CC - T220-2010

SENTENCIA T-220/10

(23 de Marzo; Bogotá DC) ACCION DE TUTELA-Caso en que se niega el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media por no contar con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36

DE LA LEY 100 DE 1993-Requisitos para poder aplicar a éste/REGIMEN DE TRANSICION-Antecedentes jurisprudenciales sentencia C-789 de 2002 Esta sentencia determinó que el régimen de transición pensional operaría para aquellas personas que tuvieran más de quince años de servicios cotizados, al momento de entrar en vigor dicha ley 100 de 1993. En consecuencia, las exclusiones de que tratan los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. El régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado

les será computado en el régimen de prima media. REGIMEN DE TRANSICION-Requisitos para trasladarse del régimen de transición al régimen de prima media Algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar , en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Para que lo anterior sea factible es indispensable cumplir los siguientes requisitos (i) tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL-No vulneración por parte de los accionados al no Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 2 cumplirse con el primer requisito establecido en la ley y la jurisprudencia para su procedencia

Referencia: expedientes T-2.400.488, T-2.416.609, T-2.461.177 y

T-2.461.258 (Acumulados)

Accionantes: Aquilino Aguillon Rodríguez (T-2.400.488), Ledy

Martha Guarin Quintana (T2.416.609), Margarita María Giraldo

Chica (T-2.461.177) y Luz Mery Pérez Gutiérrez (T-2.461.258) Accionados: El Seguro Social y el Fondo de Pensiones y Cesantías “Horizonte” (T-2.400.488); el Seguro Social y el Fondo de Pensiones y cesantías “Protección” (T2.416.609); el Seguro Social y el Fondo de Pensiones y cesantías “Protección” (T2.461.177) y el Seguro Social y el Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección” (T2.461.258).

Fallos objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta de 25 de agosto de 2009 la cual revocó la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio de 10 de julio de 2009 (T-2.400.488); Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penalde 21 de agosto de 2009 la cual revocó la sentencia del Juzgado 38

Penal del Circuito de Bogotá de 2 de junio de 2009 (T2.416.609); Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Penalde 2 de octubre de 2009 la cual confirma la sentencia del Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín de 21 de agosto de 2009 (T-2.461.177) y Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala de decisión constitucional - de 30 de septiembre de 2009 la cual revoca la sentencia Juzgado 24 Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín de 11 de agosto de

2009 (T2.461.258).

Tema: Derechos presuntamente vulnerados: Derecho a la Seguridad Social, al Debido Proceso y a la Igualdad.

Vulneración invocada: El Instituto del Seguro Social y los fondos de pensiones privados no realizan las actividades permitentes para permitir el traslado de los peticionarios al régimen de prima media con prestación definida, que maneja el primero.

Pretensión: Que el Instituto del Seguro Social autorice el traslado de los peticionarios al régimen de prima media con prestación definida y que en consecuencia se solicite a la administradora de pensiones el monto total del aporte para el riesgo de vejez.

Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 3 Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Antecedentes de la demanda de tutela del señor Aquilino Aguillon Rodríguez (T-2.400.488). 1.1 Fundamentos de la Demanda y pretensión1. 1.1.1. El solicitante en su calidad de empleado de la rama judicial cotizó aportes en pensión, en el régimen de prima media con prestación definida , ante el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) desde el 1 de mayo de 1968 hasta el 15 de julio de 1987; afirma que cotizó por 7 años dos meses ante la Caja Nacional de Previsión ( 1/08 /1991 al 30/09/ 1996) y desde el 1° de octubre

