CC - T226-2018

Sentencia T–226/18

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

BONO PENSIONAL-Procedencia excepcional DERECHO A LA EMISION DE BONOS PENSIONALES-Se adquiere desde el momento del traslado al régimen de ahorro individual, y liquidación y emisión deberá realizarse conforme a la normatividad aplicable en ese momento Para el caso de los aviadores civiles el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994 dispuso que cuando un piloto decide trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tiene derecho al reconocimiento del bono pensional, el cual, si el aviador es beneficiario del régimen de transición previsto en dicha norma, está a cargo de CAXDAC, quien a su vez tiene derecho a repetir el valor total o parcial del bono contra la empresa empleadora, en caso de que esta no hubiere cumplido sus obligaciones en relación con la integración del cálculo actuarial. BONOS PENSIONALES TIPO A-Definición Son bonos que se expiden a las personas que se trasladan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. LIQUIDACION Y EMISION DEL BONO PENSIONAL-Orden a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles liquidar y emitir el bono pensional DERECHO A LA EMISION DE BONOS PENSIONALES-Orden a Fondo de Pensiones iniciar el trámite correspondiente para evaluar el cumplimento de requisitos, liquidar y reconocer la prestación pensional a la que pueda tener derecho la accionante, en calidad de cónyuge supérstite de aviador civil

Referencia: Expediente T-4.032.825

Asunto: Acción de tutela interpuesta por Martha Nelly Sierra Restrepo, contra Felipe Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de Aerolíneas Centrales de

Colombia S.A. —Aces S.A. Liquidada—

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., junio doce (12) de dos mil dieciocho (2018) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela que adoptó el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, dentro del trámite de la acción de amparo constitucional que promovió la señora Martha Nelly Sierra Restrepo, contra Felipe Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. —Aces S.A. Liquidada—1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El señor Antonio José Restrepo Uribe nació el 6 de julio de 1951 y, estando afiliado a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles —en adelante, CAXDAC—2, prestó sus servicios como aviador civil conforme se indicará a continuación, tal y como

la misma caja lo certifica3: Empresa Fecha de Fecha de Tiempo de Último ingreso retiro servicios salario Años Meses Días Aces S.A. 24/02/1980 30/03/1990 10 1 7 $447,201.00 Liquidada Air Caribe 16/06/1990 31/03/1991 0 9 15 $215,385.00 Ltda. 1 En adelante, Aces S.A. Liquidada. 2 CAXDAC es una entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro que fue creada por medio del Decreto Legislativo número 1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961 para, en aquel entonces, asumir las prestaciones sociales que le correspondían a los aviadores civiles y, actualmente, se concibe como una de las cajas del sector privado que, de acuerdo con los dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, administra el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida de los aviadores civiles que están cobijados por el régimen de transición y las normas especiales previstas en el Decreto 1282 de 1994. 3 Folio 88, 127, 146, 172 y 202 del cuaderno Revisión, así como el folio 27 del cuaderno 1. 2 1.2. El Decreto 1282 de 1994, al establecer el régimen pensional de los aviadores civiles, dispuso: (i) que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los aviadores civiles, con excepción, entre otros, de quienes están cobijados por el régimen de transición que consagró

dicho decreto; (ii) que los aviadores civiles tienen derecho a los beneficios4 del referido régimen de transición, siempre que al 1º de abril de 1994 hubieren cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres, o hubieren cotizado o prestado servicios durante 10 años o más; y (iii) que si un aviador beneficiario de aquel régimen de transición decide trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tiene derecho al reconocimiento del bono pensional, el cual estaría a cargo de CAXDAC conforme a las normas generales sobre la materia5. 1.3. El 29 de febrero de 1996 el señor Restrepo Uribe se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y, por tanto, se desafilió de la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, para vincularse a partir de aquel momento a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A6. 1.4. El señor Antonio José Restrepo falleció el 23 de septiembre de 2010 y la señora Martha Nelly Sierra Restrepo, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes7. 1.5. Con el fin de obtener la liquidación y la emisión del bono pensional por el tiempo de servicios que el señor Antonio José Restrepo trabajó mientras estuvo afiliado a CAXDAC, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A solicitó a Aces S.A. Liquidada y a CAXDAC la información de la historia laboral del señor Restrepo Uribe en aquel entonces, tal y como lo exige el

