CC - T223-2006

Sentencia T-223/06

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia Puede indicarse que cuando una patología tiene incidencia notoria en la salud y autoestima del niño, a pesar de que su vida no se encuentren en riesgo y se le niega el servicio de salud con que se persigue establecer, remediar o mitigar su afección, se atenta contra su derecho fundamental a la salud, contra la garantía constitucional de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en contravención directa del artículo 44 constitucional, situación ésta que autoriza al juez de tutela para proteger por esta vía sus derechos.

DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE

NIÑO-Fundamentales DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Autorización y suministro de servicios excluídos del POS La Corte también ha precisado que para que el juez constitucional pueda inaplicar esas reglas de exclusiones del POS, debe establecer en el caso específico la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del

medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO Y JUEZ CONSTITUCIONAL-Parámetros que debe considerar en cada situación particular De la misma manera, la doctrina jurisprudencial ha previsto los siguientes parámetros, como el mínimo a considerar por el juez constitucional en cada situación particular al efectuar el análisis y evaluación de los presupuestos de procedibilidad para la inaplicación de las normas limitantes del POS: (i) La urgencia del caso, que se refiere a la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en la integridad personal, como elemento determinante de la conexidad entre la falta de atención y los derechos fundamentales; se debe entonces establecer que haya una amenaza cierta de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal del interesado, pues de lo contrario, no se puede obligar a las Entidades del Sistema a asumir cargas ajenas a sus compromisos, cuando sin los medicamentos o tratamientos excluidos, no peligran tales derechos; (ii) La pertinencia o aptitud que el medicamento o procedimiento excluido del POS tenga en el tratamiento para lograr la recuperación o alivio en los padecimientos de salud en aras a la conservación de la vida, de ésta en condiciones de dignidad e integridad personal del paciente, así como la imposibilidad de que éste sea

reemplazado por otro del POS que tenga en la salud del paciente los mismos efectos; lo cual, además del criterio médico, se medirá por aspectos tales como la oportunidad o inmediatez, pues como se advirtiera, la persona no puede ser sometida a la prolongación de sus sufrimientos si estos pueden conjurarse en forma más próxima con los servicios no incluidos en el plan; esta situación se presume evidenciada por la prescripción que de los servicios excluidos hace el médico tratante, cuando en el proceso tutelar no son controvertidos y comprobada la aptitud de la segunda alternativa por la demandada; (iii) Que se acredite que el paciente carece de recursos económicos suficientes para sufragar la adquisición de los servicios (medicamentos, implementos, exámenes, procedimientos y demás) o de los medios para obtenerlos por otra vía, criterio donde además, se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categorías que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposición legal, tiene derecho a una atención preferente por parte del estado; y (iv) Que la prescripción del medicamento la haya efectuado un médico vinculado al ente obligado a la atención del paciente; situación que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la fórmula. PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Reglas probatorias Se ha considerado por la Jurisprudencia, que en materia de tutela también es aplicable el principio general de derecho probatorio, según el cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de

la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. Y así, refiriéndose a la demostración de la incapacidad económica para asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS, ha indicado que, como no existe una tarifa legal para su prueba, entonces, ésta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la incapacidad y para ello se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política. Sin embargo, ha previsto unas reglas probatorias en esta materia. Se recalca que ha indicado la Corporación, que de manera correlativa le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario a lo alegado por el accionante sobre su capacidad económica, so pena de que por la mera afirmación de incapacidad del actor que no es desvirtuada, se aplique la presunción de buena fe en su manifestación y con ella se tenga por acreditada tal circunstancia.

