CC - T223-2012

Sentencia T-223 de 2012

(Bogotá D.C., Marzo 20) PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad Esta Corporación ha definido la pensión de invalidez, como una compensación económica tendiente a resguardar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho adquiere una connotación especial al buscar preservar los derechos de los sujetos de especial protección como los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos. En relación con la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 definió en el artículo 38, que se considera una persona inválida cuando por “cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral” PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZInaplicabilidad e inconstitucionalidad en el sistema pensional, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en la sentencia C-428 del 1º de julio de 2009. En esta ocasión, esta Corporación estimó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema -del 20% para el reconocimiento de la pensión de invalidez y del 25% para la pensión de sobreviviente-, contradecía el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales,

entre el cual se encuentra el derecho a la seguridad social. En virtud de lo anterior, la Sala Plena concluyó “que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”. El fallo respecto a la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, implica entre otras cosas, que su inaplicación es de obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de pensiones -públicas y privadas-, como para las autoridades judiciales, quienes están en la obligación de observar el contenido material de la sentencia C-428 de 2009, independientemente que el hecho generador del derecho pensional haya ocurrido con anterioridad al 1° de julio de 2009 fecha en la cual se profirió dicha sentencia de constitucionalidad. 2 PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Se debe aplicar la normatividad vigente al momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 por afectación del mínimo vital

Referencia: expediente T-3.261.165

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral del veinte (20) de noviembre de dos mil once (2011), que confirmó el fallo del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, del primero (1) de agosto de 2011, que negó el amparo constitucional.

Accionante: Oscar Valencia

Accionado: ISS

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES

1. Demanda del accionante1

El señor Oscar Valencia, a través de apoderado judicial, basa su pretensión de amparo constitucional en los siguientes: 1.1. Elementos: 1.1.1 Derechos fundamentales invocados: mínimo vital, vida digna, seguridad social, salud y debido proceso. 1.1.2 Conducta que causa la vulneración: la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, puesto que la entidad accionada aduce que el accionante no cumple con el requisito de fidelidad de cotización al sistema, establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. 1.1.3 Pretensión: el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 1.2. Fundamentos de la pretensión 1 Acción de tutela presentada el quince (15) de julio de dos mil once (2011). 3 1.2.1. Al señor Oscar Valencia le fue diagnosticado en 1996 enfermedad de parkinson severo, rigidez e hipocinesia2, lo que le produjo varias incapacidades y le impidió volver a trabajar y cotizar al sistema. Como consecuencia de lo anterior, el 18 de noviembre de 2008, el ISS determinó una pérdida de capacidad laboral del 69.60%, con fecha de estructuración de la invalidez del 22 de febrero de 20023.

1.2.2. El 27 de diciembre de 2010, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el ISS, quien mediante Resolución No. 106718 del 14 de abril de 20114, negó su pretensión, bajo el argumento de que aunque cumple con el requisito de densidad por haber cotizado más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no cumple con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

2. Respuesta del accionado 2.1. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá vinculó al proceso de tutela a la entidad accionada5. Vencido el tiempo para pronunciarse, la entidad guardó silencio frente a las pretensiones de la demanda. 2.2. En la parte considerativa de la resolución, el ISS había reconocido que aun cuando la sentencia C-428/09 declaró inexequible el requisito de fidelidad, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece que los fallos de la Corte Constitucional tienen efectos hacia futuro. Dado la invalidez se estructuró el 22 de febrero de 2002, es decir, antes de la promulgación de la sentencia, se hace exigible el requisito de fidelidad.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

3.1. Primera Instancia: Juzgado Noveno Laboral del Circuito6 El juez declaró improcedente la acción de tutela, considerando que dado que la controversia que plantea el accionante es de carácter legal, corresponde a la

jurisdicción ordinaria dirimir el conflicto. Sostuvo que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual es improcedente para 2 Según consta en el escrito de la acción de tutela y el dictamen del ISS. (Folio 5 y 7 del cuaderno No. 1). 3 Folio 5 del cuaderno No. 1. 4 Folio 2 a 3 del cuaderno No. 1. 5 Mediante auto del dieciocho (18) de julio de 2011 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito admitió la acción de tutela de referencia y concedió un término de vienticuatro (24) horas para que la entidad accionada –ISSse pronunciara sobre los hechos de la demanda. (Folio 14 del cuaderno No. 1.) 6 Sentencia proferida el 1° de agosto de 2011. (Folios 17 a 20 del cuaderno No.1.) 4 resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 3.2 Impugnación El apoderado judicial sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los mecanismos judiciales ordinarios no son eficaces para resguardar el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, la salud y el debido proceso de quien padece una enfermedad catastrófica, como el señor Oscar Valencia. Agregó que su poderdante es una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, pues está en condiciones de discapacidad y no tiene recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas. 3.3. Segunda Instancia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral7

