CC-T217-1994

Sentencia No. T-217/94 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Niño expósito/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA /COLOCACION FAMILIAR Los niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario. Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. El niño tiene derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. Lo normal es que el niño nazca en el seno de una familia. Lo excepcional que sea expósito. El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el Código del Menor emplea el término COLOCACION

FAMILIAR.

DEFENSOR DE FAMILIA-Facultades limitadas Jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo para declarar el estado de abandono del

infante (como paso previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición un niño expósito, sin tener autorización legal para hacerlo, está violando flagrantemente el debido proceso y está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección.

REF: EXPEDIENTE T-32.597

Peticionario: Eugenia Patricia Martínez de

Cardozo.

Procedencia: Juzgado Primero Penal del

Circuito de Fusagasugá.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Santa Fe de Bogotá D.C., dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela identificado con el número de radicación T-32.597, adelantado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo.

I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto Nº 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente a la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

Por reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día catorce (14) de marzo de mil novecientos

noventa y cuatro (1994). De conformidad con el artículo 34 del Decreto Nº 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar sentencia de revisión.

1. Solicitud.

Eugenia Patricia Martínez de Cardozo considera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Defensoría de Familia de Fusagasugá le han vulnerado a ella los derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 22, 23, 28, 29 y 44 de la Carta Política. Además, pide protección para el menor Juan Sebastián a fin de garantizarle el libre desarrollo de su personalidad y los derechos fundamentales del niño (art. 16 y 44 C.P.). Presenta la solicitud de tutela el 30 de noviembre de 1993. Exige que las entidades acusadas se abstengan de molestarla a ella y a su familia, no le alteren la paz, le resuelvan la solicitud de admitirla como "hogar amigo de Sebastián", y que se tramite una recusación formulada contra Laura Bohorquez de Sánchez, Defensora de Familia C. 2 #6 de la Regional Cundinamarca. En relación con el menor Juan Sebastián, pide que, como mecanismo transitorio, "se me constituya en hogar amigo de mi niño Sebastián, hasta cuando verifique (sic) una sentencia en el proceso de adopción que iniciaré en el término legal, a fin de obtener la filiación civil de mi niño". Sustenta sus numerosos pedimentos en la circunstancia de ser la solicitante adoptante de hecho de un niño recién nacido, abandonado cerca de una iglesia, niño que está bajo su cuidado, pero que la Defensoría de Familia de

Fusagasugá amenaza quitárselo. Agrega que el ICBF desconoce la realidad de que el niño ya encontró su hogar en la familia Cardozo Martínez. Contra la Defensoría expresamente aduce que "se han empeñado en una ardua persecución a fin de quitarnos el niño, no con el fin de protegerlo, sino para saldar diferencias personales pendientes con mi extinta abuela y conmigo misma, para tal efecto amenaza con meterme a la cárcel". Indica la petente que no se le han resuelto sus peticiones y que, por el contrario, la solicitud de que "se me instituyera en hogar amigo de Sebastián" generó amenazas contra ella. Respecto al punto específico de la solidaridad, afirma que ella quien tiene 35 años, su esposo de 47 y sus dos hijos legítimos de 17 y 13 años, han cuidado y amado a Juan Sebastian, pero esta solidaridad se ha visto afectada por los obstáculos que se le ponen a su labor de asistir y proteger al menor expósito.

Hace el siguiente razonamiento: "El artículo 44 en su inciso segundo dice: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.". Obsérvese que el citado inciso consagra la obligación de "Asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral", primeramente a la familia (Que ya lo somos de hecho nosotros). En segundo grado la sociedad (La cual representamos yo y mi familia) y en

tercer grado el Estado (I.C.B.F. y defensores de familia), en ese orden de preferencias se vuelve un derecho la obligación de proteger al niño en ese aspecto. Derecho fundamental que le asiste primero a la familia, luego a la sociedad, y por último al Estado. Y es este derecho el que se ve amenazado por cuanto el I.C.B.F. y la Defensoría de Familia quieren desconocer a la familia y a la sociedad y por ende vulnerar el derecho del niño Sebastian al desarrollo armónico e integral consagrado en el citado inciso del artículo 44 de la C.N., que le garantice el desarrollo de su personalidad consagrado en el artículo 16 de la C.N."

