CC - T237-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión SENTENCIA T-237 de 2023

Referencia: Expediente T-8.424.592

Acción de tutela instaurada por Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras personas contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.

Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera

Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera instancia, por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá el 8 de julio de 2021 y, en segunda instancia, por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2021, dentro de la acción de tutela promovida por Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras personas contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de junio de 2021, Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras veinticinco personas1 que afirmaron ser mayores de 60 años de edad y/o

1 Javier Bustamante Diaz, Gloria Isabel Reyes Duarte, Clara Inés Acevedo, Leonor Ordóñez de Acevedo, María Elvira Chaux Mosquera, Sonia Cadena Mantilla, Martha Eugenia Guerrero Ramírez, Sergio Alberto Acevedo Ordóñez, Mónica Hernández, Yamile Guerrero Maldonado, María Fernanda Serrano Reyes, Rafael Pabón García, María Teresa Mojica, Ernesto Rodríguez Jaramillo, María del Carmen Idárraga de Rodríguez, Jaime Arocha, Gabriel Gardeazabal Hernández, Alejandro Ortega Cortés, Ángela Mercedes Avilés, José Vicente Lozano Vega, María Camila Lozano Ruiz, Álvaro Hernán Macías Vergara, Gladys Guerrero Maldonado, Leidy Natalia Moreno Rodríguez y Carmen Alicia Rodríguez. 1 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera encontrarse en alguna situación de discapacidad o enfermedad crónica, con acompañamiento jurídico de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto ÓNeill para el Derecho y la Salud Nacional y Global (Universidad de Georgetown) y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes), presentaron acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante el Ministerio o el Ministerio de Salud), en aras de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, y la información. a. Hechos2

2. En el marco de la pandemia de Covid-19, las autoridades sanitarias e instituciones médicas de diferentes países han tenido que realizar ejercicios de racionamiento de recursos hospitalarios ante la insuficiencia de Unidades de

Cuidados Intensivos (UCI), respiradores, oxígeno, talento humano especializado y otros recursos requeridos para atender a pacientes con Covid19 y otras patologías. Estos ejercicios de triaje ético3 (o priorización) buscan generar un estándar de cuidado y determinar quién debe beneficiarse primero de recursos de cuidado intensivo cuando éstos son inferiores a los solicitados.

3. En Colombia, en marzo de 2020, el Ministerio de Salud publicó el documento “Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19”4 (en adelante también Recomendaciones), en el que se brindan sugerencias para la priorización de recursos escasos.

4. Las Recomendaciones destacan la necesidad de tener marcos de referencia para la actuación adecuada de los profesionales de la salud, “con el propósito de (i) prevenir los sesgos en la toma de decisiones, y (ii) promover que estas sean derivadas del balance de las necesidades de los individuos, la población y los miembros de los equipos asistenciales; lo anterior, ante la necesidad de un enfoque diferencial en el estándar de cuidado habitual que permita evitar la mayor pérdida de vidas posibles en un escenario donde es necesario maximización de beneficios y la reducción de daños.” Ese marco ético general buscó atender las posibles preocupaciones éticas y tensiones morales, y establecer un balance entre el cuidado centrado en el paciente y los deberes enfocados en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas. Lo anterior, buscando responder a no hacer daño, beneficiar, actuar con justicia

sobre la persona en el contexto de la emergencia frente a la justicia sanitaria de 2 Estos fueron establecidos conforme con lo narrado por las personas accionantes. 3 Para las personas accionantes, “[e]l triaje ético se puede definir como el ejercicio de priorización extremo que se usa para decidir cómo distribuir las camas UCI u otros recursos vitales como el oxígeno cuando hay escasez[,] teniendo en cuenta las posibilidades de vida que tiene un paciente. Las clínicas y hospitales suelen hacer ejercicios de triaje frecuentes como una forma de organizar y distribuir los recursos. Como bien lo señala el Ministerio de Salud (…) existen lineamientos para categorizar a los pacientes y organizar su atención de acuerdo a su estado de salud y severidad de la enfermedad en el caso del Covid-19. Si bien escalas como la CRB-65, ATS, CURB 65, SOFA y/o NEWS2 sirven para realizar pronósticos para determinar si los pacientes requieren cuidados intrahospitalarios y/o traslado a UCI, estos criterios no son suficientes para hacer ejercicios de triaje ético, ya que la situación de escasez en un contexto de pico del Covid-19 puede significar que muchas personas con el mismo cuadro clínico o la misma severidad de enfermedad requieran de ingreso a UCI y no se cuente con suficiente disponibilidad para atenderlas a todas.” Escrito de impugnación, pág. 11. 4 Acción de tutela, pág. 46-51. Las Recomendaciones también se encuentran disponibles en: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20procedimientos/GIPS13.pdf 2 Expediente T-8.424.592

