CC - T222-2005

Sentencia T-222/05

INSUBSISTENCIA EN CARGO EN PROVISIONALIDAD DE

LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Procedencia de tutela DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de carrera administrativa/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por no motivación de acto de retiro del servicio REINTEGRO-Improcedencia por cuanto no se demostró afectación de derechos fundamentales ni perjuicio irremediable/REINTEGROImprocedencia por cuanto no es persona de especial protección, ni se encuentra en situación de debilidad manifiesta En cuanto a su petición de reintegro, considera la Sala que la misma no es procedente. Como se indicó en líneas precedentes, el derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho fundamental y en tal medida, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener el reintegro laboral, menos aún cuando la Corte desconoce los motivos por los cuales el actor fue desvinculado de la entidad. No obstante, de manera excepcional procedería como mecanismo transitorio, independientemente de que se haya adelantado la acción judicial correspondiente, si se logra demostrar que la desvinculación de una persona afecta otros derechos fundamentales y que el peticionario se encuentre frente a un perjuicio irremediable. En el presente caso, la Sala considera que si bien es cierto que, con ocasión a la declaratoria de insubsistencia, el accionante podría ver afectado de alguna manera su situación económica y la de su familia, también lo es que en el trámite de

la presente acción no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable como consecuencia de dicha afectación. A juicio de esta Corporación, los posibles perjuicios económicos que alega como derivados de su desvinculación pueden ser superados, en el corto plazo, si se tiene en cuenta que el accionante no es persona de especial protección, ni se encuentra en situación de debilidad manifiesta. En efecto, según informa le han cancelado las prestaciones sociales a las que tenía derecho, recursos de los cuales se puede valer, mientras encuentra otro empleo o decide ejercer su profesión de abogado de manera independiente.

Referencia: expediente T-980505

Acción de tutela instaurada por Antonio José Pérez Janica contra la Fiscalía General de la Nación.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Antonio José Pérez Janica contra la Fiscalía

General de la Nación.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos El ciudadano Antonio José Pérez Janica, actuando mediante apoderado y en representación de sus hijos menores Luisa María Pérez Ramírez y Daniel Antonio Pérez Cantero presenta acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar que al

proferir la Resolución No. 0-025 del 23 de febrero de 2004, mediante la cual lo declaró insubsistente, vulneró sus derechos al trabajo, debido proceso, mínimo vital e igualdad, así como los derechos fundamentales de sus hijos. Sustenta su demanda en los siguientes hechos: 1.- Por medio de la Resolución No. 0-3008 del 22 de diciembre de 1995, fue nombrado para el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Cali, en el cual se posesionó el 12 de enero de 1996. 2.- Señala que la Ley 504 de junio de 1999, mediante la cual se crearon los Jueces Penales del Circuito Especializados, estableció en el artículo 40 transitorio que los funcionarios que se encontraban en la Justicia Regional pasarían en provisionalidad a los cargos correspondientes de los Jueces Penales del Circuito Especializados y de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales de Circuito Especializados. En virtud de lo anterior y “gracias a su idoneidad y buen desempeño laboral”, fue nombrado por medio de la Resolución 0-1065 del 30 de junio de 1999, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, tomando posesión del mismo el 01 de julio de 1999.

3.- El 23 de noviembre de 1999 se le comunicó que por medio de la Resolución No. 2-2351, del 12 del mismo mes y año, fue trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializados. 4.- Por medio de la Resolución No. 0084 del 15 de febrero de 2002, la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali dispuso su reubicación en el despacho Fiscal 19 Delegado ante el Gaula y Comando Especial Ejército (CEE), adscrito a la Unidad Especializada, cargo que desempeñó hasta la fecha en la que fue declarado insubsistente (febrero de 2004). 5.- Comenta que durante el tiempo que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación adelantó un “sin número de investigaciones complejas y delicadas que conllevaron al desmantelamiento de organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, secuestro y extorsión. Además, le fueron asignadas investigaciones de manera especial por parte del nivel central y seccional, las cuales gestionó hasta su culminación en los Juzgados Penales del Circuito Especializado”. Manifiesta que, en desarrollo de tales investigaciones, se le concedió una Comisión de Servicios al Exterior. 6.- De igual forma, expresa que su labor fue exaltada por diversas personalidades y organismos del Estado y del Extranjero con los que trabajó. Asegura haber desempeñado sus labores en la institución de manera eficiente y responsable “y que no reportó nunca llamados de atención ni registra antecedentes disciplinarios, razón por la cual se

