. 3.2. Juzgado YYY de Familia de Bogotá El Juzgado YYY de Familia de Bogotá señaló que homologó la decisión adoptada por el ICBF, toda vez que la misma se adoptó con base en las normas aplicables al caso y en observancia del debido proceso7. Adicionalmente, remitió el expediente contentivo del procedimiento de restablecimiento de los derechos de los menores Federico y Carlos. 3.3. Terceros vinculados al proceso de tutela La señora Camila8, abuela de los menores, intervino en el proceso afirmando que durante el procedimiento administrativo el ICBF no le prestó la asesoría necesaria para comprender los trámites adelantados, y que las decisiones adoptadas están sustentadas en afirmaciones falsas y sin sustento alguno, por lo que deben ser revocadas9.

II. TRÁMITE PROCESAL 4 Folios 88 a 99 del cuaderno de primer instancia. 5 Folios 128 y 129 del cuaderno de primera instancia.

6 Folios 130 a 131 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 100 a 101 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 113 a 114 del cuaderno de primera instancia. 9 A través de Auto del 12 de agosto de 2013, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se vincularon al presente trámite a las demás personas intervinientes en el proceso de restablecimiento de los derechos de los menores, sin obtenerse pronunciamiento alguno (Folio 82 del cuaderno de primera instancia). 5

1. Primera instancia 1.1. Mediante Sentencia del 26 de agosto de 201310, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó el amparo solicitado, al considerar que al actor no se le ha conculcado derecho alguno, dado que fue vinculado al proceso mediante emplazamiento con el propósito de que compareciera personalmente a notificarse del proveído de apertura de investigación, por lo que carece de veracidad su aseveración de que no tuvo oportunidad de intervenir dentro del procedimiento. 1.2. De igual manera, la Corporación de primera instancia explicó que del análisis de las actuaciones se encuentra que los funcionarios accionados exploraron directamente con los niños las circunstancias concretas de su situación social y familiar, buscando la participación en lo posible de la familia nuclear y extensa, encontrándose la negativa permanente de sus miembros de asumir responsabilidades, situación que genera que los menores continuamente se encuentren expuestos a riesgos y que sus derechos puedan verse afectados. A la par, la Sala estimó que a diferencia de lo dicho por el accionante, sí se les

realizaron valoraciones psicológicas a los infantes a fin de determinar sus antecedentes y su situación actual, mediante entrevistas estructuradas y la revisión de sus historias familiares.

2. Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia11, reafirmando los argumentos expuestos en su escrito de amparo, y explicando que el Tribunal omitió pronunciarse sobre los derechos de sus sobrinos a tener una familia y no ser separados de ella, a la unidad familiar y a la educación, en tanto se limitó a estudiar la posible vulneración al debido proceso.

3. Segunda instancia 3.1. A través de providencia del 11 de octubre de 201312, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que la decisión del juez de familia censurada está debidamente motivada, en cuanto se acompasa con el ordenamiento legal y responde al análisis de las pruebas recopiladas, lo que desvirtúa la vía de hecho endilgada, haciéndose extensiva dicha reflexión al pronunciamiento proferido por la Defensoría de Familia del Centro Zonal XXX. 3.2. En ese sentido, la Sala estimó que las autoridades cuestionadas hicieron una evaluación exhaustiva de los hechos que acreditaron la iniciación del proceso de restablecimiento de derechos e indicaron en forma clara el mérito que otorgaron a los diferentes medios de convicción obrantes en el plenario, motivando las decisiones atacadas con fundamento en los mismos. 10 Folios 116 a 127 del cuaderno de primera instancia. 11 Folios 4 a 7 del cuaderno de segunda instancia.

12 Folios 10 a 31 del cuaderno de segunda instancia. 6 3.3. Así las cosas, la Corte sostuvo que a diferencia de lo aducido en el escrito de tutela, la familia extensa de los niños sí fue convocada desde el trámite administrativo por diferentes medios, para que en el término de ley se hicieran presentes ante la Defensora de Familia del Centro Zonal a efecto de ponerles en conocimiento el auto de apertura de investigación, de conformidad con lo reglado en el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 3.4. Finalmente, el Tribunal de Casación expresó que si el accionante busca obtener la custodia permanente y definitiva de sus sobrinos, puede hacer uso de las herramientas que le concede el Estatuto de la Infancia y la Adolescencia, solicitando su adopción en beneficio del interés superior de los menores.

