CC - T221-2018

Sentencia T-221/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL

ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Este defecto se configura cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado. Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este amplio margen de evaluación está sujeto a la Constitución y a la ley. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto fáctico al dar por probada -sin estarlouna convivencia simultánea en proceso ordinario laboral para reclamar sustitución pensional La valoración probatoria realizada por el Tribunal es precaria porque simplemente se basa en afirmaciones generales sin sustento fáctico, y errónea porque da a los medios de convicción la capacidad de corroborar hechos que no aparecen en el proceso.

Referencia: Expediente T-6.509.980

Ana Clovia Avilés Ramírez contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el Magistrado Alejandro Linares Cantillo y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los 1 artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por Ana Clovia Avilés Ramírez, el cual fue confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 6 de julio de dos mil 2017, Ana Clovia Avilés Ramírez instauró acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué; en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La solicitud se fundamenta en los siguientes hechos: 1.1. El 18 de diciembre de 2004 falleció el señor Eusebio Lozano Lozano, quien

hasta ese momento era titular de una pensión de jubilación a cargo del Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Departamento del Tolima1, y de una pensión gracia pagada por la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal).2 1.2. A efectos de reclamar la sustitución de dichas prestaciones, acudieron las señoras Digna Dolores Fandiño de Lozano (esposa, con quien el causante tuvo cinco hijos3), Ana Jesús Moreno Agudelo (con quien tuvo tres hijos4) y Ana Clovia Avilés Ramírez (no tuvieron hijos). Las entidades administrativas competentes decidieron dejar en suspenso el pago de la prestación, mientras la situación era definida por la justicia ordinaria laboral.5

2. Decisiones judiciales contra las que se promueve la acción de tutela 1 Reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima, a través de Resolución Nº 52 del 2 de febrero de 1983, la cual fue asumida por la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima en virtud del Decreto 713 de 1995

(cuaderno 2, folio 71). 2 Reconocida mediante Resolución Nº 5.872 de 16 de abril de 1997, con efectos fiscales a partir del 16 de diciembre de 1986, reliquidada por Resolución Nº 13.817 de 28 de julio de 2002 (Idem.). 3 Nacidos en Purificación (Tolima) el 24 de agosto de 1960, el 31 de octubre de 1961, el 12 de septiembre de 1964, el 12 de octubre de 1966 y el 20 de febrero de 1973 (Ibidem., folio 72).

4 Nacidos el 15 de octubre de 1966, el 7 de marzo de 1968 y el 22 de enero de 1971. El segundo hijo nació en Cunday (Tolima), y los dos restantes en El Espinal (Tolima) (Idem.). 5 Inicialmente, el ente territorial concedió la sustitución pensional en un 100% en favor de Digna Dolores Fandiño de Lozano (Resolución N° 394 de 2005), pero ante la inconformidad de Ana Jesús Moreno Agudelo y Ana Clovia Avilés Ramírez, decidió revocar la anterior decisión y dejarlas libres para que acudieran a la justicia ordinaria y definir el asunto (Resolución 62 de 2016). Por su parte, Cajanal decidió -mediante Resolución N° 41863 de 2005dejar en suspenso el reconocimiento de la sustitución pensional hasta que la justicia decidiera quién tenía mejor derecho, decisión confirmada con la Resolución N° 1220 de 2006 (Ibidem., folio 68). 2 2.1. Sentencia de primera instancia, dictada el 19 de diciembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el marco del proceso ordinario adelantado para definir la sustitución pensional6 En primera instancia, en el marco del proceso ordinario adelantado por Ana Clovia Avilés Ramírez contra Digna Dolores Fandiño de Lozano, Ana Jesús Moreno Agudelo, el Departamento del Tolima y Cajanal, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué decidió que las beneficiarias de la sustitución eran -de acuerdo con los tiempos de convivenciaDigna Dolores Fandiño de Lozano (en un 23%) y