PRINCIPIO DE GASTOS SOPORTABLES E INCAPACIDAD

ECONOMICA/PRINCIPIO DE CARGAS SOPORTABLES E INCAPACIDAD ECONOMICA/CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y JUEZ DE TUTELALabor en que debe aplicar reglas de valoración probatoria Ha dictado la jurisprudencia que en el análisis del presupuesto de la incapacidad de pago alegada por el accionante para asumir el costo de los servicios excluidos del POS, debe valorarse por el juez si a pesar de la existencia de recursos, éstos son o no suficientes para ello y para costear las

demás obligaciones personales, familiares y económicas del accionante, que hacen parte de su presupuesto y gastos ordinarios, que le proporcionan una vida en condiciones dignas; pues debe evitar que esta situación se afecte por asumir una “carga desproporcionada frente al equilibrio familiar”, labor en la que aplicará las mismas reglas de valoración probatoria que se han expuesto para la demostración procesal de este requisito de procedencia; por tanto, si en la actuación no se desvirtuó probatoriamente la afirmación indefinida de incapacidad económica, debe aceptarse la presencia de tal hecho aplicando la presunción de buena fe como se ha referido. Es evidente que el principio del gasto soportable a que se aludió en las consideraciones precedentes ha debido ser aplicado en este caso, pues si bien existe una capacidad económica en el accionante con la que hasta la interposición de la tutela había podido asumir los gastos de los medicamentos porque en un principio se le había indicado que eran por los primeros nueve meses de vida de su hijo, el deterioro de la salud del niño introdujo un cambio en esta situación al hacer que el tratamiento sea por término indefinido y así, es que el actor ha estimado que la carga se le torna en excesiva frente a su presupuesto familiar; argumento que se insiste, no fue desvirtuado en debida forma y que la Sala encuentra razonable ante la cuantificación que el petente hace de los medicamentos –cercana al medio millón de pesos mensualesy a la cuál no hubo oposición alguna en la actuación; por lo que, partiendo de la presunción de buena fe instituida en la Carta Suprema, debe dársele crédito.

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de tratamiento para reflujo en Contrato de Medicina Prepagada Se ha establecido que en este caso se cumplen plenamente los requisitos jurisprudenciales para que en aras a la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física del menor, se inapliquen las disposiciones que al regular los cubrimientos del plan obligatorio de salud, excluyen del mismo los medicamentos prescritos al niño y por ello, la EPS Sanitas deberá suministrárselos quedando facultada de efectuar el recobro al Fosyga, esto ante la establecida incapacidad económica de su progenitor para seguir asumiendo su costo que le representa un gasto excesivo, no soportable. PLAN COMPLEMENTARIO DE SALUD-No es indicador de solvencia económica para que el cotizante asuma costos de servicios que ordinariamente no incluyen los planes No ve la Corte que por la anterior decisión se genere desequilibrio financiero en el sistema o que en momento alguno se esté procurando un desequilibrio o tratamiento desigual entre los afiliados al mismo como lo consideró el juez de instancia, toda vez que, al haberse establecido la presencia de todos los presupuestos que la misma ha señalado para que se justifique la inaplicación de esas disposiciones por lesionarse con su observancia derechos fundamentales, se ciñe a sus propios lineamientos, dentro de los cuales el solo hecho de tener el paciente cubrimientos adicionales para la protección de su salud, como es la medicina prepagada, no puede ser óbice de facto para que contando con la acreditación pertinente de los requisitos por la Corporación

exigidos, también deba ser cobijado por esa medida; de lo contrario, sí se le pondría en situación de desigualdad.

Referencia: expediente T-1226642

Acción de tutela instaurada por Jaime Tamayo Rivera en representación de su hijo menor Santiago Tamayo Quevedo, contra, “Colsanitas” Organización Sanitas Internacional.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali, Valle, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor Jaime Tamayo Rivera en representación de su hijo menor Santiago Tamayo Quevedo, contra, “Colsanitas” Organización Sanitas Internacional.