de 1996 hasta la fecha de presentación de la tutela, al Fondo de Pensiones y Cesantía Horizonte. 1.1.2. Mediante derecho de petición (05/08/2008)2 el señor Aguillon solicita al I.S.S. autorizar el traslado de sus aportes que se encuentran en el Fondo de Pensiones y Cesantías “Horizonte”, a fin de obtener la pensión con el derecho adquirido del régimen de prima media con prestación definida, acogiéndose a los beneficios del régimen de transición (Art. 36 ley 100 de 1993). 1.1.3. El I.S.S respondió3(7/02/09) que para dar lugar al traslado solicitado y aplicar la jurisprudencia de la Corte, era necesario reunir los requisitos del art. 3 del decreto 3800 de 20034 al igual que la participación de la Administradora de Pensiones del régimen de ahorro individual. En la contestación se señala que la confirmación del cumplimiento de lo establecido en el literal b) del art. 3 del decreto 3800 de 2003 debe hacerla el ISS de manera previa al traslado del afiliado por solicitud de la administradora a la cual se encuentra afiliado. 1 Folios 2 a 7. 2 Folio 8 3 Folio 10 4 Decreto 3800 de 2003. Art. 3 “Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.” Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 4 1.1.4. A la fecha de presentación de la tutela, no se le ha resuelto la situación del traslado al señor Aguillon. 1.2. Respuesta de las Entidades Accionadas. 1.2.1. El Seguro Social5(7/07/09) afirma que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno sino, que esta pendiente de respuesta definitiva respecto de la situación del señor Aguillon por parte del Fondo de Pensiones Privado “Horizonte”.

1.2.2. El Fondo de Pensiones y Cesantías “Horizonte”6 manifiesta que mediante fallo de tutela del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio se ordenó al Fondo remitir la información solicitada por el ISS e igualmente que éste instituto resolviera de fondo la petición del señor Aguillon. Por ende, dicho fondo mediante comunicación de 9 de diciembre de 2008 remitió al Seguro Social los datos solicitados, comunicación reiterada a través de Asofondos para ser conocida por el Seguro Social, el 2 de abril de 2009. 1.2.2.1. Acorde con el art. 13 de la ley 100 de 19937, teniendo en cuenta que el señor Aguillon nació el 3 de octubre de 1951, se encuentra inhabilitado para trasladarse al régimen de prima media con prestación definida pues se halla cerca a tener derecho a la pensión por éste régimen. De acuerdo a la historia laboral del señor mencionado, no tiene 15 años de servicios cotizados de abril de 1994, por lo cual no es procedente su traslado al régimen de prima media con prestación definida en virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-789 de 2002. 1.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta de 25 de agosto de 2009 (segunda instancia) 1.3.1. Sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio de 10 de julio de 2009 8 (primera instancia).

Decisión: Se rechaza la acción de tutela.

Fundamento de la decisión: (i) No existe prueba siquiera sumaria de la

vulneración del derecho a la igualdad. (ii) Como no hay respuesta del Seguro 5 Folio 60 a 62 6 Folio 54 a 59 7 ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) e). <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; 8 Folios 63 a 67. Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 5 Social se está en presencia de expectativas por consiguiente no se viola el debido proceso. (iii) El despacho evidenció que se había presentado otra tutela en despacho judicial por los mismos hechos y por las mismas partes, por tal razón encuentra la acción temeraria y compulsa copias al Consejo Seccional de la judicatura – sala disciplinariapara que investigue a la apoderada del solicitante en tutela.- 1.3.2. Impugnación9 (i) La apoderada de la solicitante señala que la tutela impetrada en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio versó sobre derechos

diferentes. En esa oportunidad, se solicitó la protección del derecho de petición vulnerado por el Seguro Social. Como resultado de un incidente de desacato el mencionado instituto dio la respuesta del caso. (ii) Respecto al derecho a la igualdad se predica de las Sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. (iii) Sí se viola el debido proceso y la seguridad social por cuanto se reúnen los requisitos exigidos por la ley y la constitución. 1.3.3. Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta de 25 de agosto de 2009 (segunda instancia) Decisión: Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo solicitado.

Fundamento de la decisión: (i) No existe temeridad en la presentación de la tutela, son dos derechos fundamentales diferentes los que se solicitan. (ii) Dentro del acervo probatorio no se encuentra acreditado que el peticionario a 1° de abril de 1994 tuviese 15 años o más de servicio cotizado, por lo que no demostró que cumple el requisito señalado en la jurisprudencia constitucional, sentencia C1024 de 2004.