Ana Jesús Moreno Agudelo (en un 77%). Para fundamentar dicha decisión, a partir de los medios probatorios recabados (testimonios7 -recepcionados directamente o a través de despacho comisorio-, documentos8 e interrogatorios9), el Juzgado señaló en relación con las tres implicadas: (i) Situación de Digna Dolores Fandiño de Lozano: convivió con el causante desde 1960 (aproximadamente), con quien contrajo matrimonio católico en 1964 y tuvo cinco hijos, quienes nacieron en Purificación (Tolima), lugar donde vive. Sin embargo, declaró que el causante no residió en ese Municipio, aunado a que se probó que no convivió con el causante hasta el final de sus días, puesto que ignoraba “cuándo se pensionó y a qué actividades se dedicaba en sus ratos libres, cuáles eran sus entretenimientos favoritos, entre otras muchas circunstancias o detalles que solo conoce quien realmente le respira al lado, lo acompaña a todos 6 Cuaderno 2, folio 67 a 77. La señora Ana Clovia Avilés Ramírez pretendía que se declarara que era la compañera permanente de Eusebio Lozano Lozano y, en consecuencia, la beneficiaria con mejor derecho para acceder a la sustitución de las dos pensiones. Esto, porque al momento de su fallecimiento, las señoras Digna Dolores Fandiño de Lozano y Ana Jesús Moreno Agudelo no hacían vida marital con aquel. 7 (i) Solicitados por Ana Clovia Avilés Ramírez: testimonios de Raúl Castro, María Ofir Céspedes Leal, Derly Yadira Ascencio Clavijo, Leonor Guzmán Yanguma, Fabio Gómez Preciado, Winston Medina Rodríguez, María

Esther Rodríguez, Jairo Eulogio Morales, Graciela Gutiérrez de Suárez, José Domingo Guzmán Mosos, Nelson Rodríguez Cantor, Nibia Peralta Reina, Amanda Varón Trujillo, Ana Tulia Alonso Rico, Ana Judith Olaya Urueña, Eulalia Ruiz de Piñeros, Martha Isabel Lozano García, Luis Alfonso Guzmán Mosos, Víctor Manuel Tano Guzmán, Esther Julia Góngora de Sánchez, María Nelcy Quijano Lozano, José Ramón Calderón Rodríguez, José Eusebio Betancourt Rodríguez, Luis Alberto Galindo Salgado, Mary Luz Vargas Rodríguez, José Agustín Méndez Barrero, María Consuelo Ruiz de Ortiz, Laureano Cardozo Reina, Presentación Cárdenas de Hernández, Sandra Marcela Sanabria Ruiz, José Antonio Parra y Luis Eduardo Cardozo Zarta (Ibidem., folio 69); (ii) solicitados por Ana Jesús Moreno Agudelo: testimonios de Ofelia Villarreal Vallejo, Rebeca Tovar, Gildardo Barrero, Manuel Criales Orjuela, Nelcy Carvajal Barrios, Celia Timote de Leal, Jhonny Alexander Lozano Tovar, Carlos Andrés Herrera Moreno, Jaime Alirio Ramírez Medina, Jesús David Cuervo Plazas, Silvia Moreno Rincón, Mónica Muñoz Velasco y Cielo Lozano Moreno (Ibidem., folio 69 y 70); y (iii) solicitados por Digna Dolores Fandiño de Lozano: testimonios de José Vicente Otavo Álvarez, Clara Inés Molina Díaz, María Teresa Lozano Lozano y Luis Guillermo Lozano Fandiño (Ibidem., folio 70).

8 Aportados por Ana Clovia Avilés Ramírez, Ana Jesús Moreno Agudelo, Digna Dolores Fandiño de Lozano, el Departamento del Tolima y Cajanal (Ibidem., folio 69 y 70). Se destacan algunos aportados por (i) Ana Clovia Avilés Ramírez: “sentencia mediante la cual el Juzgado Promiscuo de Familia de El Guamo, el 30 de abril de 2008, resuelve declarar que entre Ana Clovia Avilés Ramírez y Eusebio Lozano L., existió (…) Unión Marital de Hecho, desde el año 1994 hasta el 18 de diciembre de 2004; y al mismo tiempo declarar que entre ellos no existió sociedad patrimonial de bienes (…)” (subrayas no originales), y “Escritura Pública #213 del 8 de mayo de 2000 en la cual Ana Clovia Avilés Ramírez y Eusebio Lozano, adquieren el bien inmueble lote ‘Rondaya’, en el que dijeron que sus estados civiles eran solteros en unión marital de hecho y vecinos y residentes en El Guamo”; y (ii) por Cajanal: “Escritura Pública # 760 del 10 de junio de 1994, por ésta Eusebio Lozano compra a Marina Gutiérrez Pava, un lote ubicado en la calle 19 #3-05 del Espinal. Para esa época dijo que su estado civil era casado con sociedad conyugal vigente y domiciliado en El Espinal” (negrillas originales), y “Escritura Pública # 408 del 5 de agosto de 1998, mediante la cual compró una casa lote ubicada en la carrera 14 # 6-67 Barrio San Martín del Guamo, en