I. ANTECEDENTES.

El señor Jaime Tamayo Rivera como padre del niño Santiago Tamayo Quevedo, interpuso acción de tutela en contra de la Organización Sanitas Internacional, “Colsanitas”, por considerar que la vida de su hijo menor correría peligro por la interrupción en el suministro de unos medicamentos que el menor requiere y que la accionada se niega a suministrarle en razón de que por las estipulaciones del contrato de medicina prepagada con ella suscrito, estos no estarían cubiertos, cuando él ya no está en condiciones de

seguir sufragándolos por su alto costo. Su solicitud de amparo por esta vía, tiene como fundamentos los siguientes, 1.- Hechos y Pretensiones. En la demanda respectiva instaurada el 19 de agosto de 2005, el petente indica que su hijo Santiago, nacido el 31 de marzo de 2004, es su beneficiario en el servicio de salud tanto en el POS donde se encuentra afiliado a la EPS Sanitas, como en el contrato de medicina prepagada No. 1010-0218718-0 suscrito con la entidad accionada, Colsanitas. Afirma que desde su nacimiento, el menor presentó problemas de reflujo que por la permanente devolución de lo ingerido, le impiden la normal asimilación de los nutrientes necesarios para su funcionamiento orgánico y así su debido desarrollo físico y mental; motivo por el cuál, le fue prescrito médicamente un tratamiento para sus primeros 9 meses de vida con los medicamentos Prepulsid y Milpax Children, cuyo costo asumió totalmente, debido a que fue informado de que los mismos no estaban cubiertos por el POS. Que luego, por disposición de la pediatra el tratamiento fue suspendido por el término de 5 meses, presentándose un ostensible deterioro en la salud del bebé, donde su desarrollo físico normal, el motriz y el cognoscitivo se afectaron, siendo necesaria la práctica de una serie de exámenes para diagnosticar y buscar el tratamiento que permitiera recobrar la salud del niño. Que con base en los mismos, se le diagnosticó “Reflujo Tipo III y Alergias a ciertos alimentos” , para cuyo tratamiento se le formularon los siguientes medicamentos, cuyo suministro debe ser permanente: 1) suplemento proteínico y sustituto de la

leche “Petit Junior” en dos tomas diarias de 8 onzas cada una; 2) para control y manejo directo del reflujo, “Harmetone” en 3 dosis diarias de 2.5 ml. cada una; 3) para el control del vómito, “Plasil” 3 tomas diarias de 10 gotas cada una; 4) para el tratamiento de las alergias a los alimentos, “Zyrtec” en 2 tomas diarias de 5 gotas cada una; y 5) como sustituto del calcio, 5 ml. diarios de “Kid Cal”. Manifiesta que hasta el momento ha venido costeando el valor de estos medicamentos por ser la garantía para la vida de su hijo; pero que como el suministro ahora es permanente y de largo plazo hasta lograr la recuperación de la salud del niño, ya no cuenta con los medios para sufragar la onerosa carga económica que ello le representa, que mensualmente según la discriminación de la cantidad y de los precios que hace, asciende a la suma de $476.200. Es por lo anterior que estima, que al no tener los recursos con los cuales seguir comprando los remedios y por las lesivas implicaciones que la supresión o interrupción del tratamiento traen a la vida, desarrollo corporal y mental del menor, la vida del mismo puede verse amenazada y por tanto, la accionada, a quien cancela la no despreciable suma mensual de $398.000, debe suministrarle la asistencia y medicación que el niño requiera y así solicita se decida en esta acción. 2.- Actuaciones ante el juzgado. El juzgado 27 Civil Municipal de Cali una vez admitido el trámite de tutela propuesto contra Colsanitas Organización Sanitas Internacional, dispone la

vinculación a la actuación de la EPS Sanitas en condición de accionada. Por conducto de la señora Yolanda Sardi de Lozano, quien acredita su condición de Administradora de la mismas, las entidades mencionadas presentan sendas respuestas a la demanda instaurada, de la siguiente forma: 2.1.- En relación con la Agencia “Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A.”, la señora administradora confirma la afiliación del menor a esa entidad, haciendo énfasis en que el contrato respectivo, que corresponde a uno “colectivo familiar de servicios de medicina prepagada plan – integral”, fue aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud y excluye expresamente el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios como es el del reflujo gastroesofágico y bajo peso del niño; razón por la cuál, esa entidad no está obligada a suministrarle los específicos medicamentos que le recetaron. Como soporte de su manifestación, hace la siguiente trascripción de las cláusulas del mencionado contrato: “Cláusula Cuarta.- Exclusiones o limitaciones contractuales: 1. Colsanitas S.A. excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos:... 2. Colsanitas S.A., en desarrollo de este contrato, no estará obligada en ningún caso al suministro de... prótesis de cualquier clase, válvulas artificiales, órganos para transplantes, derivados o componentes de sangre o plasma, medicamentos en el tratamiento ambulatorio...” (Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto original)” (sic). “Cláusula Quinta.- Obligaciones a cargo del