2. Acervo Probatorio.

En las dos instancias se practicaron pruebas que dan elementos de juicio suficientes para desentrañar criterios sobre niños expósitos y tomar una decisión justa en la presente tutela. 2.1. Escritos que contienen opiniones encontradas respecto al niño ya protegido por una familia: Se aprecian dos posiciones: la de la Defensoría de Familia, tácitamente avalada por la Dirección de la Regional de Cundinamarca del ICBF, que exige la entrega inmediata del menor a las autoridades, y, la de la Subdirectora Operativa de Protección del mismo ICBF que pide que no se separe al niño abruptamente de la familia que lo ha acogido. Aparecen en el expediente: 2.111. En la parte final del testimonio tomado a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo el 22 de noviembre de 1993, ordena por escrito la Defensora de Familia: "se requiere a la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN

SEBASTIAN, conforme al (artículo) -SICa lo dispuesto por el Código del Menor" (Fl-19). 2.112. Comunicación de la misma Defensora al Párroco de la Iglesia de Nuestra Señora de Belén, el 16 de septiembre de 1993: "... me permito solictarle, se sirva poner a disposición de esta Defensoría, a la mayor brevedad posible, al citado menor" (Fl. 51). 2.113. Auto de 30 de noviembre de 1993. La Defensora de Familia de Fusagasugá pone de presente que "la señora de Cardozo no ha dado cumplimiento a lo ordenado por los artículos 32 y 327 del Código del Menor, que ordena poner al menor a disposición de la Defensoría de Familia para tomar de inmediato las medidas de protección que se requiera", y que por esta razón "no se ha iniciado ningún trámite administrativo" (Fl. 96-7). 2.114. En escrito dirigido al Juez de Tutela, el 7 de diciembre de 1993, advierte que por no ponerse el menor a disposición de la Defensoría, se impide que el ICBF brinde protección (Fl. 47). 2.115. La Directora Regional de Cundinamarca del ICBF tácitamente respalda a la Defensora, "habida cuenta que la forma como llegó el menor a su poder (de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo) es bajo todo punto de vista ilegal, por cuanto viola el Código del Menor y claras disposiciones del Código Penal..." (Fl.100). 2.116. Información dirigida a la Fiscalía por la Defensora de Familia

solicitando "que por su intermedio el menor sea entregado a la mayor brevedad posible a esta oficina" (subrayas propias, Fl. 90). 2.121. Marietta Jaramillo de Marín, Subdirectora Operativa de Protección, tiene un criterio diferente a la Directora de la Regional y a la Defensora de Menores de Fusagasugá. En memorando 43353 de 3 de diciembre de 1993, adjuntado en fotocopia autenticada ante Notario por la petente, ya que el I.C.B.F. no lo remitió al Juzgado dentro de los antecedentes administrativos, dice: "Para :Doctora ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOSDirectora Regional ICBF Cundinamarca.

ASUNTO : Caso Menor Juan Sebastian.

FECHA : 03 DIC de 1993.

