CC - T229-2014

Sentencia T-229/14

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES-Improcedencia general Tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T1058 de 2004, estableció que en principio no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede tutela conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas. Sin embargo, también ha señalado esta Corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”. PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia Los portadores de VIH son sujetos de especial protección debido a que se está ante una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud, por lo que la sociedad debe tomar conciencia acerca de la situación en la que se encuentran estas personas con el objeto de brindarles un trato igualitario, solidario y digno con el fin de poder

llevar una vida plena. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDAProcedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, cuando la persona que padece VIH/SIDA, cumple con los requisitos legales para su otorgamiento con el propósito de garantizar la dignidad del enfermo o portador, su subsistencia y la protección de los posibles derechos fundamentales comprometidos.

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y

CALIFICACION DE LA INVALIDEZ

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Reconocimiento desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral Esta Corporación ha concluido que la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de invalidez de quien padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, deberá considerar como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que el solicitante haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y verificar si se cumplen los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto con el fin de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues si se trata de una persona que sufre una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, deberá tenerse en

cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Lo anterior, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: expediente T-4.136.564

Acción de tutela instaurada por AA contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

2 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó el fallo proferido el diez (10) de julio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Nueve Penal

del Circuito de la misma ciudad, en la acción de tutela incoada por AA contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES1.

I. ANTECEDENTES En el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad del actor, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre del titular de los derechos como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre del peticionario por las letras AA. Adicionalmente, en la parte resolutiva se esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte accionante en este proceso.

AA interpuso acción de tutela en contra de COLPENSIONES, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida digna. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

I. Hechos

1 En Adelante COLPENSIONES. 3 1.- El señor AA de 66 años de edad fue diagnosticado como portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-, el veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005). Con síndrome de desgaste asociado al VIH. 2.- Manifiesta que fue trabajador independiente de ventas ambulantes, actividad de la cual dependía su sustento diario. 3.- El veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011), la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales profirió dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del señor AA, asignando un

porcentaje del 71.90% con fecha de estructuración el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010). Fundamentó su decisión en epicrisis del año 2010, aportada por la clínica Candelaria IPS, según la cual reporta paciente con VIH estadio B3 en tratamiento. 4.- El diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), presentó solicitud de pensión de invalidez ante COLPENSIONES, por considerar tener derecho a dicha prestación. 5.- COLPENSIONES, a través de Resolución No. GNR 0466372 del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), negó al accionante el derecho a la pensión de invalidez. Argumentó que el asegurado no acreditó el requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, razón por la cual no era procedente el reconocimiento de la prestación solicitada. 6.- Por lo anterior, solicita se conceda la pensión de invalidez al ser un sujeto de especial protección por encontrarse en estado de debilidad manifiesta debido a que padece de VIH/SIDA actualmente clasificado en estadio C3 y no contar con ingresos que le permitan una subsistencia en condiciones dignas.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Fallo de primera instancia. 1.- El Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del diez (10) de julio de dos mil trece (2013), decidió negar por improcedente la acción de amparo. Lo anterior, en atención a que el

accionante no aportó prueba alguna que obligara a conceder la acción. 2 Folio 8 del cuaderno principal (en adelante, se entiende que los folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario). 4 Asimismo, estimó que no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, concluyó que el actor tenía a su alcance el medio de defensa judicial ordinario. Impugnación. 2.- El actor impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito tutelar. Asimismo, alegó que el a quo no puede desconocer su condición de enfermo de VIH/SIDA, y en atención al artículo 13 de la Constitución Política cuenta con una especial protección por parte del Estado, sobre el cual recae la obligación de propiciar y promover los medios necesarios para que pueda llevar una vida digna, máxime por tratarse de una persona de la tercera edad. Asimismo, argumentó que se encuentra plenamente acreditada su incapacidad laboral en un 71.90 %, y si bien no agotó la vía gubernativa, no se puede desconocer que el derecho a la vida digna debe primar sobre los trámites burocráticos. Sentencia de segunda instancia. 3.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo del juez de primera instancia. Consideró que el demandante no cumple con el requisito legal exigido respecto de contar con cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Asimismo, expuso que