4. Actuaciones en sede de revisión 4.1. A través de escrito fechado el 31 de octubre de 2013, el actor solicitó a la Corte la selección del presente caso, reiterando los argumentos expuestos en recurso de amparo, y reprochando las decisiones de instancia al no haber (i) examinado correctamente las pruebas existentes en el plenario, y (ii) decretado las que hubieran sido pertinentes para llegar al pleno convencimiento de la vulneración de los derechos fundamentales de sus sobrinos por parte de la entidad demandada13. 4.2. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once y asignado a la presente Sala, mediante Auto del 28 de noviembre de 201314.

III. PRUEBAS En el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para el caso:

1. Copia de los registros civiles de nacimiento y de las tarjetas de identidad de los hermanos Federico y Carlos15.

2. Copia del registro civil de nacimiento de Cesar16 y de la cédula de ciudadanía de Camila17.

3. Copias de los boletines de calificaciones, de los carnets y de las

certificaciones de estudio de Carlos, expedidos por el Colegio ZZZ de Bogotá18.

4. Copias de los carnets de vacunación (Alcaldía Mayor de Bogotá) y de afiliación al sistema de seguridad social en salud (Humana Vivir) de los niños Federico y Carlos19. 13 Folios 10 a 12 del cuaderno de revisión. 14 Folios 3 a 7 del cuaderno de revisión. 15 Folios 1 a 2 y 16 del cuaderno de primera instancia. 16 Folio 3 del cuaderno de primera instancia. 17 Folio 4 del cuaderno de primera instancia. 18 Folios 5 a 9 y 14 a 15 del cuaderno de primera instancia. 19 Folios 10 a 13 y 17 del cuaderno de primera instancia.

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5. Declaraciones juramentadas, en las que se indica el cuidado que tiene la señora Camila de sus nietos, y el apoyo económico que recibe de Cesar20.

6. Copia del proceso de restablecimiento del derecho adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con los niños Federico y

Carlos21.

9. Copia del proceso de homologación adelantado por el Juzgado YYY de Familia de Bogotá, en relación con la declaratoria en estado de adoptabilidad de los menores Federico y Carlos22.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política23.

2. Procedibilidad de la acción de tutela Previo al estudio del caso planteado, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor de los artículos 86 de la Carta y 1° del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad); presupuestos que a continuación serán estudiados por la Sala. 2.1. Legitimación por activa 2.1.1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que es posible agenciar derechos ajenos cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa24. Al respecto, esta Corporación ha establecido dos requisitos para su configuración, los cuales son: (i) la manifestación expresa de que se está 20 Folios 18 a 23 del cuaderno de primera instancia. 21 Cuadernos 1 y 2 de pruebas. 22 Cuaderno 2 de pruebas. 23 “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241. A la

Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…).” 24 “Articulo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…).” 8 obrando en dicha calidad y (ii) la demostración de que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa25. 2.1.2. En el presente caso, la Sala considera que se cumplen los requisitos para agenciar los derechos, por lo cual se satisface este presupuesto de procedibilidad. En efecto, el señor Cesar señaló expresamente que actúa en calidad de agente oficioso de sus sobrinos Federico y Carlos. Asimismo, teniendo en cuenta la edad de los menores, 6 y 9 años respectivamente, se presume su imposibilidad de acudir al aparato jurisdiccional en procura de sus derechos. Al respecto, la Corte resalta que en tratándose de niños el artículo 44

de la Carta establece que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar el cumplimiento de sus derechos. 2.2. Legitimación por pasiva De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 5° del Decreto 2591 de 1991, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Juzgado YYY de Familia de Bogotá son demandables a través de acción de tutela, puesto que son autoridades públicas, en tanto el primero es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social26, y el segundo es un despacho de la jurisdicción ordinaria perteneciente a la Rama Judicial27. 2.3. Inmediatez 2.3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, el ordenamiento constitucional busca asegurar que el recurso sea utilizado para atender vulneraciones que de manera urgente requieren de la intervención del juez de tutela. 2.3.2. En el presente caso, este Tribunal considera que el presupuesto de inmediatez se satisface, comoquiera que la solicitud de amparo fue presentada el 9 de agosto de 2013, y se dirige a cuestionar la declaratoria de adoptabilidad contenida en la Resolución 29 del 23 de abril del mismo año, homologada por el juez de familia el pasado 5 de julio. 2.4. Subsidiariedad