2. Antecedentes de la demanda de tutela de Ledy Martha Guarín Quintana (T2.416.609). 2.1. Fundamentos de la Demanda y pretensión10. 2.1.1. La demandante en tutela señala que se afilió una primera vez al ISS entre el 15 de noviembre de 1973 al 24 de junio de 1977; el segundo período de afiliación fue entre el 8 de marzo de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1989; luego entre el 27 de enero de 1998 al 1 de octubre del mismo año.

2.1.2. La señora Guarín nació el 28 de marzo de 1948, en consecuencia para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 36 años y más de diez años de afiliación al seguro social. Por ende, está cobijada por el régimen de transición indicado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 9 Folios 74 a 78 10 Folios 1 a 8. Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 6 2.1.3. La solicitante presentó derecho de petición11 (10/11/2008) al seguro social para que se le autorizara el traslado del régimen pensional que tenía con el Fondo de Pensiones y cesantías “Protección”. 2.1.4. El seguro social solicitó12(19/12/08) a la AFP “Protección“le enviara el detalle del saldo de la cuenta individual de la señora Guarín. En la demanda de tutela se informa que dicha administradora de pensiones no ha dado respuesta al requerimiento del Seguro Social.13 No obstante lo anterior, la administradora de pensiones indica que la solicitante en tutela no cumplía a 1° de abril de 1994 con los requisitos de cotización, por lo que no considera posible la aprobación de la solicitud. 2.1.5. A la fecha de presentación de la acción de tutela ni el Seguro Social ni el fondo de pensiones “Protección” han tomado determinación alguna respecto del traslado de la señora Guarín del segundo al primero. 2.2. Respuesta de las Entidades Accionadas. 2.2.1. El Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección”14 señaló que para la

fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 la señora Guarín no cumplía con el requisito de los 15 años de servicios mencionado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, razón por la cual la solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales no pudo ser aprobada. 2.2.2. La acción de tutela es improcedente por cuanto la solicitante tiene otro medio judicial para proteger sus supuestos derechos vulnerados. 2.3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penalde 21 de agosto de 2009 (segunda instancia) 2.3.1. Sentencia del Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá de 2 de junio de 2009 15 (primera instancia).

Decisión: Tutelar los derechos de la solicitante a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen pensional. Por lo tanto, se ordena a “Protección” AFP autorizar el traspaso de la tutelante al Seguro Social remitiendo la totalidad del ahorro realizado, y al seguro social recibir en calidad de afiliada a la cotizante cuando se le trasladen todos los aportes.

Fundamento de la decisión: (i) La sentencia T-818 de 2007 señaló la posibilidad de que aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el art. 36 de la ley 100 de 1993 hubiesen cotizado 15 años o cumplieron los 11 Folio 9 12 Folio 19 13 Folio 2 14 Folio 32 y ss. 15 Folios 54 a 65

Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 7

requisitos de edad adquirieron los parámetros para pensionarse con los parámetros del sistema anterior, lo que trae como resultado la posibilidad de trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento. (ii) La señora Guarín nació el 28 de marzo de 1948, luego contaba con más de 46 años al tiempo en que entró a regir el Estatuto de seguridad social, habiendo cotizado un poco más de 10 años lo cual coincide con lo afirmado por el fondo de pensiones; por lo tanto su situación es semejante a aquella expresada en la sentencia T818 de 2007. 2.3.2. Impugnación 2.3.2.1. El fondo de pensiones y cesantías “Protección “16 manifiesta que (i) a la accionante le faltan menos de 10 años para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, situación que le impide retornar al seguro social con base en la ley; (ii) además la señora Guarín no contaba con 15 años de servicio a 1° de abril de 1994, solamente contaba con 587 semanas cotizadas. 2.3.2.2. Manifiesta el Seguro Social17 que el traslado del régimen pensional de la solicitante no es viable a la luz de la Sentencia C1024 de 2004, teniendo en cuenta que la señora Guarín ha superado la edad para la adquisición del derecho a la pensión de vejez, por lo que su afiliación válida es en la AFP privada. 2.3.3. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penalde 21 de agosto de 2009 (segunda instancia)

Decisión: Revoca el fallo de primera instancia y en su lugar niega el amparo constitucional.