Atentamente me dirijo a usted con el fin de que por el nivel regional, se considere y estudie la solicitud presentada por la señora PATRICIA EUGENIA MARTINEZ DE CARDOZO en relación con el menor llamado JUAN SEBASTIAN, quien al parecer tiene la calidad de expósito. Considero que este es un caso delicado, que requiere una mediación del nivel regional, procurado que las actuaciones no produzcan traumatismos en el menor." 2.122. La misma Subdirectora Operativa de Protección, expidió el 10 de mayo de 1993 la circular 14-587, que obra en el expediente, dando pautas para las familias adoptantes, y entre ellas se recalca: "... puede decretarse la medida de colocación familiar como hogar amigo, en la familia que lo tiene, previa una observación rápida sin separarlo del medio en que se encuentra mientras se adelanta el proceso

administrativo respectivo y el estudio de la familia para la adopción si es el caso." 2.123. Parece que el caso de Eugenia Patricia Martinez de Cardozo no es aislado porque en la citada circular la Subdirectora Operativa de Protección alerta sobre lo siguiente: "quiero llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta una campaña para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al Instituto, los Centros zonales, cada vez con mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su único vinculo; no se tiene ninguna consideración sobre el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un hogar sustituto o una Institución, sólo se justifica en el caso extremo en que se compruebe sumariamente que la salud física o mental del menor se encuentran gravemente afectadas." Este concepto es muy importante para la decisión en esta tutela. 2.2. Documental referente a la petición "De la colocación familiar", expresión empleada por el Código del Menor, artículo 73 y ss.

Comunmente se llama: HOGAR AMIGO, así lo califica la Resolución 2493 de 1992 de la Dirección del ICBF. -5 de octubre de1993: Escrito firmado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo y su esposo Mario Cardozo Barrios, solicitando "nos constituyan en hogar amigo" de un niño

abandonado y recogido por ella el 13 de julio de ese año. (Fl. 12-3). La petición se dirigió a la Coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Fusagasugá con copia a la Subdirectora de Protección Operativa. -15 de octubre: La Subdirectora Operativa traslada a la Directora Regional de Cundinamarca la copia que le llegó y comunica tal decisión a los solicitantes. (Fl. 18) -2 de noviembre: Nuevamente se solicita la constitución de Hogar Amigo para el expósito Juan Sebastian "con miras a la adopción". (Fl. 14-5). Esta petición se dirige a la Directora Regional de Cundinamarca. -12 de noviembre: La Directora de la Regional le comunica a Patricia Martínez de Cardozo que la tramitación corresponde a los Defensores de Familia y remite la petición a Fusagasugá. (fL. 17). -18 de noviembre: La Jefe de Sección de Fusagasugá, del I.C.B.F., envía a la Defensora de Familia lo remitido por la Directora de la Regional de Cundinamarca, agregando un Acta de visita domiciliaria practicada a la casa de habitación de Patricia Martínez de Cardozo. (Fl. 66). - 22 de noviembre: Petición de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, dirigida a la Defensora de Familia de Fusagasugá para que se trámite la declaratoria de Hogar Amigo. (Fl. 58 C.2). Al expediente se aportó toda la documentación existente en el I.C.B.F. sobre este punto.

• 7 de diciembre:

La Defensora de Familia de Fusagasugá le comunica al Juez de Tutela que la solicitante no tiene ningún parentezco con el menor abandonado y que no ha llenado los requisitos legales para tenerlo como madre sustituta. Agrega que se está adelantando una investigación administrativa para declarar en situación de abandono y de peligro al menor. (Fl. 46-7). En conclusión, antes de los fallos de tutela no se definió lo de la colocación familiar. El procedimiento administrativo se redujo a los siguiente: - 16 de septiembre 1993: Avoca el conocimiento por el hallazgo de un recién nacido y pide informe al Párroco. - 27 de Septiembre: El Párroco Heliodoro Cañón informa que el niño lo tiene Patricia Martínez. - 13 de octubre, 12 de noviembre: La defensora cita telegráficamente a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo sin que previamente se hubiere proferido auto ordenado la declaración. - 17 de noviembre: Auto citando a Patricia Martínez para el 22 de noviembre y otros testigos para los días siguientes. - 22 de noviembre: Recepción del testimonio de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. Narra la manera como le entregaron el niño. Al final de la declaración textualmente aparece lo siguiente: "... Estoy en calidad de adoptante de hecho, como lo dice la circular 14587 emanada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y así mismo muy respetuosamente pido a ella (la Defensora) se recusa ya que encuentra una marcada animadversión hacia mi. Igualmente a los demás funcionarios. En este estado de la diligencia, se requiere a la

señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor Juan Sebastian conforme al (artículo) -SICa lo dispuesto por el Código del Menor". 2.3. Documental referente a la recusación: - 24 Noviembre 1993: Solcitud por escrito dirigida a la Defensora de Familia de Fusagasugá para que se declare impedida. Se pide la práctica de pruebas, entre ellas numerosas declaraciones; se invocan los numerales 7, 9 y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. - 30 de noviembre: La Defensora dice: "No habiéndose puesto el menor a disposición de esta Defensoría no hay prueba que prácticar" y remite el expediente a la Dirección. "Para que se decida de plano" (Fls. 83-4 C.2). - 9 de diciembre: Llega el trámite de recusación a la Directora Regional de Cundinamarca. (Fl. 91C-.2). - 9 de diciembre: Se declara no probada la recusación, sin practicar pruebas ni recibirse el concepto del Jefe Jurídico (Fls. 29-30-1 C.2). 2.4. Oficio acusatorio dirigido a la Fiscalía: - 7 de diciembre de 1993: La Defensora de Familia le comunica al Fiscal Provincial (Reparto) que "Eugenia Patricia Martínez tiene al menor Juan Sebastian en situación irregular" y pide que el menor "sea entregado a la mayor brevedad posible" a la Defensoría. (Fl. 90.C.2). 2.5. Acta de Visita:

• 11 de octubre de 1993:

La Comisaria de Familia de Fusagasugá, en asocio de la Trabajadora Social constataron en la casa de Patricia Martínez que el bebé está bien, muy adelantado, vive en ambiente adecuado, "se nota que quieren mucho al niño y le tienen mucho cuidado." (Fl. 27). 2.6. Prueba testimonial trasladada: María Fidelia Bautista de Galeano, Carmen Moreno de Quintero y Jaime García Leuro son las personas que encuentran al niño abandonado cerca a la Iglesia y lo llevan al Párroco quien a su vez lo entregó a la señora Martínez de Cardozo. Así lo declaran ante la Defensora de Menores de Fusagasugá el 23 y el 24 de noviembre de 1993. (Fl. 75-7). 2.7. Certificaciones médicas: Está la fórmula del médico Carlos Rozo, de 13 de julio de 1993 y registro médico del menor Juan Sebastian con el seguimiento a partir de tal fecha, atención prestada al expósito por solicitud de Patricia Martinez de Cardozo. (Fls. 28-30). 2.8. Constancias escritas presentadas a la Defensora de Menor de Fusagasugá a principios de octubre de 1993 y trasladadas a este expediente de tutela: El Secretario de Gobierno Municipal, la Comisaria de Familia, el Asesor Jurídico de Transportes y el Comandante de Policía de Fusagasugá certifican sobre la reconocida honorabilidad, responsabilidad y conducta excelente de la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. El Notario Segundo de la Localidad agrega que la mencionada señora es "persona de una gran solvencia moral, apreciada y respetada por su gran solidaridad y sentido humanitario e

idoneidad en la dirección de su hogar." (Fls. 55-60). Figuran además unas fotografías de JUAN SEBASTIAN.

