CC - T218-2013

Sentencia T-218/13

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Elementos/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor La Corte ha señalado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio. De allí que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no está probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa. En el caso que se revisa, la Sala considera que la agencia oficiosa de la abuela de la menor resulta procedente en la medida en que se trata de una niña de 3 años que debido a su edad no se encuentra en la capacidad de asumir su propia defensa, y además, la accionante ostenta actualmente la custodia de la menor, la cual le fue otorgada a través de acta de conciliación ante el ICBF. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud incluye la figura de cotizante dependiente PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORConsagración constitucional e internacional DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental El derecho a la salud de los menores es fundamental y autónomo, motivo por el cual, para que proceda su protección por esta vía, no es necesario demostrar que la afectación del derecho a la salud del menor amenaza,

como en el caso anterior, el derecho fundamental a la vida o integridad del menor. De esta forma, la garantía efectiva del derecho en cuestión de los niños y las niñas no solo se materializa en la prestación efectiva de un servicio o tratamiento médico que se necesite, sino que depende también del acceso al servicio público de salud, es decir, de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a alguno de los subsistemas contemplados en la legislación. En tal sentido, el derecho a la salud de un menor puede considerarse vulnerado, sin importar que no exista una patología que tratar, pues el simple hecho de no encontrarse el sujeto de especial protección incluido en un sistema que le permita contar en forma oportuna con los servicios de salud frente a cualquier enfermedad que pueda presentarse, “constituye en sí misma una vulneración no sólo del derecho a la seguridad social, sino también del derecho a la salud, de acuerdo con la lectura que se deriva de los instrumentos internacionales antes mencionados”. DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Vulneración por exclusión del sistema de salud de menores afiliados como beneficiarios de sus abuelos La Corte ha establecido que la inobservancia del principio del interés superior del menor por parte de las autoridades públicas encargadas de hacer efectiva la prestación de los servicios de salud de un niño o niña, deberá ser considerada como un desconocimiento de las normas internacionales, constitucionales y legales que regulan la materia. Así, por ejemplo, el acto de desafiliación de un menor sin que éste hubiese sido afiliado bajo alguna otra calidad al sistema general o algún otro subsistema, en el régimen contributivo o subsidiado, constituye

claramente una vulneración del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden para afiliación de nieta como cotizante dependiente de la accionante afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin exigirle pago adicional

Referencia: Expediente T-3.722.801

Acción de tutela instaurada por Xiomara Alicia Guzmán Mejía, en 2 calidad de agente oficiosa de la menor Bianka Bocanegra Badillo, contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la EPS Unión Temporal del Norte en Santa Marta.

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012) veintiséis (26) de julio de 2012, en la acción de tutela instaurada por Xiomara Alicia Guzmán Mejía, en calidad de agente oficiosa de la menor Bianka Bocanegra Badillo, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la EPS Unión Temporal del Norte en Santa Marta. ANTECEDENTES El pasado seis (6) de julio de dos mil doce (2012), la ciudadana Xiomara Alicia Guzmán Mejía, en calidad de agente oficiosa de la menor Bianka Bocanegra Badillo, interpuso acción de tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna de su agenciada los cuales estima fueron vulnerados por el Fondo 3 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la fiduciaria La Previsora S.A. y la EPS Unión Temporal del Norte en Santa Marta. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta sus pretensiones en los siguientes: Hechos 1.- La Sra. Xiomara Alicia Guzmán Mejía, afiliada al régimen contributivo como cotizante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es abuela materna de la menor Bianka Bocanegra Badillo, en cuyo nombre actúa. 2.- A través del acta de conciliación No. 219 del 10 de octubre de 2012 diligenciada por el ICBF, la accionante (abuela materna) y su hija Yirca Yareth Badillo Guzmán (madre de la menor1) acordaron otorgarle a la peticionaria la custodia y cuidado personal de su menor nieta. 3.- La accionante señaló que el día 3 de julio de 2012 solicitó a la EPS Unión Temporal del Norte la afiliación de su nieta en calidad de beneficiaria. Aduce que la entidad requerida denegó tal solicitud dado que, según los

