CC - T236-2008

Sentencia T-236/08

(Marzo 4 de 2008) PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental por conexidad PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para exigir el reconocimiento y pago PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para su reconocimiento PENSION DE INVALIDEZ-Pago por allanamiento a la mora ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-No puede negarse a otorgar la pensión de invalidez a una persona que ha reunido los requisitos escudándose en que el empleador no trasladó las cotizaciones a la entidad administradora de pensiones o no descontó de su salario los aportes para la pensión ACCION DE TUTELA-Pago de pensión de invalidez a persona en condición de debilidad manifiesta

Referencia: expediente T-1.653.707

Accionante: Ángel Eudoro Ruiz Márquez Accionado: Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cauca Fallo de tutela objeto de revisión: Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, Cauca del veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

ANTECEDENTES

1. La pretensión A través de apoderado judicial el actor interpuso acción de tutela,1 para el amparo sus derechos de petición y seguridad social, y en tal medida se ordenara al Instituto de Seguros Sociales -Seccional Cauca-, reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que en el año inmediatamente anterior a la fecha de

estructuración de su invalidez, acreditaba las semanas que exigía el artículo 39 de la Ley 100/93. 1 El 9 de mayo de 2007. 1.1. Fundamento de la pretensión. Con el fin de acceder a la pensión de invalidez, el actor elevó petición2 ante el ISSSeccional Cauca-, con el propósito de que se reconsiderara la decisión adoptada en la Resolución No. 002732 de 2000 que le negó la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que cumple con las 26 semanas que exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y dado que entre el mes de diciembre de 1996 y el 12 de septiembre de 1997 cotizó 27.4285 semanas dentro del año inmediatamente a la fecha de estructuración de la invalidez.3

2. Respuesta del accionado El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, Cauca mediante auto del 10 de mayo de 2007, admitió la demanda y ordenó correrle traslado al ISS para su pronunciamiento, pero éste guardó silencio.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. La entidad demandada no ha resuelto la petición enviada4 el 27 de marzo de 20075, donde solicita que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se reconsidere la decisión adoptada en la Resolución No. 002732 de 2000 que le negó la pensión por invalidez. 3.2. En la historia laboral expedida por el ISS, el Señor Ruiz Márquez aparece

cotizando los siguientes períodos en el año siguiente a la estructuración de la invalidez: diciembre de 1996, febrero, mayo, junio y septiembre de 1997, para un total de 27.4285 semanas6, tal como lo exigía el articulo 39 de la Ley 100/93. 3.3. El tutelante es parapléjico y presenta otra serie de patologías graves que le impiden laborar, como lo certifica el Jefe de Unidad de Medicina Interna de la Clínica Materno Infantil los Farallones de Cali del 11 de octubre de 2003.7 3.4. La Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado del ISS, mediante Resolución No. 002732 de 20008, negó la prestación por invalidez de origen no profesional, por cuanto el asegurado, si bien fue declarado inválido a partir del 12 2 El día 27 de marzo de 2007. 3La invalidez tiene fecha de estructuración 12 de septiembre de 1997. 4Copia del recibo de correo de Servientrega No 7 776292734, donde consta el envío (fl.7). 5Copia del derecho de petición (fl. 3 y 9). 6 Folios 4-6 del expediente. 7En la valoración médica integral, expedida por el Dr. Julián Coronel Arroyo, Jefe Unidad de Medicina Interna de la Clínica Materno Infantil los Farallones de Cali que obra a folio 2 del expediente se afirma: “El Paciente ANGEL EUDORO RUIZ de 71 años se encuentra incapacitado por invalidez secundaria a paraplejia por lesión medular secundaria a herida por arma de fuego en septiembre 12 de 1997 que le produjo daño medular

(L2-L3) con sección completa de cauda equina, también presentó estallido del riñón derecho, por lo cual se le realizó nefrectomía der. También se le encontró un aneurisma en aorta infrarenal (5 cm de diámetro). Actualmente Tiene HTA, Insuficiencia renal crónica (riñón único), y anemia secundaria a la IRC. Se encuentra hernodinámicarnente estable con la presión arterial controlada farmacológicamente.” 8 Folio 15. de septiembre de 1997 y tenía aportes por 322 semanas, no se encontraba cotizando al momento de estructurarse su estado de invalidez y acreditaba un total de cero (0) semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, no cumpliendo con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exigen un mínimo de 26 semanas cotizadas en ese mismo período. 3.5. En el mismo acto administrativo, se negó la indemnización sustitutiva de la pensión, por cuanto la acción para su reconocimiento prescribió al transcurrir más de un (1) año, entre la fecha de estructuración de la invalidez, y la presentación de la solicitud, según lo dispuesto por el artículo 36 de Ley 90 de 1946. 3.6. Contra la decisión adoptada, el asegurado interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. 3.7. Mediante Resolución No. 3471 de 2001, la Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado desata el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución recurrida.9

Entre los argumentos que invoca el citado acto administrativo, está: “Que con oficio GNAP 8747 de junio 19 de 2001 se solicitó al empleador ALVARO SALAZAR, las copias de los recibos de pago de los ciclos de abril, junio, septiembre y octubre de 1995, de enero a marzo y septiembre a noviembre de 1996, de enero a abril y agosto de 1997, de enero de 199 (sic), de marzo, junio y julio 1999 sin que hasta la fecha hayan sido aportados.” 3.8. Por Resolución No. 0057 del 14 de enero de 200210, la entidad accionada resuelve el recurso de apelación interpuesto, confirmando la Resolución No 002732 de 2000. Para negar el reconocimiento solicitado el Seguro Social entre otras consideraciones, argumentó lo siguiente: “Que según el certificado de semanas cotizadas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, se observa a folios 8 no se encontraba cotizando al momento de estructuración de la invalidez, habiendo efectuado aportes para el seguro de invalidez vejez y muerte administrado por el ISS, a partir del día 27 de julio 1987, hasta el día 31 de diciembre de 1.994, para un total de 283 semanas de cotización. Que así mismo, el asegurado aportó al sistema de autoliquidación de aportes, según folios 36, 37 y 38 a partir del día 01 de enero de 1995 hasta el día 12 de septiembre de 1997 de forma ininterrumpida es decir con la ausencia de algunos ciclos como lo son junio, septiembre y octubre de 1995, enero, marzo, septiembre, octubre y noviembre de

1996, enero, marzo y abril de 1997, así como algunos ciclos cancelados extemporáneamente. Que el Decreto 1406 de 1996 en su artículo 53 establece: “Se podrán hacer imputaciones de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al Sistema de Seguridad Social, las cuales se efectuarán teniendo en cuenta las prioridades a partir del total de El actor había solicitado el 5 de noviembre de 1999, el reconocimiento de su pensión de invalidez. 9Folio 16. 10Folios 18-22. lo recaudado, cubriendo en primera instancia los aportes voluntarios realizados por los trabajadores, las obligaciones con los fondos de solidaridad, los intereses de mora por los aportes no pagados oportunamente y las cotizaciones obligatorias atrasadas. Cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar en el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia ” (negrilla y subrayado adicionado) Que con base en la norma en mención, se procede a hacer las imputaciones correspondientes con los aportes validamente cancerados, estableciéndose que el asegurado al momento de la estructuración de la invalidez no se encontraba cotizando efectivamente al sistema y acreditaba 322 semanas cotizadas en toda su vida laboral y un total de (0) semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es desde el 12 de septiembre de 1996 hasta el 12 de 1997.

Que de acuerdo a lo anterior, el recurrente no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual estipula que tendrán derecho al reconocimiento de la pensión por invalidez, los asegurados que siendo declarados inválidos con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% acrediten 26 semanas cotizadas si se encuentran cotizando al Sistema General de Pensiones o en el evento de no encontrarse cotizando acrediten 26 semanas dentro el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración. Que así las cosas y de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, se concluye que el recurrente no acredita la calidad de beneficiario de la pensión solicitada, puesto que aunque fue calificado con un grado de invalidez del 69.70 %, no se encontraba cotizando al sistema en la fecha de estructuración de la invalidez, sin acreditar ninguna semana efectivamente cotizada dentro del año inmediatamente anterior a la misma, como lo exige la norma en mención, siendo por lo tanto es (sic) procedente confirmar la resolución impugnada.” Del contenido de este acto administrativo se deduce que el actor efectuó aportes para el seguro de invalidez vejez y muerte administrado por el ISS a partir del día 27 de julio 1987, hasta el día 12 de septiembre de 1997 de forma ininterrumpida, con la ausencia de algunos ciclos, así como algunos ciclos cancelados extemporáneamente. 3.9. Copia de Formularios de autoliquidación mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social integral. (fls 23-27)11. 3.10. Porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 69.7 % a nombre del señor

Ruiz Márquez (fl 14).

4. Decisión judicial objeto de revisión y actuación en sede de revisión. 4.1. Fallo de tutela único - Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada, Cauca -: concede el amparo al derecho de petición.

11Autoliquidación de aportes del mes de diciembre de 1996 y de los meses de febrero, julio, octubre y noviembre de 1997.

Razón de la decisión: Estima que de la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes efectuados al ISS para la fecha en que se estructuró la invalidez el accionante12, se encontraba cotizando al Sistema y que para el reconocimiento de la prestación solicitada, debió aplicarse el numeral a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues de acuerdo con la relación de novedades el actor acredita 283.4286 semanas.13

En ese orden de ideas, ordenó a la entidad demandada, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, confrontara nuevamente la historia laboral14, para que determinara si el tutelante tenía derecho a la pensión de invalidez reclamada. 4.2. Actuación en sede de revisión. Con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia, mediante Auto del 23 de octubre de 2007, se ordenó por Secretaría General oficiar al Gerente Nacional de Atención al Pensionado del ISS, para que remitiera a esta Corporación la información y documentación que estime pertinente y en especial, la siguiente: 1) ¿Si para el período comprendido entre el 12 de septiembre de 1996 y el 12 de septiembre de 1997 el señor Ángel Eudoro Ruiz

Márquez se encontraba afiliado al Seguro Social como trabajador del señor Álvaro Salazar Delgado número patronal 15040101770? 2) De igual manera indicara, las semanas que durante ese período fueron canceladas oportunamente por el empleador, cuáles de éstas se adeudan y cuales fueron pagadas de manera extemporánea y si las mismas, fueron tenidas en cuenta o no por el ISS al resolver la solicitud sobre reconocimiento de la pensión de invalidez? 3. Por último se solicitó remitir copia del Decreto 1406 de 1996, que sirvió de sustento para expedir la Resolución No 0057 del 14 de enero de 2002. Mediante oficio S.C. 19 P.E. 4066, suscrito por el Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Cauca de fecha 19 de noviembre de 2007 y recibido en este Despacho el 27 del mismo mes y año, se afirma que: “En el año 1996 no fueron cancelados los periodos de septiembre, octubre y noviembre, el mes de diciembre fue cancelado extemporáneamente. En el año 1997 fueron cancelados oportunamente los meses de febrero, mayo, junio, julio, agosto y septiembre y los meses no cancelados de enero, marzo y abril”. 4.3. Cumplimiento del fallo y respuesta al derecho de petición. Mediante memorial No. 1648 del 26 de mayo de 2007, el Jefe Departamento de Pensiones ISS -Seccional Cauca-, da respuesta a la petición presentada el 27 de marzo de 2007, donde informa que revisada nuevamente la documentación obrante en el expediente del asegurado, se determina que el Señor Ruiz Márquez, no tiene