muestra sorprendido ante la carencia de motivación del citado acto administrativo”. 7.- Indica que según el artículo 106 del Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000, “los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera” y específicamente el numeral 7º dispone: “Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección”. No obstante, aclara que durante el período que laboró al servicio de la entidad demandada, ésta no adelantó ninguna clase de concurso o proceso de selección para proveer los cargos, de acuerdo a las normas de carrera contenidas en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía. 8.- En el mismo sentido señala que, a pesar de que el Consejo de Estado, con ocasión de una acción de cumplimiento ordenó al Fiscal General de la Nación cumplir de inmediato las normas sobre el sistema de carrera contenidas en el Título VI del Decreto 261 de 2000, dicha entidad se abstuvo de hacerlo, al punto que dejó vencer el plazo otorgado. 9.- Indica que después haber permanecido por más de ocho años en la Fiscalía, mediante Resolución No. 0-0625 del 23 de febrero de 2004 fue declarado insubsistente sin que se mencionaran los motivos por los cuales el señor Fiscal General de la Nación en su calidad de nominador adoptó tal decisión. 10.- Manifiesta que en vista de que su salida de la institución, junto con la de otros funcionarios, “estuvo rodeada de declaraciones desobligantes por

parte del Dr. Luis Camilo Osorio (Fiscal General), donde dio a entender a la opinión pública que éstos servidores habían sido retirados por corrupción”, envió dos escritos al Fiscal los días 23 de febrero y 4 de marzo de 2004, en los cuales “le pide reconsiderar su decisión y expresa además su asombro por la medida tomada por éste, pues se le hace muy difícil entender como después de su brillante labor se dispone declararlo insubsistente de manera injustificada, y sin mediar ningún tipo de motivación por parte del Nominador.” 11.- Explica que, en respuesta de los anteriores escritos, la entidad accionada le informó que por haber sido “nombrado en provisionalidad”, su situación jurídico laboral no le otorgaba fuero alguno de estabilidad y en esa medida, el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente no requería ser motivado. 12.- Considera que con la expedición del acto administrativo, la Fiscalía General de la Nación ha violado sus derechos fundamentales, “pues ha utilizado una facultad discrecional para retirar del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad, asimilando de manera arbitraria y sin sentido un empleo de carrera en provisionalidad con uno de libre nombramiento y remoción, bajo el supuesto de que éstos no poseen fuero de carrera”. Al respecto, argumenta que si bien la modalidad de empleo provisional no genera per se inamovilidad, su vinculación laboral goza de una estabilidad restringida supeditada a la condición de que surta el proceso de selección y se nombra a quien ha superado el respectivo concurso de méritos, mas no a la discrecionalidad aplicable a los funcionarios de libre

nombramiento y remoción. Así pues, manifiesta que el acto administrativo debe ser motivado para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. 13.- De otra parte, aduce que como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia, se ha visto afectado el mínimo vital de él y sus hijos menores. En el mismo sentido, afirma que se encuentra frente a un perjuicio irremediable, pues se afectarían los demás derechos fundamentales de los niños, ya que estos depende de él económicamente. 14.- Finalmente informa que el 22 de junio de 2004 presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual a su parecer, “no impide la procedencia de la Tutela, puesto que el art. 8 inc. 5 del Decreto 2591, establece que cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativó.” Por todo lo anterior, solicita que se deje sin efecto o se inaplique la Resolución No. 0-625 del 23 de febrero, mediante la cual se decidió declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, mientras que la jurisdicción contencioso administrativo decida definitivamente acerca de la legalidad del acto. Así mismo, que se ordene a la entidad accionada a que lo reintegre en un cargo de igual o

superior jerarquía, mientras se convoca el respectivo concurso.

2. Respuesta de la entidad demandada La señora Magnolia Valencia González, Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en respuesta allegada al juez de primera instancia, manifiesta que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que, por una parte, en su sentir, la entidad que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, por otra, por cuanto el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial.