el accionante aún cuenta con la opción de recurrir ante la jurisdicción ordinaria laboral con miras a controvertir la Resolución GNR 046637 del veintitrés (23) de marzo de dos mil trece (2013), mediante la cual COLPENSIONES negó su pensión de invalidez. Pruebas relevantes que reposan en el expediente 4.- Pruebas allegadas por la parte accionante:  Copia de respuesta a la solicitud elevada por el actor el 17 de octubre de 2012, proferida por Colpensiones3.  Copia de formato de solicitud de prestaciones económicas firmado por el señor AA4. 3 Folio 5. 4 Folio 6. 5  Copia de la notificación de resolución que resuelve una solicitud de prestaciones económicas5.  Copia de la resolución GNR 046637 del 22 de marzo de 2013, “por la cual se niega una pensión”6.  Copia de dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral expedida por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales7. 5.- Pruebas relevantes aportadas durante el trámite de revisión de la acción de tutela de la referencia:  Copia de historia clínica del señor AA, proveniente del Hospital Simón Bolívar E.S.E III del año 20098.  Copia de historia clínica del señor AA, proveniente del Hospital Santa Clara E.S.E. del año 20099.  Copia de resultados de carga viral y CD4 del señor AA, proveniente del IDIME10. Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional dentro del trámite de revisión. 6.- Para mejor proveer, el Magistrado Ponente, mediante auto del doce

(12) de marzo de dos mil catorce (2014)11, ordenó la práctica de las siguientes pruebas encaminadas mayores elementos de juicio para adoptar una decisión: 7.- Oficiar al Hospital Simón Bolívar -Programa VIH-, para que rindiera información sobre: 5 Folio 7. 6Folio 8. 7 Folio 9. 8Folio 19 del cuaderno constitucional. 9Folio 75 Ibídem. 10Folio 80 Ibídem. 11 Folio 89 Ibídem. 6  ¿Cuál es la clasificación del VIH/SIDA de conformidad con su gravedad?.  ¿En qué consiste el Síndrome de desgaste o WASTING asociado al VIH/SIDA?.  ¿Cuál sería el concepto médico del estado de salud en general de un paciente al cual se le diagnosticó de forma tardía el VIH/SIDA, presentando Síndrome de desgaste o WASTING por lo que inició de inmediato tratamiento con antirretrovirales?.  ¿Puede un enfermo de VIH/SIDA clasificado en estadio C ser reclasificado en estadio B3 un año después del diagnóstico inicial?. 8.- Por medio de oficio 00793 del veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014)12, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Simón Bolívar remitió a este Despacho información emitida por la doctora Mónica Mantilla Suárez, médica especialista en Epidemiología y líder del programa de VIH de la referida entidad, por medio del cual se pudo establecer lo siguiente: Según los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades de Atlanta, USA -CDCexisten dos (2) clasificaciones de VIH, una de 1993 y

otra de 2008. Actualmente en Colombia, según parámetros del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud y la Cuenta de Alto Costo, la clasificación vigente para reportar a entes de control es la CDC 2008. En esta categoría se establece que todo lo clasificado en la CDC 1993 como A3, B3, C1, C2 y C3 es categoría SIDA, lo cual determina un estadio 3. 9.- En lo relativo al Síndrome de Desgaste o WASTING asociado al VIH/SIDA, se concluye que este consiste en una perdida involuntaria mayor al 10% del peso corporal que normalmente tenía el paciente, acompañado de diarrea, fiebre y debilidad por un periodo de tiempo mayor a un (1) mes. En pacientes a los cuales les es diagnosticada una infección por VIH de forma tardía con síndrome de desgaste se les clasifica en estadio 3 según el CDC 2008 y según el CDC 1993 en C y dependiendo del nivel de conteo de CD4 se puede catalogar como C1, C2 o C3. 12Folio 98 del cuaderno constitucional. 7 Finalmente, respecto de la clasificación del VIH, la especialista en Epidemiología adscrita al Hospital Simón Bolívar, afirmó que un enfermo de VIH/SIDA al cual en un primer diagnóstico se clasifica en categoría C, no puede ser recalificado en B3 un año después, al respecto manifestó “… siempre sera (sic) categoria (sic) C, la clasificación VIH SIDA no es reversible” (negrilla fuera del texto original). Así mismo, se tiene que en atención a los parámetros establecidos en la actual CDC 2008 las categorías

