CC - T236-2006

Sentencia T-236/06

ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-Improcedencia por no cumplir con los criterios jurisprudenciales para la procedencia excepcional

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN INTERPRETACION Y

APLICACION DE LA LEY

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento

REGIMENES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD

SOCIAL-Existencia REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO-Decreto 546 de 1971

REGIMEN DE TRANSICION-Se mantienen vigentes los regímenes especiales VIA DE HECHO-Acto administrativo que resuelve pensiones LIQUIDACION DE PENSIONES-Monto y base son componentes inseparables LIQUIDACION DE PENSIONES-Base reguladora tiene relación directa con el salario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Aplicación incompleta del régimen especial de pensiones DERECHOS FUNDAMENTALES DE FUNCIONARIO JUDICIAL-Vulneración por no liquidación proporcional de pensión/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio irremediable

Referencia: expediente T1230214

Acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el Seguro Social -Seccional Cundinamarca-.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro

Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado 39 Penal del Circuito y la Sala Penal del H. Tribunal Superior ambos de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el Seguro Social -Seccional Cundinamarca-.

I. ANTECEDENTES El actor solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, dado que el Seguro Social incurrió en una vía de hecho al liquidar la pensión que le fue reconocida, pues no le aplicó como ingreso base de liquidación los aportes del último año de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas solicita que se ordene al accionado reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida, incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

1. Hechos

Señala el demandante que el Seguro Social -Seccional Cundinamarca y D.C., mediante Resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002, le reconoció la pensión vejez por un valor de $ 1.184.730 a partir del 1º de agosto de 2001 y el 1o. de enero de 2002 incrementó la mesada a $ 1.275.362. Precisa que contra tal decisión, interpuso el recurso de apelación solicitando que se aplicara el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en

concordancia con el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, impugnación que le fue negada mediante la Resolución No. 071 del 16 de febrero de 2004. Sostiene que la entidad accionada, al negarle la reliquidación de la pensión solicitada, violó el régimen de transición, pues erróneamente aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tener en cuenta el inciso 2º del mismo artículo, que ordena dar cumplimiento a las normas anteriores que para su caso lo favorecen, concretamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, donde se establece que la pensión debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Asevera que su pensión debió ser cancelada con el 75% de su último salario, para el efecto el devengado como Procurador Regional del Chocó que ascendía a la suma de $ 4.619.594, por lo que el valor a recibir debería ser de $ 3’464.695.50 y no el que se señaló en la Resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002. Para fundamentar su petición señala que es una persona que tiene casi setenta (70) años de edad y padece de varios quebrantos de salud.

2. Pruebas En el expediente obran entre otras pruebas las siguientes: - Copia de la Resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002, expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de los

Seguros Sociales -Seccional Cundinamarca y D.C.-, donde se le reconoce la

pensión de vejez. - Copia del recurso de apelación solicitando la reliquidación pensional. - Copia de la Resolución No. 0074 del 16 de febrero de 2004, que confirma la citada Resolución. - Copia de estados de cuenta de obligaciones hipotecarias, créditos de consumo y tarjetas de crédito del señor Noguera Paz, adquiridos con el Banco Colpatria. - Recibos de cuota de administración y servicios públicos del inmueble de su propiedad. - Copia del carné de afiliación a la EPS COMPENSAR, así como copia de diagnóstico de artrosis proferido por la misma entidad para práctica de cirugía de hombro derecho de fechas 8 de mayo y 15 de julio de 2005. - Declaraciones extrajuicio rendidas ante Notario por Juan Álvaro López Dorado y Harold Gonzalo Bedoya Caicedo. - Copia de acción de tutela presentada por el accionante contra la Procuraduría General de la Nación. - Copia del fallo de tutela emitido por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal el 7 de septiembre de 2001. - Impugnación presentada por el tutelante contra el fallo antes citado. - Copia de certificado de bautizo de José Vicente Noguera Paz. - Copia de la petición formulada por el Procurador General de la Nación de fecha 25 de julio de 2001. -Certificados médicos sobre las patologías que sufre el actor (prostatitis crónica e hiperplasia prostática y hemorroides grado III) expedidas el 3 y el 6 de marzo de 2006.