Adicionalmente, argumenta que teniendo en cuenta que el actor se encontraba vinculado en provisionalidad, el Fiscal General de la Nación “simplemente por motivos del servicio o de reorganización de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar por qué se tomaba esa determinación, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulneró al accionante el derecho al debido proceso”. Con fundamento en algunas sentencias del Consejo de Estado, afirma que en la medida en que el actor no había participado en ningún concurso para ejercer su cargo, su situación de provisionalidad se asemeja a la de los cargos de libre nombramiento y remoción y por tal razón su declaratoria de insubsistencia no tenía que motivarse. Así pues, respecto a las afirmaciones que hace el accionante de su intachable conducta laboral, la representante de la entidad demandada advierte que ello “no interfiere con la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia de un servidor en provisionalidad, que como vimos tiene la condición de libre nombramiento y remoción…”. En tal sentido considera que la declaratoria de insubsistencia de un cargo

está inspirada en razones de buen servicio y el acto administrativo por medio de la cual se adopta goza de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada ante la jurisdicción competente. A su juicio, nada impide al actor para que demande su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar a su vez la suspensión provisional de dicha resolución. Aduce que el Fiscal General de la Nación “simplemente por motivos del servicio o de reorganización de la entidad, estaba facultado para dictar la resolución de insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar porqué se tomaba esa determinación, por lo cual no es dable afirmar que la entidad le vulneró al accionante el debido proceso”. Así mismo, indica que en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, en el presente caso no es procedente para obtener el reintegro a su cargo, ni siquiera como mecanismo transitorio por cuanto, a su juicio, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. En relación con la posible violación de los derechos a la educación, salud y seguridad social del menor considera que no le asiste razón al accionante por cuanto tratándose de servicios públicos que puede prestar el Estado, puede recurrir a los planes que este ofrece. Así , “independientemente de que el accionante tenga una vinculación laboral, él junto con su grupo familiar podrá recibir de la Empresa Promotora de Salud a la que se afilie como trabajador independiente, o del régimen subsidiado…”. Así mismo aduce que no existe violación al mínimo vital por cuanto por una parte, cuenta con sus cesantías y por lo que se trata de una persona que “goza de toda la capacidad física, productiva acudiendo a otras

actividades independientes o subordinadas, como sería el ejercicio de su profesión de abogado, para satisfacer sus necesidades básicas a fin de garantizar el mínimo vital indispensable para su subsistencia, el cual es definido como aquella suma estrictamente necesaria para cubrir las necesidades básicas.” De otra parte, en cuanto a lo ordenado por el Consejo de Estado, el 4 de octubre de 2001, con ocasión de una acción de cumplimiento presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, informó que si bien se expidieron unos actos administrativos estableciendo por una parte, el reglamento del proceso de selección de servidores, mediante concurso de méritos y por otra, convocando a concurso de méritos, no se ha podido implementar el sistema de carrera por situaciones ajenas a la entidad, “por cuanto primero obedeció a razones de índole presupuestal y hoy nos encontramos con la modificación de la estructura de la Fiscalía General de la Nación dada la expedición del acto legislativo No. 03 de 2002.”

II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN

1. Decisión de Primera Instancia La Sala Dual de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela no es procedente.

Al respecto anotó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el Código Contencioso Administrativo. De igual forma indicó que no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues en su sentir, “la tramitación del asunto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le brinda al accionante la oportunidad de

pedir la suspensión del acto administrativo aquí cuestionado; caso en el cual el accionante obtendría la reparación de los derechos lesionados y amenazados, hasta tanto se decide de fondo el asunto, por lo que dicho procedimiento resultaría igual o más eficaz que la acción de tutela…” Así mismo, en relación con la posible violación del mínimo vital del accionante, el juez de primera instancia consideró que su trayectoria y experiencia profesional le permiten, ya sea, acceder a otros cargos o trabajar de manera independiente, a fin de obtener los ingresos que le permitan suplir las necesidades básicas para llevar una vida en condiciones dignas. Finalmente en cuanto a la eventual vulneración del derecho a la igualdad, el Tribunal advierte que la situación del accionante no puede ser comparada con la de otra persona que haya estado en similar situación laboral a la de él, y haya tenido un trato diferente, “aspecto que impide determinar la configuración de la violación del aludido derecho. Falta un requisito esencial como es la comparación de situaciones que merecerían el mismo trato”. Impugnación El accionante impugna el fallo de primera instancia, por considerar que no es cierto que cuente con otro mecanismo de defensa judicial igual de eficaz que la acción de tutela. Alega que la suspensión provisional no es una medida que fácilmente adopte la jurisdicción administrativa, pues está está condicionada a la evidente violación de disposiciones constitucionales.