2.4.1. El artículo 86 de la Carta establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, 25 Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-770 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-806 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 26 Decreto 4156 de 2011. “Por el cual se determina la adscripción del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.” 27 Artículo 11 de la Ley 270 de 1996. 9 salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En esta oportunidad, la Corte estima que el presupuesto de subsidiariedad se encuentra cumplido, toda vez que el accionante presuntamente no tuvo la oportunidad de participar en la actuaciones adelantadas por el ICBF y por el juez de familia, careciendo en la actualidad de mecanismos judiciales para controvertir las decisiones adoptadas, dado que conforme al numeral 1° del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, contra la determinación de homologar el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, no procede recurso alguno28. 2.4.2. Al respecto, en la Sentencia T-679 de 201229, esta Colegiatura sostuvo que “tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales por las actuaciones administrativas adelantadas por los funcionarios del ICBF, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que si a través de sus acciones u omisiones que en todo caso deben ajustarse a la Constitución y a la ley, se

transgrede las normas o se amenazan o vulneran derechos fundamentales, procederá la tutela (…).” 2.4.3. En ese mismo sentido, la Corte en la Sentencia T587 de 199830, al examinar la procedencia de una acción de tutela en un caso relacionado con la vulneración de los derechos en un procedimiento adelantado por el ICBF, señaló: “El ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa.” 28 “Artículo 119. Competencia del juez de familia en única instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: 1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes. // 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta

ley. // 3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. // 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia. // Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.” 29 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 2.4.4. Así las cosas, la Sala examinará de fondo el asunto planteado, en tanto la decisión proferida por las autoridades demandadas es definitiva e irreversible. Además, la declaración de estado de adoptabilidad de un menor es una determinación de tal entidad que su decretó resulta de gran incidencia sobre sus derechos, por lo cual de comprobarse la veracidad de las afirmaciones del actor existiría una grave afectación de las prerrogativas fundamentales de sus sobrinos.

3. Problema jurídico constitucional Corresponde a la Sala decidir sobre el amparo propuesto por Cesar en representación de sus sobrinos Federico y Carlos, en busca de la protección de sus derechos fundamentales. Con tal propósito, la Corte deberá establecer si el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos adelantado por el ICBF y su posterior homologación por parte del juez de familia, se ciñó a la normatividad vigente y a la jurisprudencia constitucional.

4. Procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, y su homologación ante el juez de familia. Reiteración de jurisprudencia31. 4.1. El Código de la Infancia y la Adolescencia32 en los artículos 50 y 51 señala que el restablecimiento de los derechos de los menores es una obligación del Estado, y consiste en la restauración (i) de su dignidad e integridad como sujetos y (ii) de su capacidad de hacer un ejercicio efectivo de las prerrogativas que le han sido vulneradas. 4.2. Para determinar las medidas pertinentes para restablecer los derechos de los niños, la autoridad competente debe verificar las siguientes circunstancias:

(i) su salud física y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación; (iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de su familia de origen; (v) el estudio de su entorno familiar e identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de sus derechos; (vi) su afiliación al sistema de seguridad social; y (vii) su vinculación a entes educativos. 4.3. Una vez determinada la situación real del menor, la autoridad competente deberá adoptar las medidas de restablecimiento más convenientes, la cuales pueden ser provisionales o definitivas, y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, y ubicación en un programa de atención especializada; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, ya sea con su familia extensa33, en hogar de paso cuando no aparecen parientes o

personas que puedan cuidar del menor34, o en hogar sustituto, es decir en una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en 31 Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia las sentencias