derecho a la pensión de invalidez toda vez que: 12Septiembre 12 de 1997. 13Folios 6 del expediente. 14Folios 4 a 6 y 23 a 27 del expediente. “[] revisada nuevamente la historia suministrada por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, se puede determinar que el asegurado cotizó 377 semanas para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte dejando sin cancelar los periodos de abril, septiembre y octubre de 1.995, enero, marzo, septiembre, octubre y noviembre de 1.996, enero, marzo y abril de 1.997”. Que respecto de las cotizaciones efectuadas con anterioridad a septiembre de 1999 debe darse aplicación al Decreto 1818 de 1996 que en su articulo 29 establece que se podrán hacer imputaciones de pagos por cotizaciones, obligatorias realizadas al sistema de Seguridad Social. las cuales se efectuaran teniendo en cuenta las prioridades a partir del total de lo recaudado, cubriendo en primera instancia los aportes voluntarios realizados por los trabajadores, las obligaciones con los fondos de solidaridad, los intereses de mora por los aportes no pagados oportunamente y las cotizaciones obligatorias atrasadas. Que aplicada la figura de imputación de pagos de acuerdo a las normas citadas se puede establecer que el asegurado no se encontraba cotizando a la fecha de adquisición de la enfermedad ocurrida el 12 de septiembre de 1.997, así mismo no acredita 26 semanas cotizadas con anterioridad a la citada fecha (..)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) CONSIDERACIONES La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos

86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 13 de julio de 2007 de Sala de Selección de Tutela No. 7 de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico planteado Corresponde a la Sala de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró el ISS los derechos fundamentales del actor al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita, con el argumento de que no cotizó para pensiones en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, por existir mora en el pago de los aportes (ciclos no cancelados y pagos extemporáneos)?

Con el fin de resolver este problema la Sala se referirá; (i) a los sujetos de especial protección; (ii) a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez; (iii) a los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y (iv) al pago de aportes extraordinarios al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la estructuración de la invalidez -allanamiento en mora-, para luego con base en esta doctrina resolver el caso bajo revisión. 5. 1. De los sujetos de especial protección. 5.1.1. Esta Corporación de manera reiterada ha manifestado que existe una protección especial reforzada a favor de ciertas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad. Tal es el caso de las personas de la tercera edad, los niños, las madres cabeza de familia, los disminuidos físicos o

psíquicos, las mujeres embarazadas, los grupos étnicos o minoritarios, los desplazados etc15. Por ello, con el fin de que puedan satisfacer sus derechos fundamentales, y lograr la efectiva igualdad material (art. 13 C.P.), son acreedores de una especial protección dentro de un Estado Social de Derecho y en tal medida, las autoridades tienen el deber de garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales. 5.1.2. Por mandato de la Constitución se impone al Estado: (i) la obligación de otorgar un trato diferente y de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 2 CP); (ii) la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47, 54 CP)16. 5.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia 5.2.1. La jurisprudencia constitucional17 ha indicado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, por tratarse de derechos

litigiosos de naturaleza legal cuya competencia prevalente se halla a cargo de la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso. No obstante lo anterior, ha admitido que, en situaciones excepcionales, el derecho al reconocimiento de una pensión y en particular la de invalidez, pueda ser protegido por vía de tutela cuando por las circunstancias del caso concreto adquiere el carácter de fundamental. Ello por cuanto la pensión de invalidez si bien es un derecho de creación legal, encuentra fundamento en la Carta Política (arts. 25, 48 y 53)18. En tales casos se requiere demostrar que este mecanismo constitucional es el idóneo para proteger al titular del derecho, bien porque no existan otros medios de defensa judicial tan efectivos como la tutela o porque se trate de proteger derechos fundamentales con carácter urgente, porque de no hacerlo se generaría un perjuicio irremediable.19 5.2.2. Ahora bien, el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la 15 Ver Sentencia T-836 de 2006, T-220 de 2007. 16 Sentencia T-043 de 2005, T-220de 2007. 17Ver entre otras la Sentencia T-580 de 2007. 18 Sentencias T-860 de 2005, T-043 de 2005, T-1251 de 2005, T-056 de 1994, T-888 de 2001, entre muchas otras. 19 Según la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable se caracteriza, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate

de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Ver entre otras la Sentencia T-757 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. integridad física, el trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez, sujeto de la especial protección y salvaguarda del Estado, procede la acción de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y, por ende, a la fuente de ingreso, resulta desproporcionado al ocasionarle un perjuicio inmediato para su vida personal y familiar y una disminución de su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva20, o transitoria21, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas. Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho

esencial e irrenunciable, de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto menguada o disminuida su capacidad laboral por razones ajenas a su voluntad. 5.3. Requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez. 5.3.1. Sea lo primero señalar que el pago de la pensión de invalidez por riesgo común se hace con recursos provenientes de los regímenes del Sistema General de Pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993, y la fuente de los mismos está conformada por aportes de los empleadores y de los trabajadores. Ahora bien, como se expuso, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez opera de manera excepcional por vía de tutela, siempre y cuando exista conexidad con los derechos fundamentales. 5.3.2. Para que el de la pensión de invalidez proceda, es menester la concurrencia de requisitos mínimos legales22. El primero de ellos es el establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que dispone que aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, hubieren perdido “el 50% o más de su capacidad laboral” tienen el derecho a la pensión de invalidez. Sin embargo, para poder acceder a esta prestación no basta cumplir con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, dado que la ley ha establecido otros requisitos mínimos que deben cumplirse, para poder lograr su reconocimiento y pago. En el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se establecía el derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al Sistema General de Pensiones

declarados inválidos que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. B) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” 20

Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras.

21 Sentencia SU-1354 de 2000. 22Sin el lleno de éstos, lo que resulta procedente es el pago de la indemnización sustitutiva. Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó esos requisitos, de tal forma que actualmente el reconocimiento de la pensión se encuentra condicionado a que el beneficiario haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la estructuración del estado de invalidez y que acredite determinado período de permanencia y cotización al sistema, tópicos a los cuales no nos referiremos de manera especial en esta providencia, por exceder para el caso el motivo de análisis, dado que la estructuración de la invalidez en el asunto en estudio acaeció el 12 de septiembre de 1997 cuando aún estaba vigente el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. 5.4. Pago de aportes extraordinarios al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la estructuración de la invalidez. Allanamiento a la mora.

5.4.1. Como se expuso antes, para que nazca la obligación de las Entidades Administradoras de Pensiones de conceder la pensión de invalidez deben concurrir los requisitos de pérdida de capacidad laboral y del monto de cotizaciones exigidos por la ley. En ese orden de ideas, las entidades de Seguridad Social encargadas de hacer el reconocimiento de una pensión de invalidez, deben tener en cuenta los ciclos de cotización que se hayan causado con anterioridad a la estructuración de invalidez, a fin de verificar si el asegurado cumple con las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la prestación. 5.4.2. ¿Qué pasa en el evento de que se efectúen pagos con posterioridad a la estructuración de la invalidez y que corresponden a ciclos anteriores a ésta, deben o no ser tenidos en cuenta al momento de evaluar los requisitos que permitan reconocerla? En este punto es necesario referirse a lo anotado por esta Corte23 en oportunidades anteriores en relación a la figura del “allanamiento a la mora”, según la cual, si el empleador efectúa aportes extemporáneos al Sistema, es decir por fuera de las fechas límite que establecen las normas que regulan la materia y las entidades encargadas de administrar el Sistema aceptan dichos pagos, implica que aceptan la mora en tanto no se alegó al momento en que se efectuaron los mismos24. Así, las entidades encargadas de administrar el Sistema no pueden alegar que por haberse hecho pagos posteriores al hecho que da lugar a la prestación, no se reconoce ni paga ésta, porque en esos eventos opera el fenómeno de allanamiento a la mora.