2. Decisión de Segunda Instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia. A su juicio, la acción de tutela es improcedente, al existir otros mecanismos de defensa judicial. En efecto advierte que se

encuentra en trámite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que contra la Fiscalía General de la Nación presentó el accionante ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Así las cosas, considera que la intervención del juez de tutela en asuntos propios de otras jurisdicciones, desnaturaliza el carácter subsidiario y residual de este recurso de amparo, al tiempo que desconoce los principios constitucionales independencia y autonomía judicial. De igual forma, argumenta que no es procedente la tutela siquiera como mecanismo transitorio, por cuanto el procedimiento administrativo cuenta con instrumentos propios para garantizar los derechos de quienes acuden ante la jurisdicción contenciosa administrativa, tales como la suspensión provisional. Así pues, señala que “… si el demandante despreció la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del acto cuya nulidad demandó, por estimar que no se hallaban reunidos los requisitos de ley, tales como la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas o la situación de perjuicio real o potencial derivado de la ejecución del acto atacado, claramente se avizora que el excepcional y urgente mecanismo constitucional no está llamado a brindar la solución del caso, pues en forma alguna puede suplir o desplazar los instrumentos ordinarios de defensa”. Aunado a lo anterior, advierte que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. Indica que a pesar de que el actor ha alegado tener a su cargo gastos de subsistencia y educación de sus hijos, en el presente caso, se desconocen las condiciones objetivas que le impiden

llevar una vida en condiciones dignas. Además de contar con sus cesantías, “no se encuentra demostrado que el actor padezca de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable”. En síntesis, considera que no es competencia del juez de tutela entrar a cuestionar la validez del acto administrativo atacado.

III. PRUEBAS A continuación se relacionan las más relevantes que obran en el

expediente:

• Copia de la Resolución No. 0-3008 del 22 de diciembre de 1995”por la cual hacen unos nombramientos en provisionalidad”, en la cual el accionante fue nombrado provisionalmente en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Cali. (folios 4 y 5 del expedientecuaderno principal) - Copia del Acta de posesión No. 015 de fecha 12 de enero de 1996, en la cual consta la vinculación del señor Antonio José Pérez Janica al cargo de Fiscal Regional. (folio 6 del expediente) -Copia de la Resolución No. 1065 del 30 de junio de 1999, “Por la cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se integra en provisionalidad a unos servidores de la Fiscalía, por mandato legal”. Mediante este acto administrativo el accionante fue integrado en provisionalidad al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. - Copia del Acta de Posesión No. 272 del 1º de julio de 1999, en la cual

consta la vinculación del señor Antonio José Pérez Janica al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. (folio 10)

• Copia de la Resolución No. 2-2351 “Por medio de la cual se efectúan unos traslados por necesidades del servicio”. La Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación resolvió trasladar al señor Antonio José Pérez Janica a l Dirección Seccional de Fiscalías de Cali en el mismo cargo: para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados. -Copia de la Resolución No. 0084 del 15 de febrero de 2001 “por medio de la cual se reubican unos Funcionarios de la Planta de Dirección Seccional de Fiscalías de CaliValle”. Se decidió entre otras cosas, “REUBICAR a partir del dieciocho (18) de febrero de 2002, a el Doctor ANTONIO JOSÉ PÉREZ JANICA Fiscal 07 Delegado ante los Jueces Especializados, en el Despacho Fiscal 19 Delegado ante el Gaula Ejército y el Comando

Especial Ejército C.E.E. adscrito a la Unidad Especializada.

• Copia de la Resolución No. 1-0036 “Por medio de la cual se concede una Comisión de Servicios al Exterior” al señor Antonio José Pérez Janica.