artículo 238 del Decreto 1748 de 1995, compilado en el artículo 2.2.16.2.1.6 del Decreto 1833 de 2016. 4 Decreto 1282 de 1994, artículo 4. “BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION. Los aviadores civiles beneficiarios del Régimen de Transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el Decreto 60 de 1973, a cualquier edad cuando hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, en empresas que estén obligadas a efectuar aportes a Caxdac. Así mismo, se mantendrán las condiciones de valor y monto máximo de la pensión anteriormente aplicables, es decir, el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. // Podrán acumularse tiempos de servicios en otras empresas de transporte aéreo. Se exceptúa el tiempo laborado en empresas aportantes a Caxdac que se hayan disuelto, en el tiempo correspondiente a la porción no pagada del cálculo actuarial a Caxdac. // PARAGRAFO. Cuando se trate de aviadores que hayan estado vinculados a varias empresas, cada empresa ajustará su participación en el cálculo actuarial, de modo que todas cubran su porción al salario promedio del último año”. 5 Cfr. artículos 3, 5 y 13 del Decreto 1282 de 1994, “Por el cual se establece el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles”. 6 Folios 57 y 83 del cuaderno de revisión, y 27 del cuaderno 1.

7 Folio 83 del cuaderno de revisión. 8 Artículo 23. “CERTIFICACIONES LABORALES DE EMPLEADORES. // Cuando un empleador deba certificar información laboral con destino a la expedición de un bono tipo A, especificará lo siguiente: // a) Nombre del trabajador, tipo y número de su documento de identidad. // b) Número o números de afiliación ante el ISS, si es el caso. // c) Razón social del empleador, NIT, y número patronal ante el ISS, si es el caso. // d) Nombre y NIT de la caja o fondo de previsión a la cual aporta o aportaba, si es el caso. Si hubo más de una, especificar fechas. // e) Fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para el empleador. // f) Fechas de ingreso y retiro. // g) Número total de días de interrupción por suspensión o 3 1.6. Aces S.A. Liquidada informó que, dado que su proceso liquidatario había culminado en febrero del 2010, no podía realizar ninguna operación y tampoco contaba con los recursos disponibles para atender la solicitud de información, pues la Superintendencia de Sociedades, mediante autos de diciembre 17 de 2009 y febrero 16 de 2010, aprobó el informe de rendición de cuentas final y ordenó a la Cámara de Comercio de Medellín la cancelación de la matrícula mercantil de la sociedad9. 1.7. CAXDAC, a su vez, advirtió, por un lado, (i) que no podía expedir certificaciones laborales, puesto que no fue empleadora del causante y esa información solo la deben certificar las empresas en donde el afiliado hubiere laborado; y, por otro, (ii) que había estimado el valor del bono pensional por

los 10 años, 1 mes y 7 días que el señor Restrepo Uribe laboró en Aces, lo había cobrado como una más de las acreencias presentadas durante el proceso de liquidación de aquella sociedad y, finalmente, que dicha acreencia había sido reconocida y pagada dentro del mismo10. licencia no remunerada; opcionalmente, fechas de iniciación y terminación de las interrupciones. // h) Salario a 30 de junio de 1992, si estaba activo a esa fecha. // i) Salario a la fecha de desvinculación, si ésta fue anterior al 30 de junio de 1992. // j) Salario a la víspera de la fecha de iniciación de la licencia no remunerada o suspensión, y cuál fue esta fecha, si el 30 de junio de 1992 se hallaba suspendido o en licencia no remunerada. // k) Salarios devengados y número de días laborados, mes por mes, si la vinculación ocurrió después del 30 de junio de 1992. // k) (sic) Fecha de expedición de la certificación y su número consecutivo. // l) Nombre y documento de identificación de la persona que expide la certificación. Parágrafo 1. Los salarios de los literales h), i), j) se calcularán de acuerdo con el artículo 28. // Parágrafo 2. Si el empleador no certifica las fechas de iniciación y terminación de las interrupciones, para efectos de los cálculos, se desplazará hacia adelante la fecha de ingreso tantos días cuantos correspondan a la interrupción. // Parágrafo 3. El empleador del sector público podrá sustituir la información de los literales h), i), j), k), salvo que el trabajador le solicite expresamente no hacerlo, por la asignación básica más gastos de representación

más prima técnica constitutiva de salario, a la fecha de retiro, o a la fecha actual, si el trabajador está activo. // Parágrafo 4. Cuando el empleador del sector público se acoja a la opción del parágrafo 3, el emisor del bono tomará como SB el P% del salario informado, SIN, actualizado desde la fecha informada hasta FB, si se trata de modalidad 2, y como salarios mes a mes, el P% del salario informado, actualizado desde la fecha informada hasta el último día de cada uno de los meses calendario, si se trata de modalidad 1. El mencionado porcentaje P% se establecerá así: // P= 120 para trabajadores con salario informado superior a 3 SM. // P= 120 + 10 (SM / SIN) para trabajadores con salario informado hasta 3 SM. // MODALIDAD 1 // Parágrafo 5°. En todo caso, el empleador que certifique información deberá indicar cuál es la entidad o fondo que contribuirá con la cuota parte derivada de esta vinculación o por la emisión del bono, si le llega a corresponder. Si el contribuyente es distinto del empleador, este último deberá informar a aquél sobre el contenido de la certificación, para que pueda dar cumplimiento a lo establecido el artículo 65 de este decreto. Si existieren varios responsables, el empleador discriminará por épocas de vinculación y aplicará respecto de cada uno el procedimiento mencionado. En ausencia de información al respecto, se presumirá que el responsable es el propio empleador”. 9 Folio 20 del cuaderno 1. 10 Exactamente, el vicepresidente jurídico de CAXDAC expresó lo siguiente: “Se sugiere para superar el tema de la certificación laboral, que no va a hacer posible obtener, por cuanto ACES en Liquidación no

existe como persona jurídica, se tenga como empleador a ACES en liquidación y a CAXDAC como contribuyente de dicho bono hasta el monto recuperado por ésta dentro del proceso de liquidación obligatoria de la empresa ACES. A éste respecto, se debe recordar que aun cuando para la fecha de liquidación de la mencionada empresa el capitán Restrepo Uribe no estaba afiliado a CAXDAC sino a esa administradora [es decir, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A], CAXDAC de manera diligente y previendo, como en efecto ocurrió, que esa administradora no se iba a hacer parte dentro del proceso de liquidación para cobrar lo pertinente, CAXDAC estimó el valor del bono por los 10 años, 1 mes y 7 días laborados por el mencionado capitán al servicio de ACES en liquidación, y lo cobró como una más de las acreencias presentadas en tiempo en dicho proceso liquidatario, acreencia finalmente reconocida y pagada dentro del mismo”. Folio 173 del cuaderno de revisión. 4 1.8. Teniendo en cuenta que el trámite relativo a la solicitud de la información de la historia laboral en los términos del referido artículo 23 no prosperó, la señora Sierra Restrepo interpuso una acción de tutela en la que solicitó ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público adelantar “la grabación de los tiempos”11 que el causante trabajó mientras estuvo afiliado a CAXDAC, con el fin de lograr la liquidación y emisión del bono pensional. En el marco de dicho proceso, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 22 de octubre de 2012, ordenó a BBVA Horizonte Pensiones y

Cesantías S.A recolectar la información necesaria para tramitar la solicitud de la emisión del bono pensional, como por ejemplo “las certificaciones laborales ante las entidades que absorbieron a las empresas empleadoras liquidadas, en caso de que así haya ocurrido, o ante las que fueron delegadas por la ley o por actos constitutivos para recibir el archivo de las historias laborales del empleado fallecido”12. 1.9. A pesar que, conforme se ordenó en dicho fallo de tutela, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. inició a recolectar la información necesaria para tramitar la solicitud de la emisión del bono pensional — puntualmente las certificaciones laborales de empleadores en los términos del artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, y en los formatos únicos obligatorios adoptados por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público en la circula conjunta No. 13 del 18 de abril 200713—, Felipe Negret Mosquera, en calidad de exliquidador de Aces S.A. Liquidada, respondió que: (i) no existe forma de obtener la información requerida debido a la liquidación de la sociedad; (ii) como exliquidador y exrepresentante legal de la empresa no cuenta con capacidad jurídica para suscribir algún documento en representación de Aces, pues la sociedad no existe y, por ende, nadie puede fungir como representante legal de la misma; y (iii) según el Decreto 2649 de 1993, los documentos que deben conservarse pueden destruirse después de 20 años contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento,

documento o comprobante y, teniendo en cuenta que han trascurrido más de dos décadas desde que el causante se retiró de Aces S.A. Liquidada, no es 11 Así quedó consignado en el escrito de tutela en cuestión, cuya copia está anexa entre los folio 67 y 71 del cuaderno de revisión. 12 Así consta en el fallo que adoptó el referido tribunal, cuya copia obra entre los folios 70 y 74 del cuaderno 1. 13 Aunque BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A informó a Aces S.A. Liquidada que para la elaboración de la certificación laboral debía utilizar los formatos únicos obligatorios adoptados mediante aquella circular conjunta No. 13, el jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le había indicado a la referida AFP que “tratándose de un empleador privado, el mismo no debe certificar en los formatos establecidos por la Circular Conjunta No. 13 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de la Protección Social. No obstante, la condición de empleador privado no lo exime de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los decretos mencionados anteriormente [es decir, aquellos contenidos en el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 11 del Decreto 1513 de 1998] y remitir en forma correcta las certificaciones de tiempos laborados (…)”. Folio 30 del cuaderno 1. 5 posible suministrar la información solicitada, por cuanto esta ya no se encuentra en el archivo que está bajo custodia de la empresa G4S14.

2. Solicitud de amparo constitucional.

Con fundamento en los hechos expuestos, y luego de advertir: (i) que no tenía ningún ingreso económico ni un empleo fijo para atender las necesidades de ella y su familia; y (ii) que el señor Restrepo Uribe era quien proveía los recursos económicos para sostener el hogar, la demandante solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, y ordenar a Aces S.A. Liquidada expedir la certificación laboral que solicitó BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de dar trámite a la liquidación, emisión y redención del bono pensional15.

3. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado al exliquidador de Aces S.A. Liquidada para que se manifestara en relación con los hechos que la demandante expuso en el escrito de tutela. Sin embargo, aunque el exliquidador de la empresa no se pronunció, el excoordinador financiero y contable lo hizo. Puntualmente, adujo que no es susceptible de ser parte dentro del proceso de tutela, debido a que Aces S.A. se liquidó y, en consecuencia, se canceló la matrícula mercantil y actualmente no está dotada de personería jurídica.

Además, informó que el señor Felipe Negret asumió funciones como liquidador en marzo de 2006 y, previamente autorizado por la junta asesora de la liquidación, contrató a SETECSA para que, a partir de mayo del mismo año, custodiara todos los archivos de Aces S.A., así como los documentos de

la liquidación que recibió de parte del primer liquidador16. Sin embargo, afirmó que dentro de los archivos que el señor Negret Mosquera recibió, y que fueron conservados por SETECSA entre mayo de 2006 y diciembre de 2014, no se encontró carpeta o documento alguno relacionado con el señor Restrepo Uribe, quien dejó de laborar en la sociedad 13 años antes de que se declarara su liquidación y 16 años antes de que el señor Felipe Negret se desempeñara como liquidador, razón por la cual concluyó que no se le puede endilgar responsabilidad por una documentación que no recibió y que, en todo caso, es anterior a su funciones en más de una década.

4. Decisión de instancia 14 Dicha información está consignada en los oficios suscritos por el señor Felipe Negret los días 10 de enero y 19 de febrero de 2013, cuyas copias obran en los folios 97 y 107 del cuaderno de revisión, respectivamente. 15 Subsidiariamente, la actora solicitó que se ordenara la recepción de su testimonio, con el fin de que en él pudiera suministrar la información laboral del causante que se requiere para lograr la consecución del bono pensional. 16 Al respecto, el excoordinador financiero y contable de la sociedad informó que en octubre de 2003 la Superintendencia de Sociedades declaró en liquidación obligatoria a Aces, y que en el auto de apertura se designó como liquidador al señor Gilberto Arango, quien a su vez renunció al cargo en febrero de 2006.

(Folio 64 del cuaderno 1). 6 El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, mediante sentencia del 26

de abril de 2013, advirtió que es imposible que el exliquidador de Aces S.A. Liquidada consiga la certificación laboral que la actora pretende, pues carece de la información que permitiría la expedición de aquel documento, motivo por el cual afirmó que el señor Felipe Negret respondió a la solicitud de la peticionaria de acuerdo con los medios fácticos y jurídicos que tiene a su alcance, sin que el hecho de no poder acceder a lo solicitado constituya una vulneración a los derechos de la accionante. En consecuencia, y además teniendo en cuenta que, a juicio del a quo, la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para contrarrestar la conducta que considera vulneradora de sus garantías fundamentales, declaró improcedente la acción de tutela.

5. Actuaciones surtidas en sede de revisión En el trámite de revisión se advirtió que el a quo no vinculó al proceso a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a CAXDAC, al Consorcio Asd Servis Cromasoft, encargado de administrar las Certificaciones de Empleadores no ISS -CENISS-, a G4S Secure Data Solutions Colombia S.A. —antes Setecsa S.A.—, ni tampoco a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A.; motivo por el cual, y teniendo en cuenta que pueden verse afectadas por una decisión en el presente trámite, se ordenó, a través de la Secretaría General de esta Corte, poner en conocimiento de dichas entidades el contenido del expediente T4.032.825, para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema

jurídico que plantea la acción de amparo, y, en el mismo auto, suspender el término para fallar el proceso de la referencia17. En consecuencia, a continuación se expondrán los argumentos que aquellas entidades aportaron al proceso de la referencia. 5.1. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Esta dependencia señaló que la actora nunca elevó una petición al Ministerio solicitando la certificación laboral que pretende, toda vez que quien está en la obligación de expedir las certificaciones laborales válidas para bono pensional cuando se trata de tiempos no cotizados al I.S.S., hoy Colpensiones, es directamente el empleador o, en su defecto, la entidad que haya asumido dichas funciones en caso de liquidación de aquel. Igualmente, señaló que el trámite de la reconstrucción, verificación y consolidación de la historia laboral válida para bono pensional y, por consiguiente, de la consecución de las certificaciones laborales de tiempo “no 17 Dicha decisión fue adoptada por la Sala Tercera de Revisión mediante auto calendado el 23 de enero de 2014, cuya copia obra en los folios 9 a 12 del cuaderno de revisión. 7 IS.S.”, es una obligación que sólo recae en la administradora de pensiones a la cual estaba afiliado el causante, en este caso BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., razón por la cual dicha entidad es quien debe informar el estado actual en que se encuentra la solicitud de la certificación laboral requerida a Aces S.A. Liquidada. 5.2. CAXDAC La representante legal afirmó que la entidad no puede certificar la información

laboral requerida para efectuar la emisión del bono, pues nunca fue la empleadora del causante, ni tampoco tiene la obligación de conservar su historia laboral. En ese orden de ideas, aclaró que si bien la Caja tiene los deberes propios de un emisor de bonos pensionales, BBVA Horizonte es quien tiene la obligación de adelantar todos los trámites para la expedición del bono, así como de recolectar y grabar las certificaciones laborales que las empresas empleadoras emitan. 5.3. Consorcio Asd Servis Cromasoft, encargado de administrar las Certificaciones de Empleadores no ISS -CENISSLa coordinadora del proyecto CENISS adujo que el consorcio fue contratado por las administradoras de fondos de pensiones18 para que, a partir del 1º de agosto de 2010, verificara los certificados de información laboral requeridos para la emisión de los bonos pensionales de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de acuerdo con las solicitudes que las AFP realicen en el sistema diseñado para tal fin (CENISS). Sin embargo, aclaró que dicho vínculo contractual no impide que las AFP continúen facultadas, tal y como lo dispone el Decreto 1748 de 1995, para adelantar directamente la verificación de las certificaciones expedidas por las entidades empleadoras. Ahora bien, en relación con el caso concreto, manifestó que luego de que se solicitara a Aces S.A. la información laboral del causante para efectos de lograr la expedición del bono pensional, el exliquidador de dicha sociedad informó que el proceso liquidatario de la empresa había culminado y que, por ello, actualmente no existen los recursos para atender la solicitud de la

información pretendida. En consecuencia, afirmó que el consorcio no ha vulnerado los derechos fundamentales que la actora invocó, como quiera que su labor se circunscribe, en virtud de la relación contractual descrita, a colaborar con una actividad que legalmente está en cabeza de las AFP y consiste en la solicitud y verificación de los certificados de información laboral para la emisión de bonos pensionales de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad19. 18 En adelante, AFP. 19 En adelante, RAIS. 8 5.4. G4S Secure Data Solutions Colombia S.A. —antes Setecsa S.A.— En primer lugar, el representante legal informó que, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad de la referencia cambió su nombre por el de: Iron Mountain Colombia S.A.S. Como segunda medida, aclaró que la sociedad que representa (antes Setecsa S.A) es una empresa de naturaleza privada que se dedica al manejo integral de la información de sus clientes, y que aunque en el año 2006 contrató con Aces S.A. Liquidada el almacenamiento y la custodia de archivos físicos, no identificó en la base de datos de la información objeto de custodia nada que lleve el nombre o el documento de identidad del señor Antonio José Restrepo Uribe. Finalmente, afirmó que si bien la empresa custodia y administra los documentos, no tiene conocimiento del contenido ni de lo que almacena cada carpeta, caja o unidad documental. Por ello, adujo que sobre la información administrada en cajas selladas es imposible determinar si hay algún documento relacionado con el señor Restrepo Uribe, ya que son datos que solo

puede conocer o consultar el exliquidador de Aces S.A. 5.5. Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La gerente jurídica de la entidad explicó que para emitir un bono pensional debe establecerse la historia laboral del afiliado, como quiera que ello constituye un factor determinante para la liquidación y emisión del bono, motivo por el cual informó que solicitó a Aces S.A. Liquidada y a CAXDAC la certificación laboral del señor Restrepo Uribe bajo los parámetros que exige el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, pero, según lo afirmó, ambas entidades manifestaron en múltiples ocasiones que resulta imposible generar dicha información y, por ello, no ha sido posible continuar el proceso de reconstrucción de la historia laboral —el cual está condicionado a la respuesta efectiva de aquellas entidades, esto es, a la expedición de la certificación laboral—, pese a que advirtió que es deber del liquidador adoptar las medidas necesarias para la conservación de los documentos en materia fiscal y laboral de la entidad objeto de liquidación. Por otro lado, aclaró que Porvenir S.A. no es emisor de los bonos pensionales, y que su labor se circunscribe a la intermediación entre el afiliado, el emisor y los contribuyentes para lograr la liquidación, emisión y redención de los mismos, tal y como lo dispone el Decreto 1748 de 1995. En ese orden de ideas, manifestó que la entidad empleadora es la que debe adelantar las gestiones pertinentes para lograr la correcta reconstrucción de la actualización de la historia laboral del señor Antonio José Restrepo, para que CAXDAC

proceda con la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional que se genere a su cargo. 9

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Planteamiento del problema jurídico constitucional En el caso objeto de estudio la pretensión de la actora se orienta a obtener, de parte de Aces S.A. Liquidada, la certificación laboral que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., solicitó a aquella empresa con destino a la expedición del bono pensional, tal y como lo dispone el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995.

Advierte la Sala, sin embargo, que, no obstante lo anterior, lo cierto es que, por una parte, con ocasión de un fallo de tutela previo al proceso de la referencia, el exliquidador de Aces S.A. ya planteó la imposibilidad material de proporcionar la certificación de la información laboral en los términos que aquella norma dispone, circunstancia que, entonces, fue avalada por el juez constitucional, y, por otra, que de los antecedentes del caso se desprende que el problema constitucional que subyace en la solicitud de amparo reside en establecer si a la accionante se le ha vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social con ocasión de la imposibilidad fáctica y jurídica que enfrenta el proceso de liquidación y emisión del bono pensional que requiere, debido a la ausencia de la certificación laboral de Aces S.A Liquidada.

3. Procedencia del mecanismo de amparo constitucional La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente menoscabados, o en los que aun existiendo, éstos no resultan idóneos o eficaces para garantizar tales prerrogativas, o no cuentan con la potencialidad para evitar un perjuicio irremediable20. Así entonces, cuando existe un mecanismo de defensa judicial alternativo pero acaece el primer evento, el amparo constitucional se tornaría definitivo; y por el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería transitoria y estaría condicionada a que el pe