Esta posición ha sido aplicada por esta Corporación cuando se trata de reconocer por vía de tutela de la licencia de maternidad, el reconocimiento y pago de pensiones de vejez o el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez25. En el caso específico de una pensión de invalidez, la entidad de seguridad social al 23 Sentencia T-059/97. 24Sentencia T-860 de 2005. 25Sobre el particular la Corte al referirse a la doctrina del allanamiento a la mora dijo en Sentencia T-043 de 2005, lo siguiente: “… el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de seguridad social para efectos del reconocimiento de diferentes acreencias laborales como las pensiones de invalidez, las licencias de maternidad y las pensiones de sobrevivientes, entre otras, no es razón suficiente para justificar que el trabajador deba soportar las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, en la medida en que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas”. (negrilla adicionada) momento de evaluar los requisitos para acceder a dicha prestación, no podrá negar su reconocimiento y pago con el argumento de que existen pagos con posterioridad a la estructuración de la invalidez. No obstante lo anterior, cabe aclarar que dicha negativa es válida en la medida en que los aportes correspondan a ciclos posteriores a dicha estructuración.26 Ello por cuanto la Corte27 ha llegado a la conclusión que la carga del

incumplimiento por el no pago de los aportes que se le han descontado de manera oportuna al empleado y no se han transferido al Sistema General de Seguridad Social, no puede estar en cabeza del empleado, ya que las administradoras de los distintos subsistemas cuentan con los mecanismos legales28 que les permiten el cobro de los aportes no pagados por los empleadores y las faculta para imponer sanciones por cancelación extemporánea29. En tal medida entonces, la entidad administradora de pensiones no puede negarse a otorgar la pensión de invalidez a una persona que ha reunido los requisitos, escudándose en que el empleador no trasladó las cotizaciones a la entidad administradora de pensiones o no descontó de su salario los aportes para la pensión de vejez, y ésta no ejerció los mecanismos que le otorga la ley para el cobro de las mismas, pues le estaría trasladando dichas responsabilidades al afiliado, quien no tiene por que ver afectado su derecho a la seguridad social por dichas actuaciones. 5.4.3. Con fundamento en los enunciados anteriores, la Corte en síntesis ha concluido que: (i) del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, previo cumplimiento de los requisitos legales, depende la protección efectiva de los 26 En la Sentencia T-860 de 2005 dijo la Corte en relación con el deber de reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, cuando se amenaza el mínimo vital y no se han hecho en tiempo los aportes a la Administradora de Fondos de Pensiones: “En caso que la satisfacción del mínimo vital del inválido dependa del pago de la pensión de invalidez, al igual de lo que esta

Corporación ha planteado frente a licencia de maternidad, el reconocimiento de la pensión de invalidez pasa de un plano que se encuentra sometido a la justicia laboral y adquiere relevancia constitucional, de este modo, en esas situaciones excepcionales, el pago definitivo de dicha pensión, puede ser ordenado por el juez de tutela. El responsable por el pago de la pensión de invalidez por riesgo común, es la Administradora de Fondos de Pensiones de conformidad con los parámetros legales y reglamentarios. Sin embargo, si el empleador no realizó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y éstos, aunque fueron cobrados de manera ordinaria, no pudieron ser recaudados, es el empleador el que se convierte en directo responsable del pago de la prestación. En los casos en que el empleador haya cancelado los aportes en forma extemporánea por ciclos anteriores a la estructuración de la invalidez, y los pagos hayan sido aceptados en esas condiciones por la AFP correspondiente, hay allanamiento a la mora y por tanto no se puede negar el pago de la pensión.” 27 Al respecto ver entre otras las sentencias T-363 y C-177 de 1998, T-165