presupuestos del pliego de condiciones y del contrato celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora, ésta no puede ser inscrita bajo esa categoría. 4.- Afirma la demandante que la anterior negativa deja en situación de desamparo a su nieta, quien solo cuenta con 3 años de edad y actualmente no se encuentra afiliada a ningún sistema de seguridad social en salud. 5.- Declara que actualmente no tiene beneficiarios y que su nieta, cuya custodia le fue entregada por su hija al no contar ésta con los medios económicos para procurarle la subsistencia, depende única y exclusivamente de ella. 1 Folio 6 del cuaderno principal (Registro Civil de Nacimiento de la menor Bianka Bocanegra Badillo). 4 6.- Aduce que tiene 51 años de edad, es mujer cabeza de hogar y actualmente se encuentra sometida a tratamiento médico para el cáncer de seno, situación que le genera gastos adicionales. Indica además que tiene deudas con el Banco Popular y la Cooperativa de Educadores del Magdalena,2 por lo que sus gastos personales y los de Bianka, consumen sus ingresos mensuales impidiéndole asumir un costo adicional para la afiliación de su nieta al sistema de salud. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela 7.- Afirma la accionante que de los anteriores hechos se desprende una vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad, y la seguridad social de su agenciada por parte de las accionadas. Estima que éstas desconocieron la primacía del interés superior del menor al imponerle a su nieta barreras para la efectiva materialización de sus derechos, como lo fue la negativa a afiliarla en

calidad de beneficiaria suya y, en consecuencia, la exigencia del pago de una UPC adicional. Por lo anterior, solicita que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la afiliación como beneficiaria de su menor nieta Bianka Bocanegra Badillo al subsistema de salud de los docentes. Respuesta de la entidad demandada 8.- La Unión Temporal del Norte – Organización Clínica General del Norte – dio respuesta a la presente acción por medio de su Directora Médica, quien señaló que, en el presente caso, ellos tienen simplemente la calidad de contratistas que prestan el servicio de salud, y se limitan a brindar la atención en salud a las personas incluidas en los listados que mensualmente prepara el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues son ellos los llamados a realizar las afiliaciones y a determinar quiénes son acreedores de los servicios de salud. Por último, informó que existe una carga que la actora debe cumplir ante la Fiduprevisora, con el objeto de obtener la afiliación como beneficiario de algún familiar. Ésta consiste en acreditar los requisitos establecidos para la afiliación, entre ellos, certificar un grado de filiación que esté 2 Folio 15 del cuaderno de la Corte (Declaración extraproceso de Xiomara Guzmán Mejía). 5 consagrado como viable para lograr dicho cometido, ya sea por nexo biológico, adopción o mandato judicial3, requisitos que no han sido llenados por la peticionaria. 9.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora no dieron respuesta a la presente acción de tutela y no se pronunciaron sobre las pretensiones de la actora.

Actuaciones procesales Primera Instancia 10.- El veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones de la accionante, con el fin de materializar la protección especial al interés superior de los menores. Indicó que en vista de que se encuentra probado que la menor Bianka Bocanegra Badillo no cuenta actualmente con servicio de salud y que se encuentra bajo la custodia de la ahora accionante es menester ordenar, de manera provisional, la afiliación de la menor en la calidad de cotizante dependiente, pagando el valor de una UPC adicional. En virtud de lo anterior, se le otorgó a la actora el plazo de cuatro meses para realizar el trámite legal de adopción de su nieta, a fin de que pudiera ser afiliada como beneficiaria sin seguir cancelando la UPC adicional. Segunda Instancia 11.- El treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, profirió sentencia de segunda instancia en la que revocó la proferida por el a-quo, ordenando no tutelar los derechos de la accionante. La anterior decisión fue tomada partiendo del concepto y la naturaleza jurídica de la institución de la custodia en nuestro ordenamiento jurídico la cual, por mandato legal, se presume que siempre radica en cabeza de los padres, y que solo en forma excepcional puede el juez, atendiendo a las especiales circunstancias del caso concreto, otorgársela a terceros interesados. 3 Folio 16 del cuaderno principal.

6 Por esta razón, declaró la improcedencia del presente amparo aduciendo que a la accionante no se le ha otorgado la custodia de su nieta por parte de la autoridad competente. Sin embargo, resaltó que los nietos no pueden ser considerados como hijos adoptivos por el hecho de que los abuelos asuman la custodia, por lo que ni siquiera contando con el documento legal idóneo podría afiliar a su nieta como beneficiaria, ya que las decisiones sobre custodia y cuidado personal, no implican la pérdida de la patria potestad de los padres. Finalmente, el Tribunal indicó que no está demostrada la dependencia económica entre la agenciada y la señora Xiomara Alicia Guzmán, e igualmente, que no se acreditó la falta de protección por parte de sus ascendientes legítimos, por lo que la accionante debe iniciar el proceso jurisdiccional con el objeto de obtener la custodia, o el trámite administrativo ante el ICBF para la adopción de su nieta para así poder reclamar que ésta sea afiliada como beneficiaria. Pruebas que obran en el expediente 1.- Copia del acta en virtud de la cual se entrega la custodia de la menor Bianka Bocanegra Badillo a la señora Xiomara Alicia Guzmán Mejía (Folio 4 del cuaderno principal). 2.- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (Folio 5 del cuaderno principal). 3.- Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Bianka Bocanegra Badillo (Folio 6 del cuaderno principal). 4.- Copia de la Declaración Extraproceso de la Sra. Xiomara Alicia

Guzmán Mejía (Folio 15 del cuaderno de la Corte). 5.- Respuesta de Fiduprevisora en la que informa la vinculación de la actora en calidad de cotizante y de Bianka Bocanegra Badillo (nieta), como su beneficiaria (Folio 24 del cuaderno de la Corte). 6.- Copia del Acta de conciliación No. 219 del 10 de octubre de 2012 diligenciada por el ICBF y del auto mediante el cual fue aprobada (Folios 17 al 19 del cuaderno de la Corte).

II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN 7 12.- Mediante auto del ocho (8) de marzo de dos mil trece (2013), con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del C.P.C., el Magistrado Sustanciador ordenó a las partes la práctica de ciertas pruebas para mejor proveer en el asunto de la referencia.

De acuerdo con los oficios OPTB-124 al 127 del 12 de marzo de 2013, emanados de la Secretaría de esta Corporación, se surtió la notificación del auto a las requeridas. El día catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013), en respuesta al oficio OPTB-124/2013, se recibió en la Secretaría de esta Corporación (i) declaración extraproceso de la Sra. Xiomara Alicia Guzmán Mejía; (ii) Copia del Acta de conciliación No. 219 del 10 de octubre de 2012 del ICBF donde le fue entregada la custodia de su menor nieta y (iii) copia del auto aprobatorio de la conciliación.

El día diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), en respuesta al oficio OPTB-127/2013, se recibió en la Secretaría de esta Corporación respuesta de Fiduprevisora donde informa que la menor Bianka Bocanegra Badillo se encuentra afiliada como beneficiaria de su abuela, la Sra. Xiomara Alicia Guzmán Mejía.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión deberá determinar si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la fiduciaria La Previsora y la EPS Unión Temporal del Norte en Santa Marta vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad, y 8 la seguridad social de la menor Bianka Bocanegra Badillo al negarse a inscribirla en el subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiaria de su abuela, la Sra. Xiomara Alicia Guzmán Mejía, aduciendo que la misma no hacía parte del grupo familiar que se permite afiliar como beneficiario. 3.- Para resolver esta cuestión, se reiterará lo sostenido por esta Corte con relación a (i) la agencia oficiosa en la acción de tutela; (ii) el régimen de Seguridad Social en Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio; (iii) el interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas; (iv) el deber de las autoridades públicas y privadas de valorar el interés superior del menor al aplicar las normas que regulan la prestación de los servicios de salud, para finalmente abordar (v) el análisis del caso concreto. La agencia oficiosa en la acción de tutela 4.- El artículo 10 del Decreto 2591 de 19914 contempla la posibilidad de que un tercero sea quien pueda presentar acción de tutela a favor de una persona, cuando ella no pueda ejercer su propia defensa, situación que se debe manifestar en la demanda de tutela, esta previsión corresponde a la figura jurídica de la agencia oficiosa.5 5.- La Corte ha señalado que los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela6 son: i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio. De allí que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de tutelas interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no está probada la imposibilidad 4“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden

agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (negrilla fuera de texto). 5 Ver, entre otras, la sentencia T-531 de 2002. 6 Ver, entre otras, la sentencia T-348 de 2006. 9 del titular del derecho fundamental afectado para promover su propia defensa.7 6.- En el caso que se revisa, la Sala considera que la agencia oficiosa de la abuela de la menor resulta procedente en la medida en que se trata de una niña de 3 años que debido a su edad no se encuentra en la capacidad de asumir su propia defensa, y además, la Sra. Xiomara Guzmán quien interpone la acción de tutela ostenta actualmente la custodia de la menor, la cual le fue otorgada a través de acta de conciliación ante el ICBF. El régimen de Seguridad Social en Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.- El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 reconoció la existencia de un conjunto de regímenes especiales de Seguridad Social, distintos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre ellos el de los miembros de las Fuerzas Militares, los trabajadores de Ecopetrol y los educadores, éste último regulado por la Ley 91 de 1989. A través de ésta se constituyó un subsistema o régimen especial de seguridad social para los docentes, para lo cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, encargándosele el manejo de sus recursos a la fiduciaria La Previsora8,