3. La omisión de respuesta por parte de la entidad accionada

La acción de tutela fue notificada al Seguro Social, mediante Oficio del 2 de agosto de 2005, sin embargo, la entidad pública mencionada no rindió el informe requerido por el juez de primera instancia.

4. Decisiones judiciales 4.1 Fallo de primera instancia En providencia del 16 de agosto de 2005, el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá niega el amparo solicitado por el señor Jorge Vicente Noguera Paz, al considerar que el accionante no tiene derecho a que se reliquide la pensión aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues de los 20 años continuos o discontinuos que exige la norma, laboró como empleado oficial por el término de 9 años 4 meses y 19 días.

En lo que atañe a los derechos a la igualdad y mínimo vital del accionante, observa que no fueron conculcados, pues no obran en el expediente elementos que así lo indiquen, por lo que concluye que no es posible hablar de la presencia de vías de hecho por parte del Seguro Social, por cuanto la entidad accionada ha sustentado jurídicamente las resoluciones cuestionadas. Sostiene, además, que tampoco resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.2 Impugnación El actor interpone el recurso de apelación, contra la anterior decisión. Para el efecto insiste en que el Seguro Social incurrió en una vía de hecho, al negarse a liquidar su pensión de jubilación, como lo ordena el artículo 1° de la Ley 33

de 1985, es decir considerando todos los factores salariales devengados en el último año (como Procurador Regional del Chocó), que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Advierte, igualmente, que si bien dispone de un medio de defensa distinto a la acción de tutela, demanda el amparo constitucional para evitar un perjuicio irremediable. 4.3 Fallo de segunda instancia La Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión adoptada el 29 de septiembre de 2005, confirmó el fallo impugnado con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisa que del 16 de febrero de 2004 (Resolución No. 00074 que a su vez confirma la Resolución No. 02929 de 6 de diciembre de 2002), al día 29 de julio de 2005, cuando fue instaurada la presente acción, han transcurrido más de 17 meses, por lo que la acción resulta improcedente al no cumplir el requisito de “inmediatez” y, en tal medida, considera que no es dable remediar la incuria del actor, quien de manera consciente, deliberada y voluntaria no interpuso la acción oportunamente. De otro lado advierte que el señor Noguera Paz pretende que se ordene al Seguro Social reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, sin reparar en que los dictados de esta normatividad no se aplican a los “empleados oficiales” (fl.7 de la providencia) que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción de la ley, ni

aquellos que por mandato legal disfruten de un régimen especial de pensiones. Además, sostiene que si bien, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 el “empleado oficial” que haya servido 20 años, en forma continúa o discontinúa, tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; para el caso se observa, que el actor prestó sus servicios como servidor público, así: “a la Alcaldía de Pasto 505 días, a la Contraloría General de la República 1.664 días y al Consejo Superior de la Judicatura 1.210 días, para un total de 9 años, 4 meses, 19 días, más 15 meses en la Procuraduría General de la Nación, de los 20 años que en forma continúa o discontinúa, se requieren para ingresar al régimen pensional del sector público.” Lo anterior significa que la situación del actor no está regulada por el régimen pensional del sector público, al no reunirse las exigencias en mención y no tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985 y por tanto el Seguro Social no ha incurrido en vía de hecho alguna. De otra parte sostiene, que si al accionante no se le aplica el régimen especial del Ministerio Público, como expresamente el mismo lo reconoce, ni el régimen del sector público, se deduce claramente que está sometido al régimen general de pensiones del sector privado y entonces la base de liquidación es el promedio mensual del salario devengado durante las últimas

100 semanas de aportes, según lo preceptuado por el Decreto 758 de 1990 (artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990), al cual debe remitirse por encontrarse el tutelante cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (inciso 2°). Para finalizar advierte, que el Seguro Social liquidó la prestación del actor, como lo indica el inciso tercero del último artículo en mención, o sea, atendiendo al promedio devengado en el tiempo que el 1° de abril de 1994 le faltaba para “adquirir el derecho”, o sea 27 meses, promedio actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Señala que lo anterior, no va en menoscabo del actor, si se tiene en cuenta que en el primer evento se obtiene el promedio mensual de 700 días, mientras que en el segundo el promedio mensual de 810 días, actualizados anualmente de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, lo cual significa que resulta más ventajosa para el accionante la base de liquidación pensional, determinada por el Seguro Social, al parecer atendiendo al principio de favorabilidad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia, dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico El demandante considera que sus derechos al debido proceso, al mínimo vital

y a la seguridad social están siendo vulnerados, porque el Seguro Social liquidó su pensión de vejez, sin tener en cuenta como ingreso base de liquidación los aportes del último año de servicios, como le correspondía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en armonía con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En razón de lo anterior, solicita se tutelen los derechos vulnerados y se ordene al accionado reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo en la base de liquidación los factores salariales devengados por el mismo, en el último año de servicios, como Procurador Regional del Chocó. Así las cosas, la Corte deberá analizar si en el presente caso es procedente la tutela para amparar los derechos fundamentales invocados por el actor y en tal medida, si a través de este mecanismo se puede ordenar la reliquidación de su pensión de vejez como el mismo lo solicita. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala, que previamente debe referirse a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub-exámine.

3. Consideraciones jurídicas previas en relación con el asunto bajo estudio 3.1 Reiteración de jurisprudencia. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver sobre el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente

en materia de pensiones. En efecto, según lo ha precisado esta Corte, reiteradamente, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, pues, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal la competencia prevalente, para resolver este tipo de conflictos, ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación. Esta posición se fundamenta en el carácter excepcional, subsidiario y residual de ese mecanismo de amparo constitucional, según se desprende del artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta Corporación, por ello afirmar lo contrario implicaría que se desnaturalizara “la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.” No obstante lo afirmado, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento del derecho pensional, por la vía del amparo constitucional, no solo como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser

valoradas por el juez constitucional, en cada caso particular. En tal sentido esta Corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad y, por su condición económica, física o mental, dada su condición de debilidad manifiesta, pueden exigir un tratamiento especial y diferencial, respecto del que se dispensa a los demás miembros de la comunidad. En tales casos, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez, a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera

edad...” Ahora bien, no sobra aclarar en este punto, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos, pues “la sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente.” En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad -como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna-, e igualmente que al tramitar el litigio por el otro mecanismo de defensa se haría nugatorio el ejercicio y disfrute de los derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del afectado. Con fundamento en el criterio general expuesto, según el cual la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales, únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción de que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable, circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de

especial de protección; (ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo deberá analizarse, en cada caso concreto, si se verifican los requerimientos antes relacionados, a fin de declarar la procedencia del amparo constitucional, como mecanismo transitorio, sin perjuicio de la existencia de una vía judicial eficaz para controvertir de manera definitiva la vulneración. 3.2 La acción de tutela procede contra un acto administrativo que niega una pensión de jubilación, cuando pueda ponerse en evidencia la existencia de una vía de hecho. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas y que cuando las garantías constitucionales se conculcan, las autoridades que así actúan incurren en vía de hecho. También esta Corte ha precisado que la acción de tutela contra actos administrativos procede excepcionalmente, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial establecidos para que las autoridades adecuen sus actuaciones al ordenamiento y que la prosperidad del amparo demanda de la constatación real y cierta de la vulneración, dado que las autoridades han sido instituidas para proteger a todas las personas en sus bienes, creencias y

libertades y se entiende que actúan de esa manera. De igual manera en la sentencia T-169 de 2003 se dijo que cuando un acto administrativo que resuelve sobre una pensión de jubilación no da aplicación a las normas referentes a un régimen especial como es el establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, se puede incurrir en vía de hecho. En la Sentencia SU-132 de 2002, por su parte la Corte precisó que se puede incurrir en una vía de hecho, cuando: (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.” En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.” 3.3 Aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la Ley. La Corte ha señalado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la

Carta Política y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a una situación deberá preferirse la que favorezca al trabajador. Y, ante dos o más interpretaciones posibles de una norma, también deberá preferirse la que lo beneficie. Así lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades entre las cuales destacamos las Sentencias T-055 y T-056 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-047 de 2005, T-255 y T-080 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-345 de 2005 y SU-120 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T056 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-449 de 2004 Rodrigo Escobar Gil, T-555 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, T-800 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-01 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández. De igual manera, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio pro operario es un referente obligado del fallador, en su labor de solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas laborales tienen, como fin último, el equilibrio de las relaciones del trabajo.

4. Análisis del caso sujeto a examen

Como se expresó anteriormente de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de tutela en principio no procede cuando lo que se pretende es el reconocimiento de derechos pensionales, pues el conocimiento de este tipo de conflictos ha sido asignado por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso. No obstante lo anterior, ante la existencia de un perjuicio irremediable el juez de amparo deberá intervenir, para evitar su realización o al menos mitigar sus efectos. Ahora bien, el actor demanda que el juez constitucional le ordene al Seguro Social la reliquidación de su pensión de vejez y para el efecto expone que el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 (la cual tuvo vigencia hasta el 18 de diciembre de 1988 cuando empezó a regir la Ley 71 de 1988), acreditaba más de 15 años de servicio al Estado, pues había laborado en la Alcaldía de Pasto -1 año, 4 meses y 5 días-, en la Contraloría General de la República -4 años, 7 meses y 28 días-, en el Consejo Superior de la Judicatura -3 años, 4 meses, 10 días-, en el Seguro Social -8 años, 5 meses y 5 días-, para un total de 16 años, 20 meses y 48 días. En este punto es oportuno recordar el texto del inciso 1º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que invoca el actor en la demanda, el cual establece: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco

años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.” (negrilla y subrayado adicionado) Así mismo cabe mencionar que el Parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” De otra parte, no sobra advertir, que la Ley 71 de 1988 hizo extensivo los dictados de la Ley 33 de 1985 a todos los trabajadores. En tal sentido los artículos 7° y 11 de la Ley 71 de 1988, disponen: “Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.”

“Artículo 11. Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (negrilla adicionada). El actor sostiene igualmente, que nació el 10 de julio de 1936, es decir que adquirió el status jurídico de pensionado el 10 de julio de 1996, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, concluye, que por tanto es beneficiario del régimen de transición y puede exigir que su pensión de vejez se liquide como lo dispone el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y

requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley...” (negrilla adicionada) Aparece claro entonces, que de acuerdo con lo reglado en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el señor Noguera Paz tiene derecho a exigir que el monto de su pensión corresponda a lo previsto “en el régimen anterior al cual se encuentr[e] afiliad[o]”, tal como lo dispone el inciso segundo de la misma disposición, como quiera el 1° de abril de 1994 tenía más de cuarenta (40) años de edad. Ahora bien, como lo indican los antecedentes el Seguro Social expidió las Resoluciones Nos. 029029 de 2002 y 00074 de 2004 para reconocer y liquidar la pensión a la que tiene derecho el actor, con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, a el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor según certificación que expide el DANE”. Expone la entidad accionada que “el asegurado se encuentra protegido por el régimen de transición y que por consiguiente, el reconocimiento de la PENSION DE VEJEZ es viable teniendo en cuenta la edad el tiempo de

servicio y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido en la Ley 71 de 1988” -la Resolución No. 029029 de 2002- (negrilla adicionada) Reconoce el Seguro Social que al actor le es aplicable el artículo 36 de la Ley l00 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, es decir al 1º de abril de 1994, tenía 40 años y más 15 años de servicios cotizados, pero aclara que “únicamente la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.” Señala además que la aplicación de la Ley 71 de 1988 “se encuentra inmersa dentro de los regímenes pensionales los cuales son respetados por la Ley 100/93, en relación con la edad el tiem