CC - T228-2005

Sentencia T-228/05

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Origen, contenido y alcance El derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de la mujer embarazada se encuentra reconocido tanto en la Constitución como en las leyes laborales y ha sido garantizado, en reiterada jurisprudencia, por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En estos términos es importante recordar que el reconocimiento de este derecho no es una reciente innovación constitucional. Por el contrario, incluso antes de expedida la Carta de 1991, con el fin de combatir la discriminación laboral contra la mujer embarazada y la consecuente vulneración de sus derechos a la libre determinación, a la maternidad, al trabajo y a la igualdad, el legislador preconstitucional consagró el derecho de la mujer gestante a no ser despedida de su empleo sin que previamente la autoridad laboral competente hubiere producido, con todas las garantías del debido proceso, la respectiva autorización. Para garantizar este derecho el legislador estableció dos salvaguardas: la presunción de la discriminación cuando la trabajadora en estado de embarazo era despedida sin que existiera la respectiva autorización y la obligación de indemnizar a la trabajadora despedida en estas circunstancias. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Límites a la facultad discrecional de la administración La afectación grave de derechos constitucionales fundamentales cuyo titular sea un sujeto de especial protección,- como el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada -, no puede justificarse

simplemente en el ejercicio de una facultad discrecional de la administración. En estos casos dada la presunción de discriminación en contra de tales sujetos y la obligación de trato especialmente favorable que surge del artículo 13 de la Carta, la administración tiene la carga de demostrar que su acto se ampara en razones suficientes distintas a la simple discrecionalidad. EJERCITO NACIONAL-Facultad discrecional de la Administración para retirar a funcionaria pública embarazada En esta sentencia la Corte no puede menos que reiterar la jurisprudencia vigente tanto del máximo órgano de lo contencioso administrativo como del máximo guardián la Constitución: la desvinculación laboral de una mujer embarazada que previamente ha informado a la administración sobre su estado, realizada en uso de facultades discrecionales y sin motivación sustantiva suficiente, carece de todos los efectos jurídicos. En consecuencia, la mujer afectada tiene derecho al reintegro y al pago de los emolumentos dejados de recibir. REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA Y PAGO DE INDEMNIZACION POR EL EJERCITO NACIONALProcedencia En el caso bajo estudio, el Ejército vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la actora, pues pese a que esta ya había informado a la institución sobre su estado de embarazo, la retiró del servicio activo a través de un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades discrecionales que no contenía una motivación suficiente para desvirtuar la presunción de discriminación. En consecuencia, la actora tiene derecho a ser reintegrada a su puesto de trabajo y al pago de todos los emolumentos dejados

de recibir. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos fácticos que deben demostrarse En reiterada jurisprudencia la Corte ha afirmado que la mujer que ha sido despedida encontrándose en estado de embarazo puede acudir a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales mediante el reintegro a su lugar de trabajo, siempre que se encuentren plenamente demostradas las siguientes condiciones: (1) Que existe una vinculación laboral – o reglamentaria - entre la parte actora y la persona o entidad accionada (2) Que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (3) Que la desvinculación se produjo sin los requisitos pertinentes para cada caso; (4) Que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (5) Que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y comporta un daño grave y notorio. A juicio de la Corte, en los casos en los cuales se encuentren demostrados los cinco extremos antes mencionados no existe ninguna razón para postergar la protección constitucional de los derechos fundamentales de la mujer afectada. A juicio de la Corte, postergar la protección en este tipo de casos no reporta ningún beneficio para las partes ni para el sistema jurídico y sólo tiene como efecto desestimular fuertemente la opción de la maternidad. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Información oportuna al empleador/REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZAProtección

Referencia: expediente T-1002798

Acción de tutela interpuesta por Emma Leticia Duque Jiménez contra el Ejército Nacional

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cinco (2005). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el asunto de la referencia, proferidos el 10 de agosto y el 30 de septiembre de 2004, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. El 15 de julio de 2004, la señora Emma Leticia Duque Jiménez interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín

(Antioquia) - Sala laboral, contra el Ejército Nacional, por considerar que esta institución vulneró sus derechos fundamentales a la salud (C.P artículo 47) y a la vida (C.P., artículo 11). A juicio de la actora la violación a sus derechos fundamentales se produjo a raíz de la decisión discrecional de retirarla del servicio activo del Ejército pese a que previamente había informado a la Institución sobre su estado de embarazo. En la tutela presentada, la actora manifestó que contaba con 14 años de

vinculación al Ejército Nacional. Señaló que al momento de ser retirada del servicio activo ocupaba el grado de Sargento Viceprimero y se desempeñaba como Jefe de la Sección Jurídica del Batallón de Ingenieros N° 4 “Pedro Nel Ospina”. Indicó que desde los inicios de su carrera en la Fuerza Pública desempeñó sus funciones en forma ejemplar, tal y como consta en su hoja de vida. Señala la actora que el día 22 de junio se practicó una prueba de gravidez y se enteró que tenía 6 semanas de embarazo. Indica que de inmediato le informó al Comandante del Batallón de Ingenieros N° 4, “Pedro Nel Ospina”, sobre su nueva situación, anexando copia del resultado de la prueba de embarazo. Adicionalmente, señala que el 24 de junio se presentó ante el médico de la Cuarta División del Ejército, a quien le informó sobre su estado. Tal visita quedó registrada en la ficha institucional de evaluación y seguimiento – adjuntada al expediente - en la cual consta que el 24 de junio de 2004, la “paciente” entregó “prueba de embarazo de otra institución la cual es positiva”. El 25 de junio le practicaron el examen institucional de gravidez y la prueba, nuevamente, dio positiva. Según la historia clínica que la actora aporta al expediente, a partir del 25 de junio comienza a recibir los controles prenatales y el 28 del mismo mes le ordenan la primera incapacidad por considerar que se trata de un embarazo de alto riesgo.

No obstante lo anterior, afirma que el 8 de julio de 2004, en uso de facultades discrecionales y sin mayor motivación, el Comandante del Ejército profirió la resolución 0659 por medio de la cual resuelve retirarla del servicio activo de dicha institución. La parte pertinente de la Resolución 0659 dice lo siguiente: “El Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades legales que le confiere la Resolución N° 162 del 27 de febrero de 2002, Resuelve: Artículo 1°. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 10 de julio de 2004, retirar del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, así: (...) Sargento Viceprimero Emma Leticia Duque Jiménez 00043700674 del Batallón de Ingenieros N° 4 “General Pedro Nel Ospina” (...)”. Dado que nunca recibió una sola amonestación y que, por el contrario, sus servicios han sido reconocidos y premiados de manera constante, entiende que la razón de su retiro no puede ser otra que la de su estado de embarazo. Por ello, a través de la acción de tutela, solicita la protección de sus derechos fundamentales mediante el reintegro a su lugar de trabajo. Finalmente, indica que además del hijo que espera, tiene dos menores de 8 y 11 años a los cuales debe sostener. Que la desvinculación de su lugar de trabajo tendría consecuencias muy graves para su familia pues vive en una casa fiscal

del Ejército en la cual no tiene que pagar arriendo y que su esposo es pensionado. Adicionalmente afirma que su embarazo es de alto riesgo por lo cual se ve amenazado tanto su derecho a la salud como su derecho a la vida. La actora sustenta sus pretensiones, entre otras, en las Sentencias T-373 de 1998 y T-1473 de 2000 de la Corte Constitucional, a través de las cuales la Corporación ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, así como el derecho al reintegro cuando ha sido despedida por razón de su embarazo. Anexa a su solicitud los siguientes documentos: -Copia de la comunicación N° 262361 por medio de la cual se le notifica que ha sido retirada del servicio activo del Ejército Nacional - Copia de la prueba inmunológica de embarazo de junio 22 de 2004. - Copia de la comunicación de 22 de junio en la cual informa sobre su estado de embarazo, al Comandante del Batallón de Ingenieros N° 4 “Pedro Nel Ospina” - Copia de la historia clínica del 24 de junio, en la cual se registra que la actora informa al médico de la institución sobre su estado de embarazo - Copia de la prueba de gravidez practicada en el laboratorio clínico del Batallón de Ingenieros N° 4, el 25 de junio de 2004. - Copia de la historia clínica completa, con las incapacidades que, a partir del 28 de junio de 2004, recibió por encontrarse en embarazo de alto riesgo. - Copia del desprendible de pago en el que se demuestra que recibió varias jinetas o reconocimientos otorgados al personal de suboficiales cuando sus

servicios son premiados y no han sido sancionados.

2. Una vez admitida la acción de tutela, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de MedellínSala Laboral solicita a la entidad demandada que aporte las siguientes pruebas: - Copia de la Resolución de julio 8 de 2004, por medio de la cual la accionante fue retirada del servicio activo. - Documento contentivo de la recomendación previa del comité de evaluación que aprobó el retiro del servicio de la Suboficial. - Informe sobre si a la accionante se le han aplicado sanciones disciplinarias o penales durante su permanencia en la institución, de ser así, aporte copia de los informes respectivos. - Informe sobre el procedimiento en caso de retiro por facultad discrecional de una Suboficial que se encuentra en estado de gravidez.