entidades que de forma conjunta tienen la función de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a sus afiliados. 8.- En sentencias anteriores, esta Corte encontró ciertos vacíos e inconsistencias en la normativa que regula este régimen especial, los cuales impedían a los funcionarios públicos que aplicaban estas disposiciones identificar con claridad el grupo de personas que podía ser afiliado como beneficiario(a). Así, en la sentencia T348 de 1997 esta Corporación señaló: “(…) el sistema legal de seguridad social en salud de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no consagra el régimen de beneficiarios de 7 Ver, entre otras, sentencia T-471 de 2005. 8Conforme al artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, que reglamenta los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001, el actual administrador de los recursos de este Fondo es la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. 10 los servicios de salud, el que queda librado a la discrecionalidad del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a lo que se establezca en los contratos de prestación de servicios que, a nivel departamental, suscriba la fiduciaria La Previsora Ltda. Con la entidad regional prestadora de servicios de salud que resulte seleccionada luego del proceso contractual (…)”. (subrayas fuera del texto original) 9.- En el año 20049 el Consejo Directivo unificó la normatividad en el tema de beneficiarios, y se estableció que los servicios médicos contenidos en el plan del FNPSM sería suministrado a los afiliados y al

grupo familiar compuesto por: - “El cónyuge. - El compañero(a) permanente cuya unión sea superior a dos años, según las normas vigentes. - Los hijos de los educadores hasta los 18 años de edad. - Los hijos mayores de 18 años de edad con incapacidad permanente. - Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición de estudiante (validada semestral o anualmente según corresponda): se debe incluir para estos casos los períodos de vacaciones. - Las hijas beneficiarias según coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros treinta días de edad. - Los padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente de éste.” 10.- Pues bien, habiendo visto quiénes hacen parte del grupo familiar que puede ser afiliado como beneficiario en este subsistema, surge la pregunta de ¿en qué calidad deben ser afiliadas las personas que, según la normatividad, no hacen parte del grupo familiar? 11.- Con el propósito de extender la cobertura del régimen contributivo a más personas, el Sistema General de Seguridad Social en Salud previó la 9 Acuerdo No. 04 y 13 de 2004 del Consejo Directivo del FNPSM. 11 posibilidad de afiliar a otras personas que son cercanas al grupo familiar o dependen económicamente del afiliado, bajo la figura del cotizante dependiente10, siempre que se asumiera una carga económica consistente en el pago de la Unidad de Pago por Capitación que corresponda en cada

caso. La figura de los cotizantes dependientes cobra sentido al tener en cuenta que hay personas que no pueden acceder al régimen contributivo por no tener la capacidad de cotizar11. Así, la consagración de esta posibilidad de extender la cobertura a personas ajenas al grupo familiar definido por la ley, constituye una exigencia derivada del principio de universalidad que debe orientar la configuración del Sistema de Seguridad Social en Salud. En tal sentido, la Corte ha considerado que “incluso los regímenes especiales diferentes al general establecido por la Ley 100 de 1993, deben incluir dicha posibilidad”. Por tal motivo, la Corte ha instado en reiteradas ocasiones a las autoridades competentes para que incluyan la figura de los cotizantes dependientes en la configuración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12. 12.- Así, por ejemplo, en la sentencia T-015 de 2006 se planteó ante la Corte una controversia respecto a la situación de los padres de los docentes que eran dependientes de sus hijos afiliados, pues el Consejo Directivo del FNPSM dispuso que sólo podían acceder a los servicios de salud cuando el afiliado no tuviese como beneficiarios a su cónyuge o a sus hijos. Esta situación originó que muchos de los padres de los afiliados al FNPSM, que venían recibiendo los servicios de salud en calidad de beneficiarios, fueran excluidos del sistema. 10 Decreto 806 de 1998. Artículo 40. Otros miembros dependientes. “Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de