Fundamento de la decisión: (i) La señora Guarín no cumple los requisitos para retornar al régimen de prima media con prestación definida conforme lo señala la ley, es decir que la petición se presente antes que el afiliado le falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener acceso a la pensión de vejez o que aún siendo inferior este tiempo haya cotizado a 1° de abril de 1993, 15 años o más. (ii) La solicitante no reúne los requisitos señalados en las sentencias C-754 y C-1024, ambas de 2004; además la referencia de la primera instancia a la sentencia C-818 de 2007 no refiere a las mismas situaciones de la acá solicitante.

3. Antecedentes de la demanda de tutela de Margarita María Giraldo Chica (T-2.461.177). 3.1. Fundamentos de la Demanda y pretensión18. 16 Folios 74 a 78 17 Folios 87 y 88 18 Folios 3 a 11

Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 8 3.1.1. La solicitante nació el 18 de marzo de 1958, para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, contaba con 36 años; a la misma fecha tenía cotizadas 300 semanas, señala la accionante. 3.1.2. Afirma la solicitante que aportó al Seguro Social desde enero de 1983

hasta octubre de 2000 de manera ininterrumpida y con diferentes empleadores. Posteriormente se pasó al régimen de ahorro individual a la AFP “Protección” donde cuenta en la actualidad aproximadamente con 420 semanas cotizadas. 3.1.3. Se presenta derecho de petición19 (18/03/09) al Seguro Social solicitando fuere aceptada la solicitud de traslado de la AFP privada. Dicha entidad le responde a la señora Giraldo que es indispensable para dicho trámite que la AFP remita la información necesaria para verificar si el viable el traslado solicitado.20 3.1.4. Ante la negativa del Instituto de seguros sociales y el fondo de pensiones y cesantías “Protección” de acceder al traslado, la solicitante presenta derecho de petición ante la Superintendencia Nacional de Salud para que haga valer su derecho a escoger libremente su régimen pensional. Dicha entidad contesta21que dará trámite a la queja presentada. 3.1.5. Por consiguiente, a la fecha de presentación de la tutela (5/08/09) la solicitud de traslado de régimen pensional realizado por la solicitante se encuentra sin solución. 3.2. Respuesta de las Entidades Accionadas. 3.2.1. La Administradora de fondos de pensiones y cesantías “Protección”22informa que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones la señora Giraldo no cumplía con el requisito de 15 años de servicio, equivalente a 783 semanas, ya que al 1° de abril de 1994 contaba con 78 semanas acreditadas en su historia laboral; razón por la cual su

solicitud de traslado al instituto de seguros sociales no pudo ser aprobada. 3.3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior de MedellínSala de decisión penal – de 2 de octubre de 2009. (Segunda instancia). 3.3.1. Sentencia del Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín de 21 de agosto de 200923 (primera instancia).

Decisión: Negar por improcedente la acción de tutela. 19 Folio 20 20 Folio 21 21 Folio 25 22 Folios 46 a 54 23 Folios 59 a 62

Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 9

Fundamento de la decisión: (i) Con base en la sentencia T-168 de 2009, si bien es cierto la actora hace parte del régimen de transición ( tenía más de 35 años a 1° de abril de 1994 ) no hace parte del grupo de personas que una vez tenida esa condición pueden retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida, porque como lo afirma la sentencia aludida, es requisito que se tuviere 15 años de servicios cotizados, situación que no se presenta en el caso bajo estudio. 3.3.2. Impugnación 3.3.2.1. La señora Giraldo a través de apoderado manifiesta24 que respecto de los traslados del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, la jurisprudencia constitucional y laboral no

establecen límite de tiempo para las personas que en los últimos 10 años antes de adquirir el derecho, por lo que se restringe al trabajador la posibilidad de trasladarse de régimen. 3.3.3. Sentencia del Tribunal Superior de MedellínSala de decisión penal – de 2 de octubre de 200925 (segunda instancia) Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia.

Fundamento de la decisión: (i) A diferencia de la sentencia T-118 de 2007, la sentencia T-168 de 2009, se refirió únicamente al tiempo de servicios, condicionando el traslado a que el mismo fuera superior a quince años. Así las cosas, la señora Giraldo no cumple los requisitos establecidos tanto por la ley como por la jurisprudencia.