3. Fallos. 3.1. De primera instancia:Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, 10 de diciembre de 1993.

Declaró que la tutela no procedía ni podía aceptarse porque en el presente caso "se circunscribe al hecho que la petente señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, obtenga por ese medio una decisión judicial que la constituye en 'hogar amigo' del infante Sebastian N" y, que para eso está el Código del Menor que en su artículo 36 le otorgó al ICBF, por intermedio del Defensor de Familia, "la COMPETENCIA para declarar las situaciones de abandono o de peligro del menor". Infiere que, por los principios de inmediatez y subsidiariedad, no es el Juez de Tutela el que puede constituir un Hogar Amigo. No estudió el a-quo las otras situaciones jurídicas y fácticas que se plantearon en la solicitud. 3.2. De Segunda Instancia. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, 14 de febrero de 1994. Impugnado en debida forma el fallo de primera instancia, el ad-quem critica la actitud del Juez porque en la sentencia sólo tuvo en cuenta una de las peticiones y en forma "aislada de todo el contexto en que se produjo, aunada a la presunción de que quien abra con competencia actúa conforme a la Constitución y a la ley". Considera el Tribunal que requerir, como lo hizo el ICBF de Fusagasugá, poner a disposición de tal dependencia al infante Juan Sebastian y,

paralelamente, no responder a la petición de que se instituya como hogar amigo del niño el de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, constituye una amenaza de violación de los artículos 16 , 29 y 44 de la Constitución Política. El requerimiento de entrega del niño, a juicio del Tribunal, es ilegal. Dice: "Los términos en que se concibió, fueron: "[...] en este estado de la diligencia, se requiere a la señora EUGENIA PATRICIA MARTINEZ DE CARDOZO para que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN SEBASTIAN, conforme al (Artículo) a lo dispuesto por el Código del Menor [...[". La no indicación del correspondiente artículo del Código del Menor, no obedece pues a olvido de la funcionaria sino a la ausencia de norma legal que, interpretada en su verdadero sentido, le patrocinara semejante arbitrariedad." Agrega: "Pero más reprochable aún es que la susodicha determinación se haya impartido no obstante existir prueba demostrativa de las excelentes condiciones físicas, afectivas, familiares y ambientales en que se encontraba el menor, entre ellas el acta de visita domiciliaria practicada por la Comisaria de Familia, las constancias que aludían a la honorabilidad, responsabilidad y sanas constumbres de la solicitanteallegado al expediente administrativo-, y como se infiere también del seguimiento médico que se le ha hecho al menor desde su hallazgo, de las mismas fotografías aportadas en esta instancia y de la insistente petición para que se le instituyera en hogar amigo; cuando no concurría el más leve indicio que alertara sobre la afectación de la salud física o

mental del niño; y cuando desde casi dos meses antes (27 de septiembre /93) la Defensora de Familia se había enterado oficialmente por conducto del sacerdote HELIODORO CAÑON de su ubicación en el hogar CARDOSO MARINEZ, tiempo durante el cual no se inmutó por establecer las condiciones reales en que transcurría la vida del menor, pretextando no tenerlo a disposición como si ello fuera obstáculo para hacerlo, en cambio sí, se limitó y preocupó por establecer su condición de expósito, que lo convertiría en candidato idóneo para la adopción, como si el orden natural de las cosas admitiera semejante inversión de objetivos." Alerta el Tribunal: "Despréndese de lo dicho que de ponerse el niño a disposición del I.C.F.B., bien podría ir a parar a un Centro de Protección Especial, ante el descarte de su colocación familiar en el hogar que lo acogió; medida que sin duda alguna le ocasionaría grave perjuicio -como se precisa en la circular y lo destaca la impugnantemás aún cuando ha permanecido en ese núcleo familiar por espacio de siete (7) meses, suficientes para reconocer la existencia de un estrecho vínculo afectivo." A juicio del Tribunal el proceder de la Defensoría de Familia, es una expresión de poder y no una actitud humana de defensa del menor. Da por evidente que "el proceder de la funcionaria no estuvo inspirado en el bienestar del niño". Para el Tribunal, es una determinación arbitraria tratar de separar al niño del hogar donde le han brindado atención integral adecuada.