él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente….” 11 Sentencia T-613 de 2007. 12 Sentencias T-015 de 2006, T-153 de 2006, T-267 de 2006, T-594 de 2006 y T-613 de 2007. 12 En esta ocasión, la Corte señaló que era admisible que existieran regímenes especiales, de modo que “las diferencias creadas con la normatividad general no resultan contrarias al principio de igualdad salvo que se generase un trato arbitrario o una desproporción manifiesta”. Sin embargo, esta Corporación arguyó que, en el caso del FNPSM, se presentaba un vació en la regulación de los padres docentes que dependen de sus hijos y que no tienen pensión, pero no pueden ser afiliados por él y que ese vacío desconoce el principio de solidaridad con relación a las personas de la tercera edad. En consecuencia ordenó al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definir la modalidad que permitiera a los padres de los afiliados, que no estuviesen pensionados y dependieran económicamente de sus hijos, acceder al servicio de salud del magisterio en calidad de cotizantes dependientes. Sobre el particular, la Corte estableció:

“se justifica la creación de la figura de los cotizantes dependientes en el régimen especial del FNPSM en la medida que, como lo ha sostenido esta Corporación en recientes fallos, los padres de los docentes (que dependían económicamente de sus hijos y no estaban pensionados) veían cercenada la posibilidad de acceder al sistema de seguridad social en salud, toda vez que, al no contar con una fuente de ingresos, no podían acceder al régimen contributivo, y, al contar con una persona que se hace cargo de su manutención, no estaban en una condición de pobreza que les permitiera ingresar al régimen subsidiado.”13 13.- En cumplimiento de la orden impartida, en el año 200614 el Consejo Directivo incorporó la figura de los cotizantes dependientes en el régimen de salud del FNPSM. Así, en casos idénticos revisados por esta Corte se ha ordenado dar cumplimiento al Acuerdo No. 3 de 2006 conforme al cual los padres de los educadores deben ser vinculados al FNPSM como cotizantes dependientes. 14.- Insistiendo en la argumentación del precedente anterior, este Tribunal asumió el conocimiento de una segunda controversia relacionada con la situación de los nietos y nietas de los educadores 13 Sentencia T-613 de 2007. 14 Acuerdo No. 3 del 10 de marzo de 2006 del Consejo Directivo del FNPSM. 13 afiliados al FNPSM a los cuales no se les permitía su afiliación como beneficiarios (as) de sus abuelos debido a que no hacían parte de su grupo familiar. Fue así como en la sentencia T-613 de 2007 se revisó el caso de una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio a quien le correspondió hacerse cargo de su nieta, debido a que su hija se encontraba desempleada y no contaba con los recursos necesarios para asumir su cuidado. En esta ocasión la actora señaló que su hija, mediante acuerdo de conciliación, le había concedido la custodia de la menor y que por esta razón necesitaba afiliar a su nieta como beneficiara para que se le hicieran extensivos los beneficios del sistema de salud. En esta oportunidad, se estableció que “la única alternativa viable que le permite ser destinataria de un plan de servicios de salud es la aplicación analógica de la figura de los cotizantes dependientes prevista en el sistema general (artículo 40 del Decreto 806 de 1998), y que fue incluida en el régimen del Magisterio en el caso de los padres de los docentes que no estuviesen pensionados y dependieran de sus hijos”. 15.- Ahora bien, esta interpretación no significa una modificación del marco normativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que define el grupo de beneficiarios de los docentes, sino, una aplicación analógica de la figura prevista en el régimen general e incorporada en las disposiciones especiales del FNPSM que permite amparar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de los menores atendiendo a su interés superior. El interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. 16.- En Colombia, por expreso mandato constitucional, el derecho irrenunciable a la seguridad social “se garantiza a todos los habitantes”15, por tal razón, nadie podrá ser excluido de este derecho “salvo que una sentencia judicial, constitucional y razonablemente lo

15Artículo 48 C.P. 14 determine”16. Respecto de los niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. De este modo, la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños, consagrado por el constituyente en esa misma disposición, y según el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquéllos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional17 por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación”18. Lo anterior ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas, donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos. 17.- Sin embargo el alcance de estos derechos, conforme al mandato del inciso 2 del artículo 9319, no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende hasta aquello que resulte de su interpretación conforme con los distintos tratados internacionales. Verbi gratia, para la definición del derecho a la salud de los menores deberá partirse del marco internacional, constitucional y legal de disposiciones en las que se ordena darles un trato preferente en situaciones que involucren la garantía de ese derecho. 18.- Pues bien, este principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Conv