contratante y los usuarios:...2. A cargo de los usuarios:... 2.8 En caso de requerirse alguno de los suministros o servicios no cubiertos por el presente contrato, el usuario deberá cancelar su valor directamente al médico adscrito o entidad adscrita que prestó el servicio o efectuó el respectivo suministro”(Subrayo aclarando que el resaltado es propio del texto original)” (sic). Alega entonces, que como ese contrato tiene una amplitud delimitada de cobertura dentro de la cuál se proporcionan los servicios en el contenido y condiciones aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, ese articulado es de obligatorio cumplimiento para las partes y debe ser ejecutado de conformidad con lo establecido en esas cláusulas, preservando así el principio de buena fe que rigió a las partes en su suscripción. Y que en ese marco, Colsanitas S.A. no ha vulnerado ningún derecho al menor por cuanto se ha ceñido a las disposiciones legales que regulan su actividad y a lo pactado en el contrato con el accionante. Finalmente, afirma que el menor no se encuentra desprotegido por cuanto al estar afiliado a la EPS Sanitas, es a esta entidad a la que corresponde el suministro de los medicamentos que como los aludidos no se encuentran en el POS, por cuanto puede recobrarlos al Fosyga. 2.2.- En nombre de la Agencia “Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A., EPS Sanitas S.A. Norte”, como se advirtiera, la misma persona da respuesta al libelo de tutela, confirmando la afiliación a esa del menor, en calidad de beneficiario del señor Jaime Tamayo Rivera, con 73 semanas de cotización.

Dice que de los medicamentos que le prescribieron al infante, solamente hace parte de los contenidos en el POS la Metoclopramida, por lo que le será entregado en el momento en que se lo soliciten. Sobre los restantes, afirma que se encuentran excluidos del listado establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 228 de 2002, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social, para la EPS Sanitas S.A., resulta procedente que por parte de un comité técnico científico se realice el estudio del caso para ver la posibilidad de suministrar al niño los medicamentos en cuestión, pero que como los padres del menor no han elevado tal solicitud, siendo ese el mecanismo ordinario establecido para el efecto, la acción de tutela propuesta no es viable ante la falta de su agotamiento. Sobre la incapacidad económica del petente, considera que el juez debe exigirle acreditar el estado de necesidad y la falta de capacidad de pago de los medicamentos, por ser uno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia del suministro de medicamentos no incluidos en el POS por parte de las entidades del sistema y a fin de evitar la desviación de los recursos de la seguridad social, de preservar la filosofía y viabilidad del sistema y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y la prevalencia del interés general. Concluye su intervención solicitando que si la decisión les es adversa, se ordene al Fosyga en el fallo correspondiente, le pague a la EPS el valor de los medicamentos no cubiertos por el plan obligatorio de salud.

II.- FALLO OBJETO DE REVISIÓN.- En sentencia calendada el 5 de septiembre de 2005, el Juzgado 27 Civil Municipal de Cali, niega el amparo solicitado al considerar que, aunque el derecho a la salud no está consagrado en la constitución como un derecho fundamental y que en el presente caso de acuerdo con la jurisprudencia, asume tal carácter por estar en conexidad con el derecho a la vida o con la calidad de vida del menor en condiciones dignas, las normas que rigen el sistema de seguridad social en salud y los planes complementarios, no obligan ni a la entidad demandada ni a la EPS vinculada a suministrar los medicamentos formulados y por ende, no han vulnerado derechos al niño. Analiza de esas normas, las disposiciones relativas a los beneficios del Plan obligatorio de salud para concluir que, en lo relacionado con el suministro de medicamentos, por regla general, solamente se proveerán los esenciales en su presentación genérica; por lo que, los que no cumplan tal condición no están incluidos y su suministro por el sistema, es excepcional y solamente si se dan los presupuestos que ha indicado la jurisprudencia constitucional para el efecto. En ese contexto, estimó el juez que para el caso no se cumple con el requisito de no poderse pagar los medicamentos por parte del padre del menor; pues considera que la falta de capacidad económica por él alegada en la tutela, queda desvirtuada por el hecho de que éste gasta mensualmente por medicina prepagada la suma de $393.900, lo que demuestra que sí tiene recursos económicos y que por tanto, es viable que suspendiendo temporalmente este tipo de gasto ya que de los medicamentos no han sido recetados de por vida,

esa suma la pueda invertir en los remedios del niño que costarían $476.200, y la diferencia no es carga que se salga extraordinariamente del presupuesto familiar y que es deber de solidaridad de ese núcleo, someterse a las privaciones que sean necesarias en pro de la protección de alguno de sus miembros. Advierte el juez que no es que se excluya de plano por vía de tutela beneficios no incluidos en el POS a quien cuenta con medicina prepagada por este solo hecho, si no que en el caso particular, se evita que el Estado subsidie medicamentos excluidos del POS a una persona que cuenta con medios para asumir su costo; pues, dice, que no resultaría racional que con recursos del sistema se sufraguen gastos de quien cuenta con medicina prepagada, que como es sabido se financian con fuentes distintas a las cotizaciones, porque ello implicaría una abierta vulneración al derecho a la igualdad, al obtenerse beneficios por encima de los de todo afiliado al POS. Finalmente, bajo el argumento de la libertad contractual y la obligatoriedad para las partes una vez suscrito el convenio, el fallador desestima la posibilidad de que la entidad de medicina prepagada asuma cargas no previstas en el contrato. Sobre las estipulaciones que exoneran de responsabilidad a la empresa de Medicina prepagada, considera que si eran distintas a las enunciadas por la accionada en su respuesta, no fueron controvertidas por el demandante en la actuación, quien tampoco probó la existencia de otras. La anterior decisión no es impugnada. III.- PRUEBAS.- Son relevantes para la actuación las siguientes, aportadas por el accionante:

1.- Para acreditar la afiliación del menor a las accionadas, se allegaron: “Anexo de inclusión de usuarios al contrato Colsanitas No. 10-10-218718”, junto con fotocopias de los carnet de medicina prepagada y EPS del accionante. 2.- Evaluación inmunológica del menor Santiago Tamayo Quevedo, efectuada el 1º de junio de 2005, en que se registra que se le realizó “Test cutáneo de alergia” incluyendo dentro de los grupos de alergenos los alimentos que constituyen la dieta común del paciente, donde fueron identificadas reacciones inmediatas al huevo, carne porcina y leche bovina. 3.- Estudio del reflujo gastroesofágico del menor, efectuado por medicina nuclear de la Clínica Fundación Valle de Lili, con fecha 2 de junio de 2005. 4.- Exámenes varios de laboratorio, percentiles de crecimiento. 5.-Prescripciones médicas varias efectuadas por pediatras de la Clínica Colsanitas S.A., de las cuales se destacan las referidas a los medicamentos: Cetrizina y Zyrtec; y en talonarios de la pediatra Janneth Jaramillo Cabal, Haremtrone, Plasil, Kid cal, con advertencia médica de “No suspender” los dos primeros. 6.- Copia de factura por compra de medicamentos

IV.- CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL.-

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico El niño Santiago Tamayo Quevedo, padece de reflujo gastroesofágico que le impide la normal asimilación de los alimentos y nutrientes, por lo que de acuerdo con los médicos tratantes deben suministrársele, por tiempo indefinido, algunos medicamentos que no se encuentran cubiertos por el contrato de medicina prepagada del que es beneficiario, ya que este excluye en forma expresa el suministro de medicamentos para tratamientos ambulatorios; y que también están excluidos del POS para su provisión por parte de la EPS. Los medicamentos tienen un costo mensual de $ 476.200 que el padre del menor ha venido sufragando, pero ante la intemporalidad del tratamiento que por ahora es permanente, asegura que esta carga económica le es excesiva frente a su presupuesto familiar y ya no le es posible sostenerla, circunstancia por la cual y frente al riesgo que la enfermedad representa para la salud y vida de su hijo, recurre en su nombre a la acción de tutela, para que sea la empresa de medicina prepagada a la que mensualmente cancela por este concepto $ 398.000, quien asuma el suministro del tratamiento.

Son las exclusiones de los medicamentos de las relaciones que vinculan al petente con las accionadas, Colsanitas S.A., Medicina prepagada, y EPS Sanitas, la razón para que éstas se opongan al suministro de los mismos, alegando la última que además, a ella no le ha sido requerido el servicio, como tampoco se ha solicitado por el demandante la intervención de un comité técnico científico para que estudie su viabilidad. El juez de instancia negó el amparo y estimó que la prepagada no tenía

obligación contractual del suministro; que la EPS no estaba obligada a efectuarlo por no estar incluidos en el POS y porque no se daban los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha indicado para la inaplicación de esas normas, toda vez que estableció, que había capacidad económica del padre del menor para costear las medicinas, con el hecho de que éste tiene gastos como el medicina prepagada, de los que consideró que pueden ser suprimidos temporalmente para que el monto con que cubre este rubro sea destinado a la adquisición de los medicamentos para el niño. Debe entonces la Sala determinar en primer lugar si la coexistencia de planes complementarios al obligatorio de salud, como es la medicina prepagada, liberan a las entidades pertenecientes al sistema de la prestación de servicios de salud y seguridad social cuando su no suministro compromete derechos fundamentales de los niños e igualmente, si la tenencia de los citados cubrimientos adicionales en salud, es indicador suficiente de solvencia económica, para que en todos los casos el cotizante asuma el costo de los servicios que ordinariamente ninguno de los planes incluye. Para estos efectos, se reiterarán de la jurisprudencia constitucional los temas de: (i) el carácter fundamental del derecho a la salud y seguridad social de los niños y a que la existencia se les garantice en condiciones dignas; (ii) el atinente a los requisitos de procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POScuando se trate de niños, haciendo énfasis en el de la falta de capacidad económica para que el afiliado sufrague el costo de los mismos, bajo el

criterio de lo que en la misma actividad interpretativa se ha denominado principio de gastos soportables; y (iii) analizados estos asuntos, se entrará a decidir si frente a los hechos del caso concreto, el menor Santiago Tamayo Quevedo que cuenta con el servicio de medicina prepagada, tiene o no derecho al amparo solicitado y si en tales circunstancias, por contar con ese cubrimiento adicional, con el suministro de los medicamentos reclamados por parte del sistema de seguridad social, se afecta el equilibrio del mismo y la igualdad de tratamiento a sus usuarios como lo sostiene el fallador de instancia. 2.1. - El derecho a la salud de los menores, es fundamental por señalamiento expreso en la constitución. Procedencia de la acción de tutela para proteger este derecho. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional en sus pronunciamientos sobre el tema, ha insistido que, es en virtud de la disposición expresa del artículo 44 de la Constitución Política, que son fundamentales los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros. Son entonces derechos constitucionales, cuya condición de ser fundamentales es independiente y autónoma; por lo que, para su reconocimiento como tales, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría, como sí se requiere cuando se trata de otro tipo de personas; por ello, gozan de la prerrogativa de ser prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. Ha dicho la Corporación: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera

especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional.” Así, al distinguir repetidamente la jurisprudencia entre el carácter de prestacional o de fundamental que tienen los derechos a la salud y a la seguridad social, partiendo de las circunstancias en que se desenvuelva cada situación, ha enfatizado en que, cuando se trate de los niños, son indiscutiblemente fundamentales, mientras que referidos a personas distintas a ellos, en principio, siendo su naturaleza prestacional por corresponder a la ejecución de un servicio público a cargo de