(folios 16 y 17 del expediente) -Copia del documento suscrito por el Comandante del Comando Especial del Ejército en el cual certifica que el señor Antonio José Pérez Janica “se desempeñó hasta el día 23-FEB-2004 como Fiscal Delegado ante esta

Unidad, demostrando un alto sentido de responsabilidad y compromiso dentro de las actividades que se relacionan con la judicialización de organizaciones del narcotráfico…”. (folio 21)

• Copia de la Resolución No. 0-0625 de fecha 23 de febrero de 2004, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Antonio José Pérez Janica, del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados. (folio 24) - Comunicación del anterior acto administrativo. (folio 25) - Copia del escrito del 27 de febrero de 2004, en el cual la Secretaria General de la Fiscalía le informa lo siguiente: “Revisados los archivos de esta Secretaría en lo referente a la situación de vinculación se encontró que usted fue nombrado en provisionalidad, es decir que su situación jurídico laboral no le otorgaba fuero alguno de estabilidad, por lo tanto podía ser retirado mediante acto administrativo que no requiere motivación alguna, con base en la facultad discrecional que le asiste al Señor Fiscal General de la Nación, consagrad en el artículo 251 de la Constitución Política, que le permite nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia. (…) De acuerdo con lo anterior, le asiste al señor Fiscal General de la Nación en virtud de la facultad discrecional señalada en el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, la facultad de remover los empleados de libre nombramiento y remoción bajo su dependencia, mediante declaratorias de insubsistencia, providencias que no

requieren motivación alguna.” -Copia de los registros civiles de nacimiento de sus dos hijos, Luisa María Pérez Ramírez y Daniel Antonio Pérez Cantero. (folios 48 y 49 del expediente) -Copia de los recibos de pago del Colegio Tacurí de Cali, en el cual estudia su hija y de la Pontificia Universidad Javeriana, en donde estudia su hijo. (folios 50 al 52)

• Copia de la Resolución No. 0-0052 del 14 de enero de 1994, por medio de la cual se delegan unas funciones administrativas al Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, entre las cuales está “Actuar en representación de la Fiscalía General de la Nación en los procesos contencioso administrativos, civiles y laborales, audiencias de conciliación judicial o prejudicial, acciones de inconstitucionalidad y de tutela, que se adelanten ante la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, y los diferente Tribunales y Juzgados del Territorio Nacional, en los cuales la Fiscalía General de la Nación deba actuar en calidad de demandante, demandada o interviniente, con facultades para conciliar total o parcialmente, sustituir, recibir, reasumir, desistir, aportar pruebas, alegar, interponer recursos, y en general, todas las contenidas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil. - Copia del acta individual de reparto del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la cual consta la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE

LA CORTE

1. Competencia Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico El señor Antonio José Pérez Janica presenta acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar que ha vulnerado sus derechos al debido proceso, trabajo, mínimo vital e igualdad, así como los derechos fundamentales de sus menores hijos, al haber proferido la Resolución No. 0625 del 23 de febrero, mediante la cual ha declarado insubsistente sin que a su juicio, existieran razones para ello. Por tal razón, solicita que el referido acto administrativo “se deje sin efecto o se inaplique, mientras que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide definitivamente sobre la legalidad del Acto Administrativo” y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo en un cargo de igual o superior jerarquía.

La entidad accionada afirma que la declaratoria de insubsistencia respondió a razones del servicio. Así mismo argumenta que por estar ocupando un cargo de manera provisional, el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente no tenía que motivarse. En tal sentido advierte que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la situación de quien ocupa un cargo de carrera de manera provisional se equipara a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los jueces de instancia niegan el amparo solicitado por considerar que el

peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, trámite dentro del cual puede pedir la suspensión provisional. Con base en lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la Fiscalía General de la Nación, al proferir la Resolución 0625 de 2003, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del accionante, vulneró los derechos fundamentales invocados. En caso afirmativo, si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reestablecerlos. Para tal efecto, la Corte hará referencia a la exigencia de motivar el acto por medio del cual se desvincula a una persona que ocupa un cargo de carrera y a la procedencia de la acción de tutela en caso de que no se cumpla la misma.

3. El acto por medio del cual se desvincula a una persona de un cargo

de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad debe ser motivado. En varias oportunidades la Corte se ha referido a la motivación de los actos administrativos, como una medida que garantiza el principio de legalidad y evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades. La Corte en sentencia SU-250 de 1998 se pronunció sobre la importancia de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido señaló: “(...) La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre

dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público. (...) El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.” En virtud de lo anterior, esta Corporación ha considerado que, por regla general, los actos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados. Así mismo, ha señalado que además de hacer valer el principio de legalidad, dicha motivación garantiza el principio de publicidad y el derecho al debido proceso. Al respecto, en la citada sentencia anotó: “Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, enten