M.P. Diana Fajardo Rivera la población, y mantener la integridad profesional. A partir de lo expuesto, el documento presenta recomendaciones generales y recomendaciones para los escenarios de atención crítica.

5. Recomendaciones generales. Entre otras, se destacan: (1) todas las instituciones deberían contar con reglas claras para el triaje organizado por niveles de cuidado, a partir de protocolos5 que respondan al “(i) Nivel de cuidado requerido, (ii) Inicio de soporte vital, (iii) Retiro del soporte vital, (iv) Inicio de medidas paliativas en caso de no iniciar o retirar el soporte vital”; (2) en lo posible, no se deben tomar decisiones a solas, “en especial si la institución no cuenta con la posibilidad de generar recomendaciones específicas o protocolos estandarizados de cuidado, se recomienda además revisar la decisión con otras personas del equipo y dejar claro registro en la historia clínica”, pero si cuenta con comité de ética o bioética se debe definir una ruta de consulta que atienda a las recomendaciones generales; y (3) en un escenario de escasez, se recomienda la redistribución de los recursos de forma justa “prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar”, lo que no implica dejar de garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico (en el caso de los pacientes con cuadros severos, pueden ser sujetos de una adecuación de esfuerzos terapéuticos).6

6. Recomendaciones para los escenarios de atención crítica.7 Para la toma de decisiones en la distribución de recursos limitados o escasos se sugiere -entre otrasque: (1) “[l]os protocolos deben tener como objetivo tomar decisiones

frente al ingreso o no a las unidades a partir de variables predeterminadas8 como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, la gravedad del cuadro y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y en caso de ser necesario hacer referencia al valor instrumental de profesionales de la salud, y ser explícitos en la transparencia de no priorización por indicación administrativa o recomendaciones individuales de terceros” (negrillas de las personas accionantes);9 y (2) ante la necesidad de redistribuir y asignar recursos se debe actuar con parámetros claros y previamente definidos “que permitan priorizar de forma proporcional la asignación de estos, y que sean respetados por todos, de la misma manera que se establecen reglas específicas para el ingreso a la unidad.” 5 Nota al pie N° 1: “Las recomendaciones y protocolos deberían ser actualizados progresivamente conforme avanza el proceso de reacción a la pandemia y cambian las condiciones de evidencia científica disponible.” 6 “Adecuación de los Esfuerzos Terapéuticos (AET): ajuste de los tratamientos y objetivos de cuidado a la situación clínica de la persona, en los casos en que esta padece una enfermedad incurable avanzada, degenerativa o irreversible o enfermedad terminal, cuando estos cumplen con los principios de proporcionalidad terapéutica o no sirven al mejor interés de la persona y no representan una vida digna para ésta. // La AET supone el retiro o no instauración de actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos o tratamientos, donde la continuidad de

estos pudiera generar daño y sufrimiento, o resultar desproporcionados entre los fines y medios terapéuticos.” Cfr. Artículo 4.5.1.1. de la Resolución 229 de 2020 (“[p]or la cual se definen los lineamientos de la carta de derechos y deberes de la persona afiliada y del paciente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la carta de desempeño de las Entidades Promotoras de Salud – EPS de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”). 7 En este punto las Recomendaciones advierten que en condiciones de normalidad la atención en las unidades de cuidado crítico se enfocan en el paciente “y no en el rango de lo público y el efecto de las intervenciones en la distribución del recurso, por lo tanto ante la emergencia se debe responder a un cambio en el paradigma de atención, por lo que, los equipos deben contar con recomendaciones concretas para la reubicación de los recursos en coherencia con su realidad contextual y territorial, para evitar la toma de decisiones individualizada y heterogénea que derive en un conflicto de valