CC - T219-2014

Sentencia T-219/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAReiteración de jurisprudencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELAProcedencia por tratarse de una persona de avanzada edad que no cuenta con los medios económicos para su sustento LEY 100 de 1993-Interpretación constitucional del literal b del artículo 61

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE EQUIDAD EN LA INTERPRETACION-Artículo 61, literal b de la Ley 100/93

La constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no es óbice para que su contenido se aplique atendiendo las particularidades de cada caso concreto. Con fundamento en esta premisa, y en la protección especial y reforzada de las personas de avanzada edad, a quienes les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes, sostuvo que aunque estas personas se hubieran comprometido voluntariamente a cotizar un número mínimo de semanas, si por alguna razón les resulta imposible cumplir con dicho compromiso, no se les puede exigir “a como de lugar la obligación de ostentar una relación laboral o de conseguir por su cuenta los recursos para cotizar al sistema. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA Y MINIMO VITAL-Orden a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y pagar el bono pensional al que tiene derecho el actor

Referencia: expedientes T-4122723

Acción de tutela instaurada por Juan de

Dios Quiceno en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

2 Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil catorce (2014) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el dos (2) de agosto de dos mil trece (2013), y en segunda instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), en el trámite de la acción de tutela instaurada por Juan de Dios Quiceno en contra de la AFP Protección S.A.1

I. ANTECEDENTES El señor Juan de Dios Quiceno interpuso acción de tutela en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante, Protección S.A.), porque la entidad accionada se niega a tramitar su solicitud de devolución de aportes, bajo el argumento de que el actor se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad a pesar de que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de cincuenta y cinco (55) años de edad, y que por esta razón, con base en lo establecido en el artículo 61

de la Ley 100 de 1993, debía cotizar quinientas (500) semanas para poder acceder a las prestaciones contempladas en dicho régimen.2 A continuación se exponen los fundamentos de la demanda:

1. Hechos 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), proferido por la Sala de Selección número Once. 2 Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 61. “Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: || a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y || b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” 3 1.1. El señor Juan de Dios Quiceno es una persona de setenta y seis (76) años de edad.3 Manifiesta que se afilió al Instituto de Seguros Sociales en mil novecientos ochenta y cinco (1985), y que en el año dos mil uno (2001) se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante, RAIS) por medio de su afiliación a Protección.

1.2. Señala que cuando solicitó su afiliación a Protección S.A., ésta entidad no le informó que perdería los beneficios del régimen de transición, ni que debía aportar quinientas (500) semanas en ese régimen para poder obtener la devolución de saldos. 1.3. El actor manifiesta que superó la edad mínima para pensionarse, “no t[iene] quien [lo] emplee y no puede aportar como trabajador independiente, […] no cumpl[e] con los requisitos para acceder a una pensión, est[á] en imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar aportando hasta alcanzar el derecho”.4 1.4. En respuesta a una solicitud presentada por el actor a Protección S.A. para que le devolvieran sus aportes, porque ya había cumplido la edad para pensionarse y consideraba que no alcanzaría a cotizar el capital suficiente para financiar una pensión mínima de vejez, ésta entidad le informó que tenía la condición de “afiliado excluido en los términos del artículo 61 de la Ley 100 de 1993”,5 razón por la cual era necesario que cotizara quinientas (500) semanas en el RAIS “para acceder a las prestaciones que otorga el mismo”.6 Adicionalmente, la AFP accionada le indicó que, con base en lo establecido en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003,7 para que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiera y pagara su 3 Como documento anexo al escrito de tutela, el señor Juan de Dios Quiceno aportó copia de su registro civil de nacimiento, documento en el que consta

que nació el 21 de septiembre de 1937. (Folio 5, del cuaderno principal. En adelante, cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa). 4 Folio 2. 5 Ley 100 de 1993, artículo 61, ob. cit. 6 Folio 9. 7 Decreto 3798 de 2003, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión de bonos pensionales, se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales.” El artículo 18 consagra: “Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas.” 4 bono pensional, era igualmente necesario que acreditara haber cotizado quinientas (500) semanas en el RAIS. 1.5. El trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012) el señor Juan de Dios Quiceno solicitó nuevamente la devolución de sus aportes a Protección S.A. Asimismo, requirió que, en el evento en que se concluyera que no era procedente la devolución de saldos, se le informara qué destino tendrían las

cotizaciones efectuadas, sus rendimientos, y la cuota de administración que le cobraban. Solicitó que se le certificara cuál era su relación con esa administradora de fondos de pensiones, el estado de su cuenta, y los beneficios pensionales a que tiene derecho.8 1.6. El actor afirma que para el momento en que interpuso la acción de tutela no había recibido respuesta a estas solicitudes por parte de Protección S.A. 1.7. Finalmente, el señor Juan de Dios Quiceno sostiene que es una persona de avanzada edad, que no tiene empleo ni otra fuente de recursos. Vive en casa de uno de sus hermanos, quien le brinda techo y comida. Sin embargo, necesita de los aportes que hizo al Sistema General de Pensiones durante su vida laboral, para contribuir con su sustento. 1.8. En consecuencia, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y de petición, por medio de una orden a Protección S.A. para que le devuelvan el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional.

2. Actuaciones adelantadas en primera instancia 2.1 Mediante Auto del veinte (20) de febrero dos mil trece (2013), el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín admitió la acción de tutela objeto de estudio, y vinculó al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (en adelante, Colpensiones). 2.2 El siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), el Juzgado en mención profirió sentencia de primera instancia en la que tuteló los derechos

fundamentales del señor Juan de Dios Quiceno. 2.3 Impugnada la anterior decisión por parte de Protección S.A., el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín declaró la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la acción de tutela, porque consideró que se debió vincular al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales, entidad que debía pronunciarse sobre la emisión del bono 8 Folios 6 – 8. 5 pensional del actor. En consecuencia, devolvió el proceso para que este fuera remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.9 2.4 Mediante auto del catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013), la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela objeto de estudio, y corrió traslado del proceso al Ministerio de Hacienda, Oficina de Bonos Pensionales, a Protección S.A., al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y a Colpensiones. 2.5 El veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín profirió sentencia de primera instancia por medio de la cual amparó los derechos fundamentales del actor. 2.6 Esta decisión fue impugnada por el Ministerio de Hacienda y por Protección S.A., entidad que a su vez solicitó que se declarara la nulidad del proceso desde la sentencia de primera instancia, porque el auto admisorio de la acción no les fue notificado. 2.7 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio proferido el catorce (14) de

mayo de dos mil trece (2013), porque éste no le fue notificado a Protección S.A. 2.8 Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín admitió nuevamente la acción de tutela mediante auto del veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), y ordenó la vinculación de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de Protección S.A., del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y de Colpensiones.

3. Informes presentados por las entidades vinculadas al proceso 3.1 Informe presentado por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que el señor Juan de Dios Quiceno no había presentado derecho de petición alguno ante esa entidad. Asimismo, informó que en su base de datos figura el traslado del actor al RAIS desde el trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), y que, de acuerdo con lo establecido en el literal b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,10 el señor Quiceno estaba excluido de trasladarse al mencionado régimen, porque al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones el primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y 9 Folios 71 y 72. 10 Ley 100 de 1993, artículo 61, ob. cit., pág. 2. 6 cuatro (1994) tenía cumplidos cincuenta y seis (56) años de edad. Con

fundamento en esta información, señaló: “En este sentido, cuando el accionante manifestó su voluntad de trasladarse del Régimen de Prima Media donde estaba válidamente afiliado, al Régimen de Ahorro Individual, la AFP PROTECCIÓN debió explicarle, y el señor JUAN DE DIOS QUICENO aceptar la obligación de cotizar 500 semanas adicionales exigidas por la Ley 100 de 1993. Luego, no se trata de una imposición extraordinaria de orden administrativo y por fuera de la Ley.”11 (Subraya y negrilla en texto original). Por lo anterior, manifestó que el señor Juan de Dios Quiceno está excluido del régimen de ahorro individual, debiendo cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS para acceder a las prestaciones de ese régimen, y como no ha acreditado la cotización de este número de semanas, no se encuentra válidamente vinculado al RAIS. Asimismo, sostuvo que el señor Juan de Dios Quiceno “sabe que en el momento de su afiliación estaba excluido del Régimen de Ahorro Individual pero de todas formas adoptó la decisión de comprometerse a cumplir la obligación de cotizar 500 semanas”.12 Por otra parte, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, porque este mecanismo no es procedente para obtener el reconocimiento y pago de un derecho económico como lo es un bono pensional. Finalmente, solicita que se ordene el traslado del actor al régimen de prima media con prestación definida, con base en lo establecido en el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008,13 ya que: 11 Folios 89 – 93. El aparte citado se encuentra específicamente en el folio 89.

12 Folios 89 – 93. El aparte citado se encuentra específicamente en el folio 91. 13 Decreto 3995 de 2008, “por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”. Artículo 5°. “Cotizaciones erróneas, aportes sin vinculación, afiliaciones simultáneas, compartibilidad pensional. En aquellos casos en que el traslado del Régimen Pensional se haya efectuado atendiendo el término de permanencia pero no se haya hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una única vez, para aquellas situaciones presentadas hasta 31 de diciembre de 2007, la persona se entenderá vinculada a la administradora a la cual ha realizado las cotizaciones. || Por otra parte, salvo las situaciones planteadas en el inciso anterior, cuando se realicen cotizaciones a cualquier administradora distinta a la seleccionada válidamente por el afiliado, se debe proceder a regularizar la situación, trasladando las cotizaciones y la información a la administradora seleccionada válidamente y a la cual se encuentra vinculado el afiliado, atendiendo el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994. || En aquellos casos en que por una persona se haya realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de 7 “Si se aceptaran las pretensiones del accionante se estaría vulnerando la espina dorsal del Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, pues se motivaría a que las personas, en lugar de solicitar la Indemnización Sustitutiva ante el ISS, se trasladen al Régimen de Ahorro Individual para pedir un

bono pensional.” 3.2 Informe presentado por Protección S.A. La Jefe del Departamento de Beneficios y Pensiones de Protección S.A. presentó un informe el veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), en el que solicitó que se negara la tutela de los derechos del actor, porque su actuación se ajustó a las normas legales y no vulneró los derechos fundamentales del señor Juan de Dios Quiceno. En su informe, la entidad accionada señaló que el señor Juan de Dios Quiceno se afilió a esa administradora de fondos de pensiones el trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Asimismo, manifestó que el actor debe considerarse como excluido del Régimen de Ahorro Individual, “salvo que decida cotizar 500 semanas adicionales, tal como lo consagra el artículo 61 de la Ley 100 de 1993”.14 Agregó que el accionante acredita un total de noventa y siete punto setenta y un semanas (96.71) semanas de cotización, razón por la cual debe aportar cuatrocientos tres punto veintinueve (403.29) semanas adicionales para tener derecho a la devolución de saldos reclamada. De lo contrario, consideró que el actor no podrá acceder a prestación alguna prevista en el RAIS. cotizaciones entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formularios

respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación. || Cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculación a los dos regímenes pensionales, se entenderá vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor número de cotizaciones efectivas. || En virtud de la incompatibilidad de regímenes prevista en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a una pensión compartida no podrá vinculares al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, el trabajador se entenderá vinculado al ISS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones erróneas, las cuales deberá ser trasladadas al ISS en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994.” 14 Folios 188 – 193. 8 Asimismo, informó que estos argumentos han sido comunicados al actor en respuesta a algunas solicitudes por él presentadas, y que si no ha accedido a las peticiones del actor es porque éste no reúne los requisitos establecidos en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de las prestaciones contempladas en el RAIS. Por otra parte, manifestó que la acción de tutela no es procedente en el caso objeto de estudio, ya que el conflicto que éste plantea puede ser resuelto por medio dentro de un proceso laboral ordinario, medio judicial que considera eficaz. 3.3 Colpensiones no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

4. Sentencia de primera instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana,

del señor Juan de Dios Quiceno, mediante sentencia del dos (2) de agosto de dos mil trece (2013). El juez de primera instancia empezó por señalar que la acción laboral ordinaria no es procedente en el caso objeto de estudio, porque el actor es una persona de la tercera edad que se encuentra en una situación de evidente vulnerabilidad, condiciones que ameritan brindarle una especial protección constitucional, y que imponerle la carga de acudir a un proceso laboral ordinario “es injustificado, en razón a su avanzada edad”.15 Por otra parte, señaló que en la fecha en que el señor Juan de Dios Quiceno se trasladó al RAIS estaba vigente una norma que “condicionaba la obligación de cotizar 500 semanas adicionales a la existencia de un vínculo laboral o de condiciones que le permitiesen al afiliado cotizar en calidad de trabajador independiente”.16 Este hecho, sumado a la avanzada edad del actor, a su afirmación de que estaba en imposibilidad de seguir cotizando, y a los principios de justicia y equidad que orientan el derecho a la seguridad social, llevaron al juez de primera instancia a tutelar los derechos fundamentales del señor Juan de Dios Quiceno, y a ordenarle a Protección S.A. que le reconociera al actor la devolución de saldos, y al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, que exonerara al actor de su compromiso de cotizar quinientas (500) semanas en el RAIS, para que el actor pudiera acceder al pago del bono pensional.

5. Impugnación 15 Folio 207. 16 Folio 212.

9 El Ministerio de Hacienda impugnó el fallo de primera instancia, solicitó que

se declarara la improcedencia de la acción de tutela, y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela.

6. Sentencia de segunda instancia

I. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo de primera instancia mediante sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). En su concepto, el hecho de que el actor pertenezca a la tercera edad no es razón suficiente para eximirlo del cumplimiento del requisito de aportar quinientas (500) semanas al RAIS, porque todas las personas a quienes va dirigida la norma deben reunir esa condición.

Adicionalmente, sostuvo: “[…] considera la Corte, […] que el cambio de régimen efectuado por el actor no es válido para obtener la devolución de saldos reclamada, ni la redención del bono pensional que solicita y, si bien por su actual edad probablemente no desee o no pueda cotizar mensualmente hasta completar las quinientas (500) semanas antes citadas, fue éste quien discrecionalmente se puso en tal situación, al saber que no podía cumplir con esta exigencia legal al momento de su traslado llevado a cabo en 1999, año desde el cual ha contado con más de 10 años para su cabal cumplimiento; tampoco se observa que lo hubiese intentado constantemente y que a pesar de ello, por razones sobrevivientes y ajenas a su voluntad, no hubiese podido satisfacer el requisito legal.”17 II. Por lo anterior, se dijo que en el caso concreto no se presentaba alguna de las circunstancias excepcionales indicadas en las sentencias T-084 de 2006 y T237 de 2008 para ordenar la devolución de saldos, porque “no existe un hecho del cual se pueda inferir que el actor realmente hubiese procurado, hasta el final, satisfacer lo indicado en el artículo 61 –literal b de la Ley 100 de 1993”.18 Con fundamento en lo expuesto, consideró que la actuación de la administradora de fondos de pensiones accionada no fue arbitraria, porque no se demostró el cumplimiento de los presupuestos constitucionales que hubieran permitido a Protección S.A. hacer la devolución de saldos, y al Ministerio de Hacienda a cancelar el bono pensional en nombre del actor. En consecuencia, dispuso que al actor “le corresponde regresar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y solicitar allí la indemnización sustitutiva a que haya lugar”.19 17 Folio 32 del cuaderno de segunda instancia. 18 Folio 33 del cuaderno de segunda instancia. 19 Folio 34 del cuaderno de segunda instancia. 10

7. Medios de prueba relevantes que obran en el expediente  Fotocopia del registro civil de nacimiento identificado con NUIP 0000719500, en el que consta que el señor Juan de Dios Quiceno nació el veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos treinta y siete (1937). (Folio 5).  Fotocopia de un derecho de petición presentado por el señor Juan de Dios Quiceno a Protección S.A. el trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), en el que solicita, entre otras cosas, la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual. (Folios 6 – 8).

 Fotocopia del oficio identificado con radicado No. 309641 del nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), suscrito por la Jefe de Departamento de Beneficios Pensiones de Protección S.A., mediante el cual se le niega al señor Juan de Dios Quiceno su solicitud de devolución de saldos. (Folios 9 – 11).  Fotocopia del reporte del estado de cuenta del señor Juan de Dios Quiceno, expedido por Protección S.A. el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). (Folios 12 y 13).  Fotocopia del reporte de semanas cotizadas en pensiones por el señor Juan de Dios Quiceno, expedido por el Instituto de Seguros Sociales el veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011). (Folios 14 – 17).  Declaración del señor Juan de Dios Quiceno, en la que manifiesta bajo juramento que está en imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones. (Folio 11 del cuaderno de revisión).

III. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico La acción de tutela instaurada por el señor Juan de Dios Quiceno le plantea a

la Corte el siguiente problema jurídico:

¿Vulneran las entidades accionadas (Protección S.A. y Ministerio de Hacienda) los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, 11 de una persona (Juan de Dios Quiceno) de setenta y seis (76) años de edad, al negarle el reconocimiento de la devolución de saldos y la expedición del bono pensional, argumentando que el actor no cumple con el requisito de aportar quinientas (500) semanas al RAIS establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,20 sin tener en cuenta que por su avanzada edad y por la falta de empleo y de recursos económicos, le es prácticamente imposible cotizar las semanas que requiere para cumplir ese requisito? Para resolver el problema jurídico, la Sala de Revisión reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la seguridad social, y la aplicará al caso objeto de estudio. Si se concluye que la acción de tutela es procedente, se estudiará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la interpretación del literal 61 b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y la aplicará al caso objeto de estudio.

3. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la seguridad social.

Es necesario establecer si la acción de tutela es procedente en el caso objeto de estudio, porque, en principio, el ordenamiento dispone otros medios de defensa judicial para solicitar la devolución de saldos y la expedición de bonos pensionales. En efecto, de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, la Corte ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional

para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende. Ahora bien, la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. Esta afirmación está respaldada en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la existencia de otro medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 20 Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 61. “Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: […] b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” 12 Así, en casos similares, en los que a personas de edades avanzadas que no cuentan con recursos económicos para su subsistencia, se les ha negado la devolución de saldos porque no aportaron quinientas (500) semanas al RAIS, la Corte ha señalado que la acción de tutela es un mecanismo judicial

procedente para proteger los derechos fundamentales de estas personas.

Específicamente ha dicho: “En criterio de esta Corporación, aun cuando por regla general los conflictos jurídicos en materia de reconocimiento prestacional o pensional deben ser tramitados a través de los mecanismos judiciales ordinarios, como el proceso laboral o la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho según el caso, el amparo constitucional de tutela procede cuando quien reclama el amparo es una persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, en la medida en que el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al estar ‘contenido dentro de valores tutelables como son el derecho a la vida, el mínimo vital (…)’21, lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos vulnerados o amenazados.

En tal sentido, la Corte ha advertido que negar injustificadamente a una persona un derecho prestacional equivale a ‘(…) someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, (…) el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas’22. De modo que, en aras de proteger los derechos de las personas sujetos de especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se encuentran

en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir.”23 21“Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2000, Álvaro Tafur Galvis. La jurisprudencia en cita es reiterada entre otras, en las sentencias T1283 y T-1285 de 2001; T-954 de 2003; T-1185 y T1221 de 2004.” 22“ Cfr. Sentencia T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.” 23 Sentencia T-084 de 2006