3. En su escrito de respuesta, el Coronel Germán Saavedra, en representación de la entidad accionada solicitó al Tribunal desestimar la acción de tutela presentada y negar las pretensiones de la actora. Para fundamentar su solicitud expuso los argumentos que adelante se resumen.

En primer lugar, afirmó que el acto administrativo de retiro ( Resolución 659 de 8 de julio de 2004) se produjo en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en virtud del cual, por razones del servicio se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación. Al respecto señaló que el Comité de Evaluación se reunió el 25 de junio, fecha en la cual recomendó el retiro de la actora “por razones del servicio y en forma

discrecional”. Afirma, en consecuencia, que la Resolución 659 fue expedida atendiendo todas las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia y añade que “no hay otra razón por la cual se haya retirado a la tutelante que la facultad discrecional otorgada en la norma citada para determinar sin motivación alguna que oficiales o suboficiales pueden ser dados de baja por razones del servicio y en forma discrecional”. Adicionalmente, el Coronel señaló que al momento de expedirse la Resolución 659 el Comando desconocía que la actora se encontraba en estado de gravidez. En este sentido afirma que dicha resolución es el resultado de la recomendación emitida el 25 de junio de 2004 por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Señala que en la fecha en la cual se produjo dicha recomendación, “la accionante no había comunicado su estado de gravidez a la Fuerza”. Finalmente, el Coronel indica que, en todo caso, el Ejército se hará cargo de los servicios médicos que la accionante requiera por su embarazo y reconocerá las prestaciones a que tenga derecho, además de la indemnización equivalente a 60 días de haberes de que trata el artículo 152 del Decreto 1211 de 1990. En consecuencia, afirma que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que habilite a la actora para acceder al mecanismo transitorio de la acción de tutela. El Coronel anexa como prueba los siguientes documentos: - Copia de la resolución 0659 de 8 de julio de 2004, por medio de la cual se retira

del servicio a algunos suboficiales – incluida la accionante-. - Copia de la reunión del Comité de Evaluación para la aplicación del Artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

4. Por providencia de agosto 10 de 2004, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de MedellínSala Laboral, denegó por improcedente la acción de tutela.

A juicio de Sala, el Comandante de la respectiva fuerza y el Comandante General del Ejército Nacional están facultados para disponer, en forma discrecional, el retiro del servicio activo de los suboficiales. Advierte que la decisión de retirar a la actora del servicio activo del Ejército se adoptó en ejercicio de tales facultades y en cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por las normas legales y reglamentarias para la adopción de una decisión de tal naturaleza. En consecuencia, encuentra que sobre el acto administrativo que se impugna recae la presunción de legalidad, presunción que no puede ser desvirtuada por el juez de tutela. Ahora bien, en todo caso el Tribunal recuerda que el Consejo de Estado ha sostenido que el acto administrativo por el cual se retira del servicio a una mujer embarazada debe estar necesariamente motivado. En este sentido, pese a constatar que en el presente caso tal exigencia no se cumplió, afirma que el competente para pronunciarse sobre el vicio que puede afectar al acto administrativo en cuestión es el juez contencioso administrativo y no el juez de tutela. Al respecto dice la sentencia en revisión: “(...)Lo cierto es que el juez constitucional no está facultado para calificar la legalidad o ilegalidad de tal acto administrativo porque estaría invadiendo la

competencia de otra rama del poder público y sustituyendo de contera al juez competente”. Finalmente, ante la existencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, la sentencia del Tribunal afirma que la tutela sólo podría proceder si se encontrara demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable. Sin embargo, a juicio del Tribunal, el pago de la indemnización de 60 días y la afirmación del Coronel según la cual el Ejército se haría cargo de la atención de la salud y el parto de la actora, conjuran la ocurrencia de este tipo de perjuicio. Por consiguiente, el Tribunal consideró que la vía contencioso administrativa era un medio de defensa judicial “idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente quebrantados a la accionante”.

5. La demandante impugnó la decisión de primera instancia. En su criterio, el acto de retiro no cumple con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia. En este sentido, señala que la Sala Laboral del Tribunal desconoció la comunicación del 22 de junio de 2004 en la que la actora informa a la institución su estado de gravidez. Dicha comunicación fue anterior a la baja, razón por la cual no es razonable sostener que la institución no estaba enterada de su estado. Por lo anterior, afirma que la medida de retiro fue efectuada con desvío de poder, es decir sin incurrir en violación a la ley, pero utilizando dichos poderes con el propósito de buscar un interés contrario al perseguido por el legislador cuando otorgó la respectiva competencia.

Finalmente, indica que el fallo impugnado desconoce que la tutela se interpuso

como mecanismo transitorio, porque la vía contencioso administrativa no resulta idónea y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

6. La Corte Suprema de JusticiaSala laboral, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2004, confirmó el fallo del a-quo.

A juicio del ad-quem, el asunto que origina la acción de tutela no es otro que el de definir la validez de la Resolución 659 del 8 de julio de 2004 y la legalidad de las facultades discrecionales de que trata el artículo 104 del Decreto 1790 de

2000. Afirma que este tipo de análisis no le competen al juez de tutela sino a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Indica que según reiterada jurisprudencia de esa Sala, la tutela es improcedente cuando quiera que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial. En consecuencia, confirma el fallo impugnado.

La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, al ser seleccionada, correspondió a esta Sala su conocimiento.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Problemas jurídicos a resolver

1. En virtud de los antecedentes planteados la Corte debe definir, en primer lugar, si una suboficial del Ejército que se encuentra en estado de embarazo tiene derecho constitucional fundamental a no ser desvinculada de su cargo a través de una decisión discrecional no motivada, si previamente ha informado a la institución sobre su estado de gestación.

Si la respuesta a la cuestión planteada fuera positiva, deberá la Corte definir si la

suboficial que afirma haber sido retirada del servicio por un acto discrecional, previa notificación a la institución sobre su estado de gravidez, puede acudir a la acción de tutela para solicitar el reintegro a su lugar de trabajo o si, por el contrario, debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal y como lo sostienen los jueces de instancia de la presente acción. Para resolver el primer problema jurídico planteado la Corte deberá estudiar sumariamente, en su orden, los siguientes asuntos: (1) el origen, contenido y alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada; (2) el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración frente al derecho a la estabilidad laboral reforzada; (3) y, el remedio necesario para satisfacer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo. Estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo

2. El derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de la mujer embarazada se encuentra reconocido tanto en la Constitución como en las leyes laborales y ha sido garantizado, en reiterada jurisprudencia, por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En estos términos es importante recordar que el reconocimiento de este derecho no es una reciente innovación constitucional. Por el contrario, incluso antes de expedida la Carta de 1991, con el fin de combatir la discriminación laboral contra la mujer embarazada y la consecuente vulneración de sus derechos a la libre determinación, a la maternidad, al trabajo y a la igualdad, el legislador

preconstitucional consagró el derecho de la mujer gestante a no ser despedida de su empleo sin que previamente la autoridad laboral competente hubiere producido, con todas las garantías del debido proceso, la respectiva autorización. Para garantizar este derecho el legislador estableció dos salvaguardas: la presunción de la discriminación cuando la trabajadora en estado de embarazo era despedida sin que existiera la respectiva autorización y la obligación de indemnizar a la trabajadora despedida en estas circunstancias. Las normas legales que establecían las garantías antes mencionadas fueron demandadas ante la Corte Constitucional. Esta Corporación, a través de la sentencia C-470/97 resolvió declarar exequibles las disposiciones objeto de control constitucional (el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968). No obstante, tal declaratoria se produjo bajo el entendido de que “carece de todo efecto” el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo para las trabajadoras oficiales o privadas, o, para el caso de las servidoras públicas, sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, a través de la cual se verifique la justa causa para la desvinculación. En criterio de la Corte, la estabilidad laboral reforzada o “fuero de maternidad”, es indispensable para garantizar, entre otros, el derecho fundamental a no ser discriminada – es decir a no recibir un trato diferenciado negativo - por razón del embarazo (C.P: art. 13, 43 y 53), el derecho de la familia y en particular de la

mujer, a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); el derecho a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer (C.P. art.16); el derecho al trabajo de la mujer y a su participación activa en la vida laboral (C.P. art. 25 y 53); a recibir derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43). Adicionalmente, la Corte ha encontrado que la protección especial de la mujer en estado de embarazo se produce con el fin de proteger al nasciturus (C.P. art. 1, 11 y 42) y a la familia (C.P. art. 42) . En idéntico sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al sostener que la servidora pública que estando en estado de embarazo ha sido desvinculada de su cargo sin que el nominador justifique adecuadamente las razones de la desvinculación, tendrá derecho al reintegro del cargo que se encontraba ocupando y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. En efecto, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha señalado que el nominador no puede válidamente ejercer facultades discrecionales para retirar del servicio a una mujer por el hecho de que esta se encuentre en estado de embarazo. En consecuencia, si adopta la decisión de desvincularla tiene la obligación de hacerlo mediante acto administrativo motivado en el cual exponga “la justa causa

que obliga al retiro” de forma tal que logre desvirtuar la presunción de la discriminación. Si la desvinculación se produce a través del ejercicio de una facultad discrecional y el acto no se encuentra suficientemente motivado, el juez contencioso administrativo deberá ordenar tanto el reintegro como el pago de la indemnización que corresponda y de los sueldos y prestaciones dejados de devengar. En resumen, en el ordenamiento jurídico colombiano, la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo tiene derecho a permanecer en su empleo hasta tanto el empleador –público o privado – demuestre la existencia de una justa causa para proceder a la respectiva desvinculación. Tratándose de trabajadoras oficiales o de empleadas del sector privado, la justa causa debe constar en el permiso de la autoridad laboral competente. En materia de servidoras públicas sometidas al régimen de carrera o de libre nombramiento y remoción y cualquiera sea el régimen y la institución a la cual estén vinculadas, la justa causa debe aparecer claramente expuesta en el acto administrativo a través del cual se ordena la desvinculación. En el caso en el cual la trabajadora sea desvinculada sin el cumplimiento de las formalidades mencionadas, el juez competente deberá ordenar el reintegro laboral así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

3. En el caso que ocupa la atención de la Corte, la entidad demandada afirma que la regla anterior no debe ser aplicada por tres razones fundamentales: (1) la desvinculación de la suboficial se produjo como efecto del ejercicio legítimo de

una facultad discrecional que la propia ley asigna al Comandante General del Ejército; (2) el remedio procesal por el despido de la mujer embarazada lo establece la ley que consagra el derecho a una indemnización especial por esta causa; (3) la tutela no procede dado que la institución no conocía el estado de embarazo de la actora y que ésta no ve afectado su derecho al mínimo vital en tanto será beneficiaria de la correspondiente indemnización. Finalmente, los jueces de instancia negaron la protección del derecho por considerar que la actora tiene una vía ordinaria para solicitar la protección de sus derechos: la acción contencioso administrativa y que en el presente caso no se encuentra demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable. La Corte estudiará en orden cada uno de los argumentos anteriores. El uso de facultades discrecionales de la administración frente al derecho de la mujer embarazada a la estabilidad laboral reforzada

4. El artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 consagra la facultad discrecional de retirar al personal de las fuerzas militares “por razones del servicio”. Al respecto la mencionada disposición establece: “Artículo 104. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas

Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” En ejercicio de esta facultad, el Comandante General del Ejército, previa recomendación del Comité de Evaluación, mediante un acto administrativo discrecional no motivado, decidió ordenar el retiro de la actora del servicio activo del Ejército Nacional. A juicio de la entidad demandada en estos casos no puede proceder el reintegro porque la justa causa para el retiro es el uso de la facultad discrecional de que trata la norma arriba trascrita. La pregunta que surge entonces es si el ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo citado constituye razón suficiente para desvincular de las Fuerzas Militares a una funcionaria pública que se encuentra en estado de embarazo.

5. Como ya fue mencionado, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la administración – incluyendo a las Fuerzas Miliares - tiene la obligación de motivar los actos administrativos que puedan afectar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

En efecto, en casos como el mencionado existe una presunción de discriminación que opera en contra de la administración y, por consiguiente, el acto administrativo correspondiente – con independencia de la facultad que se ejerza para expedirlo y de la autoridad administrativa que lo expida - tiene la carga de desvirtuar tal presunción. En este sentido se ha afirmado que la mujer en Estado de embarazo no tiene un derecho absoluto a permanecer en su lugar de trabajo. Lo que ocurre es que la administración debe demostrar que la desvinculación no

se produce por el hecho del embarazo de la servidora pública sino por la ocurrencia de una justa causa debidamente demostrada y distinta al simple uso de facultades discrecionales. A este respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han afirmado que la obligación de motivar el acto administrativo se predica también del nominador que pretenda ejercer la facultad discrecional que la administración le confiere para desvincular de la administración a una mujer embarazada sometida al régimen de libre nombramiento y remoción. Ello, so pena de que se ordene por vía judicial el reintegro de la mujer y el pago de los salarios que dejó de recibir. En suma, la afectación grave de derechos constitucionales fundamentales cuyo titular sea un sujeto de especial protección, - como el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada -, no puede justificarse simplemente en el ejercicio de una facultad discrecional de la administración. En estos casos dada la presunción de discriminación en contra de tales sujetos y la obligación de trato especialmente favorable que surge del artículo 13 de la Carta, la administración tiene la carga de demostrar que su acto se ampara en razones suficientes distintas a la simple discrecionalidad. Por consiguiente, en esta sentencia la Corte no puede menos que reiterar la