B3 y C son consideradas indistintamente como estadio 3, o sea SIDA. 10.- Mediante auto del doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014)13, el Magistrado Ponente también, ordenó oficiar a la Clínica Candelaria IPS S.A.S. para que a través de su representante legal, remitiera a esta Corporación copia de la historia clínica del señor AA. Lo anterior, con el fin de corroborar, por parte de esta Sala de Revisión, las reales circunstancias y el diagnóstico clínico que sirvieron de fundamento para proferir el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del actor. 11.- Por medio de oficio del diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014)14, el representante legal de la Clínica Candelaria IPS S.A.S. certificó que debido a la terminación anticipada del contrato suscrito con la Aseguradora para Servicios de Alto Costo de la EPS SOLSALUD, en el mes de julio del 2012 se realizó la devolución de la historia clínica del señor AA a la referida entidad de promotora de salud. Motivo por el cual, no era posible remitir copia de la referida historia clínica.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2.- En esta oportunidad la Sala conoce el caso de una persona de 66 años de edad, que solicita el reconocimiento de su pensión de invalidez. La pensión ha sido negada porque, a juicio de la entidad accionada, el demandante no 13 Folio 85 del cuaderno constitucional. 14Folio 87 Ibídem. 8 cumple el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En atención a lo expuesto, la Sala debe determinar si COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor AA, que padece VIH/SIDA estadio C3, al negarle el reconocimiento de su pensión de invalidez porque no acreditó el aporte de las semanas requeridas por la ley para acceder al derecho antes de la fecha de estructuración de su invalidez, sin establecer si la referida fecha corresponde al diagnóstico clínico de carácter técnicocientífico soportado en la historia clínica. Para establecer si en efecto se produjo la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala examinará los siguientes asuntos: i) procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales; ii) especial protección constitucional de las personas portadoras de VIH/SIDA; iii) derecho de pensión de invalidez cuando se está frente a enfermedades de carácter progresivo o degenerativo; iv) calificación de la invalidez y su fecha de estructuración como requisito indispensable para obtener el reconocimiento y pago una pensión y, v) por último, se

resolverá el caso concreto. Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales 3.- De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela. Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-1058 de 2004, estableció que en principio no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede tutela conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el 9 ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas. 4.- Sin embargo, también ha señalado esta Corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez

constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”15. De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones16: i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, puede proceder para garantizar el derecho a la seguridad social invocado17. 5.- Ahora bien, esta Corporación también ha señalado que, la tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva18. La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable19; la segunda, cuando se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente 15Sentencia T-395 de 2008. 16 Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395 de 2008, entre otras. 17 Esta Corporación estableció en sentencia T-826 de 2008 que “someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas

oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, o transitoria”. En el mismo sentido, en sentencia T-223 de 2012 señaló que “en virtud de la vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las personas en situación de discapacidad, originada por sus condiciones físicas o mentales, se hace necesaria la protección de los derechos pensionales como una forma de garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, la integridad física, la salud y el mínimo vital: porque la pensión de invalidez, surge como una prestación necesaria para proveerse el sustento económico y vivir en condiciones de dignidad, ante la incapacidad de la persona para trabajar”. 18Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras. 19Ver sentencias: T-1291 de 2005 y T668 de 2007. 10 no es idóneo para solicitar la prestación o resulta ineficaz para dirimir las controversias20. Especial protección constitucional a personas portadoras de VIH/SIDA 6.- La Corte Constitucional ha concedido el amparo de los derechos fundamentales21 cuando se está ante un sujeto de especial protección constitucional o de personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Particularmente, las personas que padecen de VIH/SIDA se hacen merecedoras de una “protección constitucional reforzada”22. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas,23 por esta enfermedad catastrófica que produce un acelerado

deterioro en el estado de salud de quienes la padecen, incrementando el riesgo de muerte de los pacientes cuando no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. 7.- En sentencia T-843 de 2004, esta Corporación advirtió que, tratándose de enfermos de VIH/SIDA, el Estado debe adoptar una posición activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Por tal motivo, le corresponde implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad. En este sentido, se convierte en una obligación del Estado y las autoridades correspondientes brindar un amparo especial con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su dignidad, impidiendo que sean objeto de un trato discriminatorio24 8.- La protección especial a este grupo poblacional25 se fundamenta en el principio de igualdad (art. 13 C.P), según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 20Sentencia T-276 de 2010. 21

Sentencia T-052 de 2008.

22

Sentencia T-1064 de 2006.

23

Sentencia T-262 de 2005. 24 Sentencia T-505 de 1992.

25 Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre muchas otras.

11 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana26 de los pacientes con VIH/SIDA, la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que demanda el tratamiento de la enfermedad.27 En conclusión, los portadores de VIH son sujetos de especial protección debido a que se está ante una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud28, por lo que la sociedad debe tomar conciencia acerca de la situación en la que se encuentran estas personas con el objeto de brindarles un trato igualitario, solidario y digno con el fin de poder llevar una vida plena. Derecho de pensión de invalidez cuando se está frente a enfermedades de carácter progresivo o degenerativo. 9.- De acuerdo con lo que se reseñó en el acápite anterior, la pensión de invalidez es una prestación económica que conforma el derecho a la seguridad social y tiene como finalidad resguardar las necesidades básicas de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida, como consecuencia de una enfermedad de origen común o cualquier otra causa no profesional, con el acceso a una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones dignas. En artículo 39 de la ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003consagra los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez, de tal forma que el afiliado debe: (i) acreditar un 50 % o más de pérdida de la capacidad laboral y, (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente

anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o al hecho causante de la misma29. 10.- Esta Corporación, en sentencia T-561 de 2010, señaló que una persona se encuentra en estado de invalidez cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e 26

Sentencia T-505 de 1992. 27 Sentencia SU-256 de 1996.

28Sentencia T-1064 de 2006. 29 Artículo 38 de la Ley 100 de 1993. 12 intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada. Así mismo, en la sentencia T-103 de 2011, la Corte definió el estado de invalidez como: “una situación física o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por sí sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad laboral remunerada”. En este sentido, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 indicó que una persona es considerada inválida por enfermedad común cuando “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 11.- El Decreto ley 917 de 199930 fijó en su artículo 3º como fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Es decir, a partir del momento en el cual una persona no cuenta de manera permanente y definitiva, con el conjunto de habilidades y/o aptitudes necesarias para realizar una actividad laboral con

el objeto de percibir una remuneración pecuniaria. 12.- El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, cuando la persona que padece VIH/SIDA, cumple con los requisitos legales para su otorgamiento con el propósito de garantizar la dignidad del enfermo o portador, su subsistencia y la protección de los posibles derechos fundamentales comprometidos. Calificación de la invalidez 13.- El dictamen de la calificación de la pérdida de capacidad laboral es determinado en una primera oportunidad, por el Instituto de los Seguros Sociales y/o COLPENSIONES, las Administradoras de Riesgos Laborales, las compañías de seguros que deben asumir el riesgo de la invalidez o las Entidades Promotoras de Salud. De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001, los dictámenes de pérdida de la capacidad deben contener “decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral” soportadas en los exámenes médicos, historia clínica y demás elementos probatorios que sirvan para determinar una relación causal entre la enfermedad o la limitación física y la pérdida de capacidad laboral. 30 Por el cual se modifica el decreto 692 de 1995. 13 Sobre los requisitos y procedimientos para la calificación de invalidez y los fundamentos del dictamen, el artículo 4 del Decreto 917 de 1999, establece que se tendrán en cuenta consideraciones de orden fáctico, las cuales versan sobre (ii) el objeto de evaluación; (ii) hechos que dieron lugar al

accidente, la enfermedad o la muerte; (iii) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la pérdida de capacidad laboral y, (iv) el diagnóstico clínico de carácter técnicocientífico, soportado en la historia clínica, la historia ocupacional y demás elementos a considerar de acuerdo con la especialidad del problema. Luego de establecido el diagnóstico clínico, se determinará la pérdida de la capacidad laboral del individuo, mediante los procedimientos definidos en el Decreto 2463 de 2001. Para lo cual, la entidad encargada de la calificación deberá contar con personal idóneo científica, técnica y éticamente, con reconocimiento académico oficial. En todo caso, se podrán requerir conceptos, exámenes o pruebas adicionales que permitan determinar de forma cierta y concreta la pérdida de capacidad laboral en el caso concreto. Definida la pérdida de la capacidad laboral se procederá a la calificación integral de la invalidez, la cual se registrará en el dictamen médico, que debe contener por lo menos: el origen de la enfermedad, el accidente o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad, la fecha de estructuración de la invalidez y la fundamentación con base en el diagnóstico y demás informes adicionales. El dictamen deberá contener la información que permita a los interesados ejercer los recursos legales, con el objeto de garantizar una controversia objetiva de su contenido en caso de desacuerdo. Fecha de estructuración de la invalidez 14.- La pérdida de capacidad laboral se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley,31 a partir de tal

dictamen se determina la condición de la persona, indicándose el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de deficiencia, 31 El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.