donde expresó que su estado civil era casado con sociedad conyugal vigente y domiciliado en El Espinal”. 9 Rendidos por Ana Clovia Avilés Ramírez, Ana Jesús Moreno Agudelo y Digna Dolores Fandiño de Lozano (Ibidem., folio 70 y 71). 3 lados, propios de una convivencia con visos de estabilidad y permanencia (…). Refuerza más el hecho de la no convivencia con el causante, las declaraciones extrajuicio vertidas por María Teresa Lozano L., Obdulia Gutiérrez Devia y Eduardo Rodríguez (…), a instancias de Digna Dolores para solicitar la pensión sustitutiva [a Cajanal], cuando en forma clara y espontánea al unísono expresaron que Eusebio Lozano visitaba el hogar esporádicamente y que la última vez que visitó el hogar fue en el mes de julio de 2004 (…)”.10 Al respecto, el Juzgado concluyó que Digna Dolores Fandiño de Lozano y Eusebio Lozano no convivieron hasta el momento de su muerte, sino hasta el año de 1969, pero precisó que “le asiste el derecho por ser la esposa a un porcentaje de las pensiones acorde al tiempo realmente convivido”.11 (ii) Situación de Ana Jesús Moreno Agudelo: El Juzgado afirmó que “[l]uego de leído detenida, detallada y cuidadosamente el voluminoso expediente, de revisar mas de 52 declaraciones (…) de observar con igual cuidado y diligencia, la muchedumbre de documentales de la vida pública y privada del interfecto, (…) cualquiera que también lo haga, le queda la impresión, después de razonar sobre

lo estudiado, que, quien verdaderamente fungía como esposa, pública y socialmente reconocida, sin serlo, alrededor al menos de 35 años (1965-2000), fue esta demandante (…)”.12 Al expediente se allegaron un gran número de fotos que dan cuenta de la convivencia desde 1965 hasta el año 2000, en las que “se nota la juventud de la pareja y el envejecimiento propio del paso de los años.” A lo anterior, el Juzgado añadió que luego de fallecer Eusebio Lozano Lozano, el Colegio del que fue rector por muchos años le hizo un homenaje, en el que le fue entregado un gallardete a Ana Jesús Moreno Agudelo, quien además decidió - junto con sus hijosel lugar donde fue velado, donde se realizaron las honras fúnebres y el sitio en el que fue inhumado. Además, precisó que, aunque para julio de 2004 la pareja se encontraba separada13, “la familia, encabezada por Ana Jesús, no desatendió al enfermo, existen evidencias contundentes que muestran estuvieron atentos en el desarrollo de la grave patología [(cáncer)].” Además, dicha separación no implicó que dejara de existir la convivencia, a pesar de que vivieran en ciudades distintas. (iii) Situación de Ana Clovia Avilés Ramírez: Es indiscutible que fue la persona que terminó acompañando a Eusebio Lozano Lozano al final de sus días, convivencia que inició -según el Juzgadoel 9 de noviembre de 2002, “fecha de inauguración de la casa que adquirieron conjuntamente (…), tiempo insuficiente

10 Ibidem., folio 73. El Juzgado añadió que “pudo ser que el de cujus, nunca abandonara su obligación con el hogar matrimonial, como sería llevar o mandar mercados, mandar la carne semanalmente y visitarlos de cuando en vez, pues al fin y al cabo, eran 5 hijos los habidos de esa unión y es corriente asuma esa actitud, pero, que sea convivencia como tal, no.” 11 Idem. 12 Idem. 13 Ana Jesús Moreno Agudelo sostuvo que en “el año 2000 a fin de acercarnos mas a nuestros hijos y nietos residentes en Bogotá, decidimos mantener nuestras viviendas tanto en el Espinal como en la capital de la República y fue así como de mutuo acuerdo con mi extinto Compañero, unas veces él era quien me visitaba periódicamente en Bogotá, enviaba mercados, cubría todos mis gastos y así mismo yo lo visitaba en la ciudad del Espinal, esta relación duró hasta su muerte. Siempre dependí económicamente de él” (Ibidem., folio 74). 4 para hacerse merecedora en parte de las pensiones que dejó causadas su compañero”14 A pesar de que el 30 de abril de 2008, en primera instancia, el Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo, en el marco del proceso ordinario de existencia de unión marital de hecho, reconoció que entre el causante y Ana Clovia Avilés existió dicho tipo de unión entre 1994 y 2004 (sin que existiera sociedad patrimonial de bienes)15; para el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué esa decisión no era vinculante en tanto se encontraba en apelación.16

Además, consideraba que había varios elementos que apoyaban su postura. Por ejemplo, señaló que en escrituras públicas de compraventa a través de las cuales Eusebio Lozano Lozano compró inmuebles entre 1994 hasta el año 2000, afirmaba que su estado civil era casado con sociedad conyugal vigente.17 Solo fue hasta el 8 de mayo de 2000 cuando, junto con Ana Clovia Avilés, adquirieron un inmueble, indicando que “sus estados civiles eran solteros en unión marital de hecho.”18 No obstante, el 7 de mayo de 2002 adquirieron otro inmueble, donde Ana Clovia manifestó “que su estado civil era soltera domiciliada en El Guamo, por su parte Eusebio expresó que su estado civil era casado con sociedad conyugal liquidada y domiciliado en El Espinal.”19 (Negrillas originales) En relación con lo expuesto, y a partir del materia probatorio, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué concluyó que Eusebio Lozano Lozano convivió con Ana Jesús Moreno Agudelo hasta su muerte, a pesar de vivir en diferentes ciudades, y que con Ana Clovia Avilés Ramírez empezó a convivir desde el año 2000, cuando compraron el primer inmueble juntos20, tiempo que es insuficiente para que ella sea beneficiaria de la sustitución pensional. Añadió que “una cosa es la convivencia espontánea, abierta, pública y social y otra la que carece de estas características y se circunscribe a meras visitas (…).”21 Por tanto, en relación con la convivencia, el Juzgado determinó (i) que Digna

Dolores Fandiño de Lozano fue la esposa de Eusebio Lozano Lozano hasta su muerte, aunque la convivencia solo se haya dado hasta 1969 (10 años de convivencia); y (ii) Ana Jesús Moreno Agudelo tuvo una convivencia absoluta desde 1970 hasta el año 1999 (30 años), y “coetáneamente con Ana Clovia hasta la fecha del deceso del causante.”22 14 Idem. 15 Esta providencia se encuentra en el cuaderno 4, folio 255 a 267, y fue referenciada en esta sentencia (supra, nota al pie N° 8). En esta, la señora Ana Clovia Avilés Ramírez demandó a Digna Dolores Fandiño de Lozano, José Venancio, María del Pilar, Luis Guillermo, Alix Mary y Carlos Julio Lozano Fandiño, Yira Constanza, Cielo y Ali Giovanni Lozano Moreno, y los herederos indeterminados de Eusebio Lozano Lozano. 16 Ver infra nota al pie Nº 33. 17 Cuaderno 2, folio 75. 18 Idem. 19 Idem. 20 El Juzgado consideró que un contrato de arrendamiento celebrado en 1997 por Eusebio Lozano Lozano y Ana Clovia Avilés Ramírez como arrendatarios, no era suficiente “para mostrar convivencia en el sentido literal de la palabra; de esa fecha hasta el año 2000 no se mostraban como pareja, como verdaderos compañeros permanentes, siempre la relación era la de él estar en el día mientras ejercía sus funciones en el Colegio Caldas en El Guamo y en la noche se iba para el hogar que tenía con Ana de Jesús Moreno (…) en El Espinal.” (Ibidem., folio 76). 21 Idem. 22 Idem.

5 2.2. Sentencia de segunda instancia, dictada el 15 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el marco del proceso ordinario adelantado para definir la sustitución pensional23 2.2.1. Al resolver la apelación presentada por Digna Dolores Fandiño de Lozano y Ana Clovia Avilés Ramírez24, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, modificó parcialmente el fallo de primera instancia, pues estimó que existió convivencia simultánea de las tres señoras durante los últimos cinco años de vida de Eusebio Lozano Lozano, para lo cual dispuso que el reconocimiento de la sustitución también debía comprender a Ana Clovia Avilés Ramírez25 (a quien se le asignó un 10,75% de las prestaciones), por lo que se modificaron las cuotas partes de Digna Dolores Fandiño de Lozano26 (ahora con un 47,32%) y Ana Jesús Moreno Agudelo27 (con un 41,93%). En particular, el Tribunal señaló: “(…) existió convivencia simultánea permanente y continua entre la cónyuge y las dos compañeras permanentes al probarse el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente al momento de la muerte de Eusebio Lozano, por tanto la decisión recurrida se reforma y en su lugar se dispone que la pensión ordenada (…) sea pagada a las señoras DIGNA DOLORES FANDIÑO DE LOZANO, ANA DE JESÚS MORENO AGUDELO Y ANA CLOVIA AVILES RAMÍREZ, en proporción al tiempo de convivencia con el causante, por tanto,

teniendo en cuenta que con la primera convivió desde el año 1960, dado que el nacimiento de su primer hijo fue el 24 de agosto de 1960, contrajeron matrimonio el 7 de febrero de 1964, hasta 18 de diciembre de 2004, adquiriendo el derecho al pago de la pensión de sobreviviente en un 47,32%; a 23 Ibidem., folio 58 a 66. 24 “En el escrito de apelación, la actora insistió que el señor EUSEBIO LOZANO y ella, se conocieron cuando estaba de alumna del Colegio FRANCISCO JOSE (sic) DE CALDAS, institución que orientaba él como Rector, con quien convivió desde el año 1994 cuando ya era docente del mismo en la jornada de la tarde, unión marital de hecho que se dio hasta el 18 de Diciembre de 2004, cuando falleció el señor Eusebio Lozano; su residencia era en la casa de la familia Medina en el Guamo Tolima y simultáneamente en el Espinal en la vivienda ubicada en la calle 19 No. 3-05 Barrio Rondón o Carrera 3 Mo. 18-75, después de tres años tomaron en arriendo una casa en el Guamo por aproximadamente 5 años hasta el año 2000, cuando se pasaron a la vivienda ubicada en la carrera 9 No. 9-11 donde vive actualmente la demandante; que fue ella la persona que lo acompañó hasta el día de su muerte; que es errada la apreciación de la prueba que dio el A quo, cuando la testimonial fue unánime en corroborar la convivencia de la pareja, quienes fueron testigos presenciales ya que la convivencia no fue ocasional como lo señaló

el Juzgado; se permitió hacer un recuento de cada testimonio, concluyendo que es equivocada la decisión de otorgar la pensión a la señora ANA DE JESUS MORENO AGUDELO, al no cumplir con los requisitos mínimos para acceder a tal derecho” (Ibidem., folio 60). 25 El Tribunal sostuvo que, a partir del material probatorio recaudado, se comprobó que convivió con el causante desde 1994 hasta el momento de su muerte. 26 El Tribunal llamó la atención en que la sociedad conyugal no se había disuelto. Para determinar el tiempo de convivencia, tuvo en cuenta el testimonio de María Teresa Lozano Lozano (hermana del causante), quien declaró que “la pareja convivió en la casa paterna ubicada en Purificación en el Barrio Ospina Pérez, nunca se separaron y siempre fue su esposa legítima ante la sociedad”; y de Luis Guillermo Lozano Fandiño (hijo del causante y Digna Dolores) quien señaló que “sus padres convivieron hasta el momento de su fallecimiento, que debido a su difícil situación económica él le brindo trabajo y hospedaje en la dirección comercial que tenía en el Espinal, donde funcionaba un restaurante que tuvo en sociedad con la señora Ana Clovia, que fue criado con su señora madre en la casa paterna porque desde el año 1962 su padre empezó a laborar con el Magisterio, nunca tuvo un lugar estable donde laborar, hasta el año 1978 aproximadamente, pero iba constantemente a cumplir con sus obligaciones maritales, familiares y como muestra de ello refiere ser el último hijo del matrimonio” (Ibidem., folio 62). 27 El Tribunal consideró que ella convivió con el causante hasta el momento de su muerte, con base en las

declaraciones de cuatro personas, “declaraciones que merecen plena credibilidad, pues les consta la convivencia entre la pareja, porque vivían en el mismo barrio” (Ibidem., folio 61). 6 la señora ANA JESUS MORENO AGUDELO, por haber convivido desde el año 1965 a la fecha de fallecimiento, la pensión debe ser reconocida en un 41.93% y, ANA CLOVIA AVILES RAMÍREZ por haber convivido desde el año 1994, el 10.75%, pensión que debe ser cancelada a partir del 19 de diciembre de 2004.”28 Lo anterior, tras considerar que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 -y declarado exequible condicionalmente por la Sentencia C-1035 de 2008-, permitía reconocer la sustitución pensional a la cónyuge y a las compañeras permanentes, siempre que se hubiera presentado una convivencia simultánea en los últimos 5 años de vida del causante, caso en el cual la prestación se dividiría en proporción al tiempo de convivencia. 2.2.2. Inconforme con la decisión del ad quem, el 14 de diciembre de 2011 el apoderado de Ana Clovia Avilés Ramírez interpuso el recurso extraordinario de casación29, persiguiendo “la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido (…) para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar disponer que el 100% DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL es para la señora ANA CLOVIA AVILES RAMIREZ (sic).”30

Para fundamentar lo anterior, indicó que por la vía indirecta se presentaron dos errores de hecho, consistentes en (i) dar por probado que hubo convivencia simultánea, y (ii) no dar por demostrado que de 1994 a 2004 existió una convivencia singular, única y exclusiva del causante con su apoderada. Al desarrollar el cargo, señaló que “la convivencia es presupuesto ineludible de cualquier pensión de sobrevivientes que reclame una de estas beneficiarias y, obviamente, que sea otorgada en vigencia de la ley 100 de 1993 o de la 797 de 2001” 31. Para soportar esto, trajo a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.32 A continuación, resaltó que “la prueba que más muestra a las claras que en verdad existió una unión de pareja (…) entre la demandante ANA CLOVIA y el señor EUSEBIO, es la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, Sala de Familia, en el proceso de existencia de unión marital de hecho (…) cuyas copias auténticas aparecen a folios 74 a 97 del Cuaderno de segunda Instancia”33, la cual “da 28 Ibidem., folio 65. 29 Cuaderno 4, folio 217 a 226 30 Ibidem, folio 219. 31 Ibidem, folio 221. 32 Sentencia de 15 de febrero de 2011 (radicación Nº 39641). M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Además de lo señalado en la demanda de casación, de ese pronunciamiento la Sala de Casación Laboral se citó -entre otras

cuestionesque “una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse (…) que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé (sic), la pérdida del derecho. (…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables (…). (…) esa convivencia no necesariamente se tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así estén habitando lugares diferentes (…)” (Ibidem, folio 220 y 221). 33 Ibidem, folio 222. Dicha providencia (que se encuentra en el cuaderno 4, folio 232 a 250) confirmó la sentencia proferida por el 30 de abril de 2008 por el Juzgado Promiscuo de Familia de El Guamo -salvo lo atinente a la condena en costas- (ver supra, nota al pie N° 8 y 15), en el sentido que entre Ana Clovia Avilés Ramírez y el causante existió una unión marital de hecho desde 1994 hasta el 18 de diciembre de 2004, aunque sin configurarse la 7 cuenta por si (sic) sola y sin motivo de duda alguna, que en verdad entre la pareja LOZANO AVILÉS, existió una relación de pareja de manera singular, sin convivencias simultáneas; de lo contrario no podría haberse declarado la existencia de unión marital de hecho.”34 Además de esa providencia, el apoderado indicó que no se tuvieron en cuenta

varias pruebas relevantes, como documentos35, declaraciones36, interrogatorios37, inspecciones judiciales38 y testimonios39, a partir de las cuales se advierten “los yerros del Tribunal en la apreciación de las probanzas, errores que a más de ostensibles -como se demostró- son trascendentes porque fueron el motivo para que a la demandante se le negase el 100% de la sustitución pensional.”40 2.2.3. En respuesta al recurso extraordinario de casación la “apoderada de Ana de Jesús Moreno sostuvo que ninguna de las pruebas, que se refirieron en el cargo, podían dar al traste con la conclusión del tribunal; que la sentencia dictada por la Sala de Familia fue aportada de manera extemporánea sin cumplir con los requisitos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y que, por tanto, no podía ser utilizada en el recurso para fundar ninguna equivocación; que fue el hijo de Ana de Jesús, el que sufragó los gastos del fallecimiento de su padre y que, en sociedad patrimonial debido a la vigencia de la sociedad conyugal de aquel con Digna Dolores Fandiño de Lozano. En particular, la Sala de Familia afirmó que “Ana Clovia Avilés y Eusebio Lozano Lozano conformaron entre si (sic) una comunidad de vida continua e ininterrumpida (…) en el periodo comprendido entre el año 1994 y hasta el 18 de diciembre de 2004 (…) quedando aislado el dicho de Digna Dolores Fandiño respecto de quien, hágase notar, no fue auscultada de manera detallada por la contraparte ni por el juzgado, sobre su convivencia marital durante los

últimos diez años (…). (…) el vínculo matrimonial que para la época existía entre el fallecido y Digna Dolores Fandiño de Lozano, no es óbice para declarar la existencia de la unión marital, así (…) puede confluir la condición de casado con el de compañero permanente (…)” (Ibidem, folio 222 y 223). 34 Ibidem, folio 223. 35 La Resolución N° 0408 de 2 de mayo de 2005, mediante la cual la Gobernación del Tolima reconoce a Ana Clovia Avilés Ramírez el auxilio funerario por el deceso de Eusebio Lozano Lozano, un documento en el que Ana Clovia lo autoriza para que le cobre el sueldo de junio de 1995, varios documentos que dan cuenta de la adquisición conjunta de bienes (sobre todo inmuebles), contratos de arrendamiento de vivienda urbana (en la que juntos aparecen como arrendatarios -al menos desde 1997-), pagarés suscritos para garantizar el pago de matrícula a un posgrado en gerencia educativa (de noviembre de 1998 y abril de 1999). 36 Una extrajudicial, rendida por María Teresa Lozano Lozano (pedida por Digna Dolores) en la que se afirma que “el señor Eusebio Lozano Lozano visitaba en forma esporádica el hogar, ya que vivía en el Guamo, lo mismo declara OBDULIA GUTIÉRREZ DEVIA, EDUARDO RODRÍGUEZ” (Cuaderno 4, folio 224). 37 Específicamente, el rendido por Ana Jesús Moreno Agudelo, en el que manifestó que vivió con Eusebio Lozano

Lozano en la Carrera 3ª N° 18-45 de El Espinal hasta 1993, que se radicó en Bogotá, que solo volvía a El Espinal cada 20 días y que no sabía qué médicos trataron al señor Eusebio en la enfermedad. 38 “Inspección judicial al inmueble ubicado en la carrera 3 No.18-75 en el Espinal, donde, además se recibieron unas declaraciones de DORIAN ORTIZ RUIZ y MARINA GUTIÉRREZ PAVA, que dan cuenta de la convivencia entre la recurrente y su compañero” y la “inspección judicial que se hiciera a la vivienda ubicada en la carrera 9, Nro.9-11 del Guamo Tolima, residencia de la pareja LOZANOAVILÉS, diligencia en que quedó claro que los elementos hallados eran los del señor EUSEBIO y que allí era donde convivían de manera permanente. Es que si el actor convivía con DIGNA DOLORES O ANA DE JESÚS, porque (sic) tenía todas sus haberes personales en la casa que habitaba con ANA CLOVIA (…)” (Ibidem, folio 225). 39 En particular, los de Ana Tulia Alonso Rico, Ana Judith Olaya Ureña, Eulalia Ruiz de Piñeros, Martha Isabel Lozano García, Luis Alfonso Guzmán Mosos, Nibia Peralta Reina, Víctor Manuel Tano Guzmán, Esther Julia Góngora de Sánchez, María Mercy Quijano Lozano y José Ramón Calderón, “quienes son contestes en afirmar que la pareja LOZANO AVILÉS se conoció cuando aquel fungía