4. Antecedentes de la demanda de tutela de Luz Mery Pérez Gutiérrez (T2.461.258) 4.1. Fundamentos de la Demanda y pretensión26. 4.1.1. La señora Pérez se afilió al seguro social el 23 de noviembre de 1978.

A la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, afirma la accionante, tenía sufragados 834.14 semanas.27 4.1.2. La actora nació el 28 de enero de 1959 , en consecuencia contaba con más de 35 años a 1° de abril de 1994, e igualmente contaba con más de 15 años de servicios cotizados. 4.1.3. El 19 de mayo de 2009 la señora Pérez le solicitó al Instituto de Seguros Sociales la autorización para trasladarse del fondo pensiones “Protección” a ese fondo. El Seguro no acepta el traslado con base en que a la

24 Folios 76 a 82 25 Folios 110 a 115. 26 Folios 1 a 8 27 Folio 2 Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 10 actora le faltan menos de 10 años para adquirir la edad de requisito de pensión por vejez en el ISS. 4.2. Respuesta de las Entidades Accionadas. 4.2.1. La Administradora de fondos de pensiones y cesantías “Protección”28informa que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones la señora Pérez no cumplía con el requisito de 15 años de servicio, equivalente a 783 semanas, ya que al 1° de abril de 1994 sólo contaba con 289 semanas acreditadas en su historia laboral. 4.3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala de decisión constitucional - de 30 de septiembre de 2009 (segunda instancia). 4.3.1. Sentencia del Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín de 11 de agosto de 200929 (primera instancia).

Decisión: Tutelar los derechos de petición y libre escogencia de administradora de fondo de pensiones. En consecuencia, se ordena al fondo de pensiones del seguro social aceptar nuevamente a la actora dentro del régimen de prima media con prestación definida y solicitar a la administradora de fondo de pensiones “Protección“la autorización para ello que se hará de manera inmediata.

Fundamento de la decisión: (i) Con base en la sentencia 818 de 2007, es

claro que a la actora debe protegérsele su derecho a la libre escogencia de administradora de pensiones por cuanto, en aplicación del art. 53 constitucional, no se le pueden exigir condiciones imposibles de cumplir, aún faltándole menos de 10 años para pensionarse. No puede condicionarse la realización del derecho mencionado mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. 4.3.2. Impugnación 4.3.2.1. El fondo de pensiones y cesantías “Protección”30 manifiesta que (i) a la accionante le faltan menos de 10 años para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez, situación que le impide retornar al seguro social con base en la ley; (ii) además la señora Pérez no contaba con 15 años de servicio a 1° de abril de 1994, solamente contaba con 289 semanas cotizadas. 4.3.3. Sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala de decisión constitucional - de 30 de septiembre de 2009 (segunda instancia) 28 Folios 25 a 33 29 Folios 42 a 44 30 Folios 50 a 54 Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 11

Decisión: Revoca el fallo de tutela emitido por la primera instancia y niega las pretensiones.

Fundamento de la decisión: (i) De acuerdo en la información contenida en la demanda de tutela el reporte de semanas cotizadas para el año de 1994 resulta inferior a los 15 años exigidos por la ley y la jurisprudencia para que procede en cualquier momento el cambio de régimen en los términos de las

sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto de 20 de noviembre de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número once de la Corte Constitucional.

2. La cuestión de constitucionalidad.

Esta Corporación deberá resolver el siguiente problema constitucional: Si el Instituto de Seguros Sociales y las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen pensional de los peticionarios, al negarse a autorizar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a los (i) requisitos establecidos por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; se analizarán (ii) los precedentes establecidos por las Sentencias C789 de 2002, C1024 de 2004, T818 de 2007 y SU – 062 de

2010. Posteriormente se resolverán los casos bajo estudio.

3. Requisitos establecidos por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 3.1. El artículo 36 de la ley 100 de 1993 señala: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la

pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más Expedientes T-2.400.488, T2.416.609, T-2.461.177 y T2.461.258 ( Acumulados ) 12 años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad

si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquier