CC - T226-2016

Sentencia T-226/16

JUEZ CONSTITUCIONAL-Deberes/JUEZ CONSTITUCIONALFacultades SENTENCIA DE TUTELA-Órdenes tienen que cumplirse sin excepción CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Competencia del juez de primera instancia CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Diferencias La facultad de requerir y la de adoptar “todas las medidas” que propugnen por la materialización del amparo prodigado son gestiones de impulso procesal propias del trámite de verificación del cumplimiento del fallo de tutela. La imposición de la sanción por desacato se produce, en cambio, por la vía del trámite incidental concebido para el efecto. Tal es, de hecho, la principal diferencia que existe entre uno y otro instrumento. Mientras el primero se enfoca en la adopción de medidas que persuadan el acatamiento del fallo, el segundo, el incidente de desacato, se concentra en el juzgamiento disciplinario del servidor público o del particular incumplido, cuestión que, eventualmente, puede conducir también a que la sentencia sea satisfecha. JUEZ DE TUTELA-Competencia restringida para modificar órdenes CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo caracteriza a la consulta previa como el mecanismo a través del cual se garantiza que los pueblos indígenas y tribales participen de forma efectiva en la adopción de las decisiones que los afectan directamente. El compromiso que vincula a los

Estados signatarios del Convenio a desarrollar, “con la participación de los pueblos interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad y a adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar a sus integrantes, a sus instituciones, sus bienes, su trabajo, cultura y medio ambiente se satisface, principalmente, por vía de la consulta previa.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance 1 CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENASRequisitos jurisprudenciales para su realización SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Son medios idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA-Improcedencia por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad por cuanto el trámite de verificación del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 corresponde a la primera instancia Referencia: expediente T– 5010277 Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna Gómez, miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla, contra el Ministerio del Interior, la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena

(Dimar), la Alcaldía de Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y por los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), en segunda instancia. 2

I. ANTECEDENTES

1. Benjamín Luna Gómez1, quien actúa en condición de miembro nativo de la comunidad afrodescendiente del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla, formuló acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados a la referida comunidad por cuenta de la expedición de la Resolución Nº 518 del seis de octubre de 2014, mediante la cual la Dimar concesionó, a favor de la Sociedad Inversiones Talarame y Cia., un área de 8.194 m2 correspondiente a playa marítima del sector de Cielo Mar, en

territorio de La Boquilla. La acción fue promovida con base en los fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá a continuación, siguiendo el relato del peticionario. Hechos 1.1. Relató el accionante que, a través de la Sentencia T-376 de 2012, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla, el cual había sido vulnerado por la Dimar al entregarle a la sociedad Inversiones Talarame, en concesión, un área de playa de 8194 m2 en el sector de Cielo Mar. La sentencia dejó sin efectos la Resolución 0497 del 24 de noviembre de 2009, que había entregado la concesión, con el fin de que se rehiciera el trámite, respetando el derecho a la consulta previa. 1.2. El 19 de diciembre de 2012, y ante el cumplimiento de las órdenes adoptadas en la Sentencia T-376 de 2012, el accionante, quien entonces era el Presidente y representante legal del Consejo Comunitario de la Boquilla, informó a la Corte sobre un eventual desacato y requirió su intervención para el adecuado cumplimiento del fallo de revisión de tutela. La Corte negó la solicitud a través del Auto 067 de abril de 2013 que, además, ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que fuera esta autoridad judicial la que adelantara las actuaciones conducentes al cumplimiento de la Sentencia T376 de 2012 e iniciara el incidente de desacato correspondiente. 1.3. Acatando lo decidido por la Corte, el señor Luna promovió un incidente

de desacato respecto de la Sentencia T-376 de 2012, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de abril de 2013. El Tribunal declaró en desacato al entonces alcalde mayor de Cartagena de Indias, Carlos Otero Gerdts y lo sancionó con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres días de arresto. 1.4. A pesar de la sanción, hasta la fecha de la interposición de la tutela (26 de enero de 2015), no se habían cumplido las órdenes impartidas por la Sentencia T-376 de 2012. La alcaldía de Cartagena no había restituido el área concesionada por la Resolución 0497 de 2009 ni había implementado las medidas destinadas a asegurar que la comunidad de La Boquilla fuera 1 En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante. 3 incorporada en los planes de desarrollo de la sociedad y en las políticas públicas.2 En cuanto al proceso de consulta previa, las entidades involucradas en la Sentencia T-376 de 2012 fueron convocadas a las siguientes reuniones: -Reunión de acercamiento para el proceso de consulta previa, realizada el 8 de diciembre de 2012 con la presencia del representante legal de la Sociedad Talarame, el Director Administrativo y Financiero del Hotel Las Américas, la Coordinadora Jurídica del Hotel Las Américas, la teniente de fragata y asesora jurídica de la Dimar, el Teniente responsable del Área de Litorales del CP5, el Capitán de Puerto, el alcalde local de Cartagena, dos asesores jurídicos del alcalde, la Personera Delegada Distrital, el personero auxiliar distrital, el

Coordinador Jurídico, una abogada y una socióloga de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. -Convocatoria del 27 de febrero de 2013, realizada por la Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para reunión de preconsulta con la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla. Se cita al representante legal del Consejo, sin citar a su asamblea ni a los demás miembros de la Junta Directiva. -Convocatoria del 8 de enero de 2014, realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para la segunda reunión de preconsulta, con fundamento en la Directiva Presidencial Nº 10 de

2013. De nuevo, solo se cita al representante legal del Consejo. -Convocatoria del 30 de enero de 2014, realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para la tercera reunión de preconsulta. -Convocatoria del 1º de abril de 2014, realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para la reunión de conclusión del proceso consultivo, identificación de impactos y construcción del test de proporcionalidad con la comunidad del Consejo Comunitario de la Boquilla. 1.5. En su condición de presidente y representante legal del consejo comunitario de La Boquilla, el accionante se negó a asistir a las referidas reuniones. Esto, debido a la falta de garantías, al incumplimiento del fallo de revisión de tutela y al desconocimiento de los derechos que hoy ostenta la comunidad sobre su territorio ancestral, gracias al título colectivo que les concedió el Incoder, a través de la Resolución Nº 467 de 2012. Del

incumplimiento de la sentencia, dijo, dan cuenta las actuaciones que tuvo que adelantar en el marco del incidente de desacato; el hecho de que la asamblea del consejo comunitario no hubiera sido convocada a participar en el proceso 2 Ante tales circunstancias, el accionante se vio en la necesidad de llevar a cabo una serie de actuaciones procesales, en el marco del incidente de desacato, que identificó de manera pormenorizada en el escrito de tutela. 4 de consulta y el desconocimiento de las normas internacionales y la jurisprudencia constitucional sobre la materia. 1.6. Expuso el peticionario que, en contravía de la Sentencia T-376 de 2012, del auto que denegó su nulidad3 y de la resolución del Incoder que reconoció los derechos de la comunidad de La Boquilla sobre su territorio colectivo, la Dimar expidió la Resolución 518 del seis de octubre de 2014, mediante la cual le otorgó una nueva concesión a la Sociedad Inversiones Talarame, propietaria del Hotel Las Américas, sobre un área de 8.194 m2 correspondiente a playa marítima del sector de Cielo Mar, en territorio de La Boquilla. Tal decisión vulnera los derechos a la consulta previa libre e informada, a la autodeterminación, al debido proceso, al territorio colectivo y a la propiedad colectiva de la comunidad de La Boquilla y priva a sus integrantes de ejercer su actividad etnoturística de alquiler de carpas y comercio turístico en el sector de Cielo Mar. 1.7. Finalmente, el señor Luna informó que la grave situación generada por la

nueva concesión que la Dimar le entregó al Hotel Las Américas fue puesta en conocimiento de la magistrada ponente de la Sentencia T-376 de 2012, María Victoria Calle, a través de oficio del 13 de noviembre de 2014. El magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, José Fernández Osorio, fue igualmente enterado de lo que estaba ocurriendo. La solicitud de amparo

2. De conformidad con lo expuesto, el accionante solicitó amparar los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la consulta previa, a la participación, a la autodeterminación, a la autonomía y al territorio ancestral de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla, y dictar las medidas que se estimen necesarias para hacer cesar su vulneración.

En particular, pidió declarar la nulidad de la Resolución 518 de 2014, que concesionó 8.194 m2 de playa de La Boquilla, y ordenar que el consejo comunitario sea consultado sobre cualquier decisión administrativa4 que pueda afectar su territorio ancestral, teniendo en cuenta que tiene un derecho de prelación sobre los bienes de uso público, de acuerdo con lo que, al respecto, se indica en el título colectivo que le fue concedido. Adicionalmente, solicitó que se ordene a las accionadas resarcir los posibles daños y perjuicios causados a la comunidad de La Boquilla y, en especial, a quienes ejercen actividades etnoturísticas en el área donde opera la concesión; adoptar una medida cautelar destinada a impedir que la alcaldía de Cartagena desaloje a quienes realizan tales actividades y poner en conocimiento de la Corte Constitucional, de la Procuraduría General de la Nación, de la

Defensoría del Pueblo, del Incoder y del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar la solicitud de amparo, para que se pronuncien al respecto. Trámite procesal y respuesta de los accionados 3 La solicitud de nulidad fue denegada a través del Auto 260 de 2014. 4 Como concesiones, licencias ambientales, permisos de construcción, plan de manejo ambiental, etc. 5

3. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar admitió la tutela por auto del veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), que ordenó notificar a los accionados y vinculó a la actuación, como litisconsorcio necesario, al Consejo Comunitario de La Boquilla, a los representantes de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Director de la Oficina de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, al Incoder, a la Defensoría del Pueblo y al Tribunal Administrativo de Bolívar.

En la misma ocasión, la Sala a quo solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar remitir una copia del escrito de incidente de desacato y de las decisiones proferidas al interior de esa actuación5 y ordenó oficiar al actor para solicitarle que informara si agotó la vía gubernativa y/o presentó demanda ante la jurisdicción contenciosa, en contra de la Resolución 518 de

2014. Por último, se negó a imponer la medida provisional solicitada, considerando que no había pruebas de que la comunidad de La Boquilla estuviera expuesta a algún proceso de desalojo.

Respuesta de Inversiones Talarame SAS6

4. El representante legal de Inversiones Talarame SAS7, Andrés Felipe Ordóñez Caicedo, explicó en el trámite de primera instancia que el proceso de consulta previa al que se refiere el accionante fue adelantado en debida forma por el Ministerio del Interior, único competente para ello de conformidad con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011.8

El proceso, dijo, duró 18 meses, durante los cuales el Ministerio convocó a dos reuniones de acercamiento y a tres de la etapa preconsultiva. En las actas de las reuniones quedó constancia de que el señor Benjamín Luna, representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, se negó a asistir porque consideró que la decisión de no destruir los quioscos que se construyeron en la playa, en desarrollo del contrato de concesión, comportaba un incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012. La sociedad, sin embargo, hizo entrega de los quioscos una vez fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Lo que ocurrió fue que el alcalde de Cartagena resolvió destinarlos a la operación de un CAI y de un puesto de salvavidas, para mejorar la seguridad en el sector y garantizar el cumplimiento del fallo de la Corte. La circunstancia alegada por el señor Luna no era, por lo tanto, imputable a Inversiones Talamare SAS. 4.1. A continuación, el interviniente sostuvo que la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, que es la guía actual para la realización de la consulta previa, 5 El original del incidente de desacato fue remitido a la Sala a quo por el Tribunal Administrativo de Bolívar,

en calidad de préstamo, mediante oficio del dos de febrero de 2015. 6 Folios 126 a 131 del cuaderno principal. 7 Antes Inversiones Talarame y Compañía S.A. 8 El representante legal de la empresa respondió a la acción de tutela a través de un escrito del cuatro (4) de febrero de 2015. 6 divide en cinco etapas el proceso de consulta: i) certificación de presencia de comunidades; ii) coordinación y preparación; iii) preconsulta; iv) consulta previa y v) seguimiento de acuerdos. En el caso objeto de estudio, la primera etapa se dio por cumplida teniendo en cuenta que la Corte reconoció a la comunidad de La Boquilla y ordenó consultarla sobre la concesión de la playa. El Ministerio adoptó, entonces, las medidas pertinentes para agotar la segunda etapa del proceso consultivo. Con ese fin, citó al representante legal de la comunidad a las reuniones de preconsulta. Sin embargo, este no asistió ni presentó tampoco una excusa justificada de su inasistencia. El señor Luna, indicó el interviniente, manifestó reiteradamente su falta de interés en participar en el proceso, sobre la base de un supuesto incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012. Como la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior verificó que, por el contrario, existían todas las garantías para seguir adelante con la consulta, siguió con el procedimiento previsto en la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013. En relación con la convocatoria de los representantes legales de las comunidades étnicas al proceso de consulta previa, la directiva prevé lo siguiente: “De no recibir respuesta de algunos de los representantes de las

comunidades étnicas, la DCP realizará el intento de notificación 3 veces en preconsulta y 2 veces en consulta, cada ocho (8) días para probar que efectivamente se intentó realizar la convocatoria y que alguna de ellas o todas se negaron a asistir. Luego de realizar los intentos de convocatoria y si los representantes de las comunidades involucradas fueron efectivamente notificados más de una vez y no justificaron incapacidad de asistir o nunca se manifestaron, la DCP podrá dar por concluido el proceso consultivo. Para ello, la DCP convocará a una reunión con el Ministerio Público, invitará al ICANH y las entidades competentes en el ámbito del proyecto donde se advertirán sus posibles impactos para facilitar a la autoridad competente la construcción del test de proporcionalidad que soportará su decisión final”. 4.2. El proceso de consulta se adelantó, entonces, con la presencia de diversas autoridades locales y de los órganos de control, y finalizó con la identificación de los impactos y las medidas de manejo, basados en los conceptos de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP), del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y en el acompañamiento activo que realizaron la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.9 9 El interviniente precisó que la AUNAP, en particular, realizó una visita de inspección a la zona objeto de la concesión y entrevistó a los pescadores que ejercen allí su labor, para alimentar la matriz de impactos. El ICANH también realizó la correspondiente visita a terreno. 7 En ese marco, y de conformidad con la Sentencia T-376 de 2012, el Decreto

2313 de 2013 y la Directiva Presidencia Nº 13, la Dirección General Marítima (Dimar) elaboró un test de proporcionalidad y profirió la Resolución 518 del seis de octubre de 2014, que le otorgó la concesión de playa a Inversiones Talarame. Tras la ejecutoria de la concesión, la compañía acreditó ante la Capitanía del Puerto de Cartagena el cumplimiento de las obligaciones del caso.10 4.3. Indicó el interviniente que la concesión genera varias obligaciones a cargo de Inversiones Talarame, entre las que se cuentan las de no ocupar áreas superiores a las autorizadas; respetar el espacio público de la playa; permitir las inspecciones que realicen la Dimar, la alcaldía distrital y cualquier autoridad nacional o regional y respetar todo uso cultural que la comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector de Cielo Mar, “siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de los ciudadanos”.11 Una vez opere la concesión, la sociedad quedará obligada, también, a i) Apoyar, con el acompañamiento del ICANH, un proyecto productivo de microempresa para las asociaciones de pescadores del consejo comunitario La Boquilla, realizando un aporte de capital semilla de 15 millones de pesos; ii) Apoyar a 60 personas del consejo comunitario con un programa de capacitación integral sobre atención y excelencia en el servicio al cliente, finanzas personales, “liderazgo efectivo para tu vida” y motivación para la excelencia cuyo costo total es de 15 millones de pesos y será dictado por Acceso, Centro de Formación para el

Trabajo; iii) Brindar acompañamiento jurídico y técnico a tres asociaciones de pescadores que pertenezcan al consejo comunitario y que estén en trámite de legalizarse ante la AUNAP; aceptar la visita periódica, durante seis meses, de funcionarios del ICANH que verificarán que se respete la actividad de pesca artesanal de la comunidad; iv) Tomar medidas preventivas para evitar que en las zonas de playas, terrenos de bajamar y terrenos aledaños a las áreas otorgadas en concesión se depositen basuras, desechos o cualquier otro producto contaminante o potencialmente contaminante; v) No efectuar obras de protección como rompeolas, tajamares, espolones, muros de contención u otras clases de construcción adicional o complementaria en el área concesionada y vi) Dar estricto cumplimiento a la Resolución Nº 0683 del 28 de agosto de 2006, proferida por Cardique, y al concepto técnico CT-42 DILEM-ALIT-613 del 17 de noviembre de 2009. 10 Inversiones Talarame SAS elevó a escritura pública la concesión con las manifestaciones expresas exigidas por la resolución. Adicionalmente, constituyó una póliza a favor de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dimar, por un valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para responder por las obligaciones contraídas y publicar la concesión en el Diario Oficial. 11 Folio 128 del cuaderno principal. 8 4.4. La Capitanía del Puerto de Cartagena hizo entrega del terreno concesionado mediante acta del 29 de octubre de 2014. Pese a eso, Inversiones

Talarame no ha podido ejercer en forma pacífica la concesión, pues sus trabajadores y los clientes del hotel han sido blanco de “constantes e injustos ataques, agresiones y oposiciones arbitrarias por parte de un grupo de personas que dicen ser nativos de La Boquilla”, quienes han impedido la instalación del mobiliario. Tales actos perturbatorios comenzaron el 23 de diciembre de 2014, sin que exista ánimo conciliatorio por parte de las referidas personas, que han afectado la tranquilidad y seguridad de los turistas y de los transeúntes de la zona. 4.5. En armonía con lo relatado, la Sociedad Inversiones Talarame presentó tres argumentos de oposición a la tutela. En su criterio, la solicitud de amparo es improcedente porque no satisface los requisitos de legitimación por activa y subsidiariedad y porque, de todas maneras, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental. En cuanto al incumplimiento del requisito de legitimación por activa, indicó que el señor Luna no ha acreditado su calidad de afectado ni de integrante de la comunidad presuntamente afectada por la concesión. Respecto del incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que el actor debió cuestionar la resolución que expidió la Dimar a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justificara examinar su pretensión por esta vía, la tutela debía declararse improcedente. Por último, el interviniente alegó que, en este caso, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el proceso de consulta previa se llevó a cabo

debidamente, los carperos volvieron a ubicarse en la zona y la concesión garantiza el uso de la ciénaga, la playa y la zona de manglar a la comunidad. En todo caso, la controversia en torno al debido proceso y a la consulta previa ya fue resuelta por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-376 de 2012, “cuyos efectos fueron agotados de conformidad a los hechos y pruebas descritos en la presente respuesta”.12 Intervención del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla13

5. Geidys María Velázquez Puerta intervino en el trámite de primera instancia, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla, para solicitar que la tutela formulada por el señor Benjamín Luna fuera fallada de manera favorable.

La señora Velázquez explicó que, con ocasión de la Sentencia T-376 de 2012, el ocho de diciembre de ese año se llevó a cabo una reunión de acercamiento al proceso de consulta previa a la que asistieron representantes de la DIMAR, 12 Folio 130 del cuaderno principal. 13 Folios 223 a 226 del cuaderno principal. 9 de Inversiones Talarame, del Hotel Las Américas, de la alcaldía de Cartagena y de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, pero no de la comunidad de La Boquilla. De hecho, a la reunión solo fue convocado el señor Benjamín Luna Gómez. El 27 de febrero de 2013, se llevó a cabo la primera reunión de preconsulta en el Colegio Ineteb de La Boquilla, a la que, de nuevo, asistieron representantes

de la Dimar, de Inversiones Talarame, del ministerio, de la alcaldía y de la personería de Cartagena, pero no la comunidad. El señor Luna había anunciado a través de correo electrónico que no asistiría. Similar situación se presentó frente a las demás convocatorias que la Dirección de Consulta Previa efectuó el 13 de febrero de 2013, el ocho de enero, el 30 de enero y el primero de abril de 2014. En esta última se dio por concluido el proceso consultivo, se identificaron los impactos y se aplicó el test de proporcionalidad, en ausencia de los integrantes de la comunidad. Tal circunstancia vulnera, de nuevo, el derecho a la consulta previa de la comunidad de La Boquilla y, en particular, desconoce los principios de información, buena fe, consentimiento, representatividad y enfoque cultural que caracterizan ese derecho fundamental. La interviniente pidió considerar que La Boquilla es un territorio titulado colectivamente -lo cual le brinda a la comunidad un derecho de prelación de uso, goce y aprovechamiento sobre las playas, áreas de manglar y de la ciénaga de la virgeny que en el área objeto de concesión se ubica un gremio de carperos que ejerce una actividad tradicional. Respuesta de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias14