3.3.1. Estimó que la acción de tutela es procedente por cuanto el poderdante se encuentra en una situación de discapacidad como consecuencia de la enfermedad que padece, por lo cual la acción opera como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, dado que los mecanismos ordinarios no serían eficaces para resguardar los derechos invocados. 3.3.2. Precisó que el ISS incurrió en un error al negar la prestación pensional, basándose en la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003. La normatividad aplicable al caso concreto es el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que establecía como requisito para el reconocimiento de la pensión de invalidez que el afiliado haya cotizado “por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez”8. Esto en razón de que la fecha de estructuración de la invalidez fue en febrero de 2002, fecha anterior a la promulgación de la Ley 860 de 2003. Y aunque consta que el señor Oscar Valencia cotizó 297 semanas, no obra prueba en el expediente que demuestre que cumplió con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable, razón por la cual decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia del presente proceso de tutela, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241

numeral 9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 369. 7 Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2011. (Folios 6 al 14 del cuaderno No.2.) 8 Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, texto original. 5

2. Procedencia de la demanda de tutela 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración del derecho a la seguridad social pensional de persona discapacitada laboralmente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a la pensión de invalidez, puede, bajo determinadas circunstancias, adquirir rango fundamental10 cuando se relaciona con el derecho a la vida, al mínimo vital, al trabajo, la salud y la igualdad, de las personas que sufren una disminución parcial o total de su capacidad laboral por razones ajenas a su voluntad11. 2.2. Legitimación activa. El accionante, como titular de los derechos invocados, presentó demanda de tutela a través de apoderado judicial 12. 2.3. Legitimación pasiva. El Instituto de Seguros Sociales -ISS-, quien presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante es una autoridad pública y, como tal, es demandable en proceso de tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art. 13)13. 2.4. Subsidiaridad. En este caso, el señor Oscar Valencia pretende evitar, con la interposición de la acción de tutela, la consumación de un perjuicio irremediable toda vez que se trata de una persona que perdió el 69.60% de la

capacidad laboral, afirma no tener recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas y por la enfermedad que padece, no puede ejercer una actividad productiva14. Así las cosas, se trata de un perjuicio grave, urgente e impostergable en la medida en que los mecanismos ordinarios no son 9 En Auto del quince (15) de noviembre de 2011 de la Sala de Selección de tutela No 11 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. 10 Sentencias T-056 de 1994, T-888 de 2001, T-860 de 2005, T-043 de 2005, T-1251 de 2005, T-628 de 2007, entre otras. 11 Ha dicho la Corte Sentencia en sentencia T-653 de 2004, para estas situaciones: “Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. (subraya fuera de texto) 12 El señor Oscar Valencia confirió poder especial al abogado Yony Estibenson Alarcón Pedroza para interponer acción de tutela en su nombre contra el Instituto de Seguros Sociales. (Folio 1 del cuaderno # 1). 13 Artículo 1° del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, define al ISS

como una empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada por servicios del orden nacional, con personería jurídica, vinculada al Ministerio de Protección Social. 14 Esta afirmación consta en el escrito de tutela y en la impugnación del fallo de primera instancia. (Folios 7 y 58 del cuaderno No. 1 respectivamente). 6 eficientes ni idóneos para evitar que se continúe vulnerando el derecho al mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional, para llevar una vida en condiciones de dignidad. Por lo tanto, en el caso concreto la Sala considera que la acción de tutela resulta procedente, por las siguientes razones: 2.4.1. La Constitución Política -art 86y el Decreto 2591 de 1991 -art 6-, establecen que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así, en principio, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, no es un asunto susceptible de ser tramitado judicialmente por vía de proceso de tutela, existiendo procedimientos judiciales ordinarios para tramitar este tipo de controversias (L. 712/01, art. 2º). 2.4.2. Esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela, aun existiendo otros mecanismos judiciales de protección del derecho invocado, esto es, excepcionando el cumplimiento del requisito de subsidiaridad15: (i) en prevención de perjuicio irremediable, como medio de defensa transitorio; (ii)

inidoneidad o ineficacia del medio judicial principal u ordinario, como mecanismo principal16; (iii) tratándose de la protección de derechos fundamentales de personas de la tercera edad y en situación de discapacidad. 2.4.3. Tratándose del reconocimiento de pensiones, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se evidencie la presencia de un perjuicio irremediable (i)17. 15

Sentencia T-235 de 2010 que reiteró lo establecido en las sentencias: T-239 de 2008, T-414 de 2009, T004 de 2009, T-284 de 2007 y T-335 de 2007. 16 En la Sentencia T-583 de 2010, esta Corporación mencionó: “la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. (…) Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario, (…) pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor.” 17 Dicho perjuicio ha sido definido por esta Corporación de la siguiente manera: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un

detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la 7 2.4.4. El amparo constitucional también resulta procedente en aquellos casos en que los mecanismos ordinarios resultan ineficaces y carezcan de idoneidad (ii), tal como lo contempló la sentencia T-826 de 2008: (…) se ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva18, o transitoria19, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas20. (Subraya fuera de texto). En este sentido, en virtud de la vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las personas en situación de discapacidad, originada por sus condiciones físicas o mentales, se hace necesaria la protección de los derechos pensionales como una forma de garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, la integridad física, la salud y el mínimo vital: porque la pensión de invalidez, surge como una prestación necesaria para proveerse el sustento económico y vivir en condiciones de dignidad, ante la incapacidad de la persona para trabajar. 2.4.5. También procede como mecanismo definitivo de protección, sin

exigencia de subsidiaridad, cuando se trata de garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como personas de la tercera edad y personas en situación de discapacidad (iii).

Dijo la Corte: En concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)21. 2.4.6. La especial protección a las personas en condiciones de discapacidad se basa en la Constitución Política de 1991 -incisos 2 y 3 del artículo 13 y el artículo 47-. Igualmente, ésta protección especial está contemplada en diferentes instrumentos internacionales22 que componen el bloque de inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficacia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. (Sentencia T-1316 de 2001). 18 Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras. 19 Sentencia SU-1354 de 2000.

20 En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre, dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone como mecanismo

transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. 21 Sentencia T-651 de 2009. 22 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9), la Declaración Americana de los Derechos de la Persona ]( el artículo XVI), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de 8 constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Carta. Y en general, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que quienes se encuentren en una situación de vulnerabilidad y desigualdad real, tienen una protección reforzada por parte del Estado en la realización e implementación de políticas públicas y acciones afirmativas para facilitar el pleno ejercicio de sus derechos y así, velar por la igualdad material23. 2.5. Inmediatez. El accionante interpuso la acción de tutela tres meses después de que el ISS expidió la Resolución No. 106718 el 14 de abril de 2011 negándole la pensión de invalidez, esto es, en un término razonable para el ejercicio de la acción24.

3. Problema jurídico constitucional La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional determinará: ¿si el ISS vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y vida digna del señor Oscar Valencia, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por considerar que el accionante no cumple con el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social, establecido en el artículo

1° de la Ley 860 de 2003, aun cuando la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la promulgación de la mencionada ley; y a pesar de que cotizó 297 semanas antes de la fecha de estructuración de la invalidez?

4. Vulneración al derecho a la seguridad social de persona en estado de invalidez 4.1. El reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Reiteración de Jurisprudencia 4.1.1. Esta Corporación ha definido la pensión de invalidez, como una compensación económica tendiente a resguardar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad25. Este derecho adquiere una connotación especial al buscar preservar los derechos de los sujetos de especial protección como los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos26.