El Tribunal resolvió: "PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen y fecha conocidos, pero

sólo en relación a los derechos fundamentales consagrado en los artículos 22, 23 y 28 de la Constitución Política, y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo en cuestión en lo que atañe a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 29 y 44 de la Constitución Política y, en su lugar, SE DISPONE: a) CONCEDER la acción de tutela impetrada por la señora EUGENIA PATRICIA MARTINEZ DE CARDOZO en favor del menor JUAN SEBASTIAN, por amenaza de violación a los derechos que en su favor consagran los artículos 44 y 16 de la Constitución Política, y la instaurada en su propio nombre por vulneración al debido proceso (Art. 29 C. Política). b) ORDENAR a la Defensoría de Familia Centro Zonal Nº6 del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Fusagasugá, Dra. LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ o quien haga sus veces, adoptar en el término de las 48 horas siguientes a la expedición de este fallo, las medidas que a continuación se señalan: b 1). SUSPENDER el cumplimiento de la orden de requerimiento a la accionante para que ponga al menor JUAN SEBASTIAN a disposición del I.C.B.F. En consecuencia, se dispone que JUAN SEBASTIAN permanezca en la familia de los esposos CARDOSO MARTINEZ. b 2). INSTITUIR PROVISIONALMENTE la mencionada familia como HOGAR AMIGO, del menor, con sujeción a los lineamientos trazados en la circular Nº 14.583 de mayo 10 de 1993, emanada de la

Subdirección Operativa de Protección del I.C.B.F., hasta que persistan las condiciones que tornan procedente la medida.

TERCERO: COMISIONAR al Juzgado primero Penal del Circuito de Fusagasugá para que vigile el cumplimiento de esta sentencia.

CUARTO: COMPULSAR COPIAS para que se investigue disciplinariamente a la Defensora de Familia LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ, por las razones expuestas en la parte motiva.

II FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además su examen se hace en virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

2. Temas jurídicos en estudio.

En el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se desarrollarán los siguientes temas: a. El principio de solidaridad. b. Derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella. c. La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le entregue el niño expósito.

3. El Principio de Solidaridad.

La actual Constitución se expidió dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantiza un orden político, económico y social justo

(Preámbulo C.P.). En este orden de ideas se estableció que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.). Dentro de las finalidades esenciales del Estado aparece en primer lugar: Servir a la comunidad. (artículo 2º C.P.). Para las personas es un deber obrar conforme al principio de solidaridad social. (art. 95-2 C.P.). Y, como debe haber correspondencia entre las palabras y los hechos, los artículos 95-2 y 44-2 de la Nueva Constitución ordenan: "Artículo 95. son deberes de la persona y el ciudadano:... 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas." "Artículo 44. ...la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Este deber de prestar solidaridad es una muestra de que sí hay diferencia entre el Estado Social de Derecho y el viejo esquema del Estado de Derecho. En otras palabras, la Nueva Constitución difiere bastante de la 1886. Recientemente la Corte Constitucional dijo: "Con la evolución del Estado liberal y su tránsito al Estado Social de Derecho, el valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporación en los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constitución como norma jurídica, son

transformaciones políticas que otorgan una significación diferente a los deberes de la persona. La concepción social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general (CP art. 1), se traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero también en la sanción constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El artículo 1º de la Constitución erige a la solidaridad en fundamento de la organización estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la Constitución y la ley, y son responsables por su infracción (CP arts. 4 y 6). De esta forma, los deberes consagrados en la Carta Política han dejado de ser un desideratum del buen pater familias, para convertirse en imperativo que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimineto depende la convivencia pacífica. La Constitución, además de fijar la organización política básica del Estado y garantizar los derechos y las libertades públicas, constituye un marco general de conducta que vincula directamente a los particulares. 1 Este criterio es el desarrollo de lo expresado en la sentencia de 5 de junio de 1992: "1. El Estado social de derecho. La fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, no sólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la

Asamblea Nacional Constituyentesino en la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relación con el derecho de tutela.

A. Origen y delimitación conceptual

1. Lo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.

2. La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional

1Sentencia T-125, de 14 de marzo de 1994, Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. democrático. La delimitación entre ambos con