6. La alcaldía mayor de Cartagena de Indias se pronunció sobre la acción de tutela a través de escrito del cuatro de febrero de 2015. El documento, suscrito por una de sus asesoras jurídicas, solicita declarar improcedente la tutela, considerando que incumple el requisito de subsidiariedad, porque lo

pretendido puede debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa. Adicionalmente, pidió tener en cuenta que la alcaldía de Cartagena no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. Las pretensiones de la tutela deben ser atendidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Dimar y por Inversiones Talarame. Respuesta de la Dirección General Marítima, Capitanía del Puerto de Cartagena15

7. La Dirección General Marítima, Capitanía del Puerto de Cartagena, contestó que solicitó dar inicio al trámite de consulta previa una vez fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Con ese fin, citó a una primera reunión en la que participaron el alcalde de la Localidad 2 de La Virgen y Turística, un representante del Defensor del Pueblo y el Gerente del Hotel Las 14 Folios 227 a 230 del cuaderno principal. 15 Folios 231 a 240 del cuaderno principal.

10 Américas. En esa ocasión, se decidió que la Dimar realizara una inspección técnica sobre el lugar objeto de concesión y que conceptuara sobre la calidad de los bienes de uso público, sobre los bienes objeto de restitución y sobre la pertinencia del emboyado instalado por el Hotel Las Américas, pues la comunidad de La Boquilla manifestó que este impedía sus actividades de pesca. Tras realizar la inspección, la Dimar le solicitó al representante legal de Inversiones Talarame entregar los bienes de uso público dados en concesión y le advirtió que debía permitir a los integrantes de la comunidad de La Boquilla transitar y usar la playa, ejercer sus actividades de pesca y las demás

actividades que realizaran tradicionalmente en el sector de Cielo Mar. Más tarde, negó la solicitud de suspensión de los efectos de la Sentencia T-376 de 2012 que formuló la compañía y le otorgó un plazo de 30 días para que entregara los bienes concesionados. 7.1. Indicó la Dimar que la Directiva Presidencial Nº 10 y el Decreto 2163 de 2013 establecieron, respectivamente, la guía y los protocolos para adelantar los procesos de consulta previa. Bajo ese marco se iniciaron las reuniones de preconsulta, a las que no asistió el accionante, aunque fue notificado. Al ser contactado telefónicamente, el señor Luna Gómez manifestó que la comunidad de La Boquilla no asistiría a las reuniones hasta que no se cumpliera lo ordenado en la Sentencia T-376, específicamente, hasta que no se demolieran los quioscos instalados en la playa. Como la alcaldía de Cartagena indicó que se habían dado todas las garantías para asegurar el cumplimiento del fallo e Inversiones Talarame entregó los bienes de uso público, el proceso siguió adelante. Las tres reuniones de preconsulta se realizaron, entonces, sin la asistencia de la comunidad (11 de marzo y 13 de diciembre de 2013 y 22 de enero de 2014). El Ministerio del Interior convocó a una última sesión para dar por concluido el trámite y la Dimar elaboró el test de proporcionalidad contemplado en la Sentencia T-376 de 2012. Finalmente, mediante resolución del seis de octubre de 2014, le otorgó una concesión a la sociedad Inversiones Talarame en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena.

7.2. De conformidad con lo expuesto, la Dimar solicitó declarar improcedente la tutela, considerando que el accionante puede formular sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa y que, de todas maneras, el trámite de concesión objeto de estudio surtió cada una de las etapas legales y administrativas. Ese trámite, expuso, respetó el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de publicidad, pues la comunidad conoció el desarrollo de los proyectos una vez puse publicaron y fijaron los edictos del caso. También respetó la propiedad colectiva de la comunidad