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9), la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11, numeral 1), la Convención Interamericana para le Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad (artículo III). 23

Sentencia T-043 de 2005, T-220 de 2007 y T-905 de 2009, T-432 de 2011 entre otras. 24 De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo

prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros”. 25 Sentencia C-227 de 2004. 26 T-26 de 1992, T-011 de 1993, T-427 de 1992, T-144 de 1995; T-1007 de 2004 9 4.1.2. En relación con la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 definió en el artículo 38, que se considera una persona inválida cuando por “cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”27. Igualmente, el artículo 39 disponía como requisitos para obtener la pensión de invalidez: (i) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. (ii) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez. 4.1.3. No obstante, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, estableciendo que para el reconocimiento de dicha acreencia se requiere: (i) haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración. (ii) una fidelidad de cotización al sistema no menor al veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años y la fecha de calificación de la invalidez.

Sin embargo, esta última disposición ha sido objeto de diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, razón por la cual, a continuación, se evaluará el requisito de fidelidad al sistema de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. 4.2. La exigencia de la “fidelidad al sistema” en la jurisprudencia constitucional. Reiteración de Jurisprudencia 4.2.1. El requisito de fidelidad de cotización al sistema fue objeto de diversos exámenes por parte de esta Corporación en sede de tutela, posterior a la promulgación de la Ley 860 de 2003, por ser considerado un requisito más gravoso para acceder a la pensión de invalidez. Así, la línea jurisprudencial de las tutelas que en sede de revisión estudiaron el requisito de fidelidad, concluyeron que: i) (…) la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, resultaba contraria al principio de progresividad de los derechos sociales y la prohibición de regresividad frente a las personas que se afiliaron al 27 De acuerdo con el literal c) del artículo 2 del Decreto 917 de 1999, se entiende por capacidad laboral “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador desarrollar su trabajo habitual”. 10 sistema de seguridad social en pensiones con anterioridad a la vigencia de la misma; ii) (…) la modificación legislativa afectaba de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial protección constitucional como aquellas que están en condición de discapacidad y pertenecen a la tercera edad.28 4.2.2. Como consecuencia de lo anterior, las diferentes Salas de Revisión

consideraron dicha disposición inconstitucional, en la medida en que parecía un requisito regresivo en materia de derechos económicos, sociales y culturales, razón por la cual se acudió a la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 C.P) al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y aplicándose en su lugar, la disposición anterior que había sido derogada, es decir, la versión sin modificar del artículo 39 de la Ley 100 de 199329. 4.2.3. Finalmente, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en la sentencia C-428 del 1º de julio de 2009. En esta ocasión, esta Corporación estimó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema -del 20% para el reconocimiento de la pensión de invalidez y del 25% para la pensión de sobreviviente-, contradecía el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, entre el cual se encuentra el derecho a la seguridad social. En virtud de lo anterior, la Sala Plena concluyó “que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”.30 28 Sentencia T-482 de 2011. 29 La línea jurisprudencial está contenida en las sentencias: T-287 de 2008, T145 de 2008, T-110 de 2008, T-104 de 2008, T-103 de 2008, T-104 de 2008, T080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de 2008, T590 de 2008, T-1048 de 2007, T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007, T-580 de 2007, T-043 de 2007, T-221 de 2006, y T-1291 de 2005, entre otras. Porque, “(…) mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad" (Sentencia T-287 de 2008). 30 Por cuanto, la Ley 860 de 2003, “(…) agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudescon los efectos producidos por la

misma, este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del caso respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas”. Sentencia C-428 de 2009. 11 4.2.4. El fallo respecto a la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, implica entre otras cosas, que su inaplicación es de obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de pensiones -públicas y privadas-, como para las autoridades judiciales, quienes están en la obligación de observar el contenido material de la sentencia C-428 de 2009, independientemente que el hecho generador del derecho pensional haya ocurrido con anterioridad al 1° de julio de 2009 fecha en la cual se profirió dicha sentencia de constitucionalidad31. La Corte expresó en su momento que “la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho a la seguridad social en pensiones (…)”32, por lo cual, una posición contraria implicaría desconocer los principios de igualdad, progresividad y favorabilidad establecidos en la Carta. La jurisprudencia constitucional así lo ha reafirmado, por ejemplo, en la sentencia T-609 de 2009 indicó: Encuentra la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y

semanas cotizadas en los últimos tres años33. (…) Podría objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía. || Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental34, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo. 31 Ver entre otras: sentencias T-453 de 2011, T-586A de 2011. 32 Sentencia T-730 de 2011. 33 Cabe anotar cómo, antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad de la mencionada disposición, en respuesta a casos similares la Corte Constitucional a través de sus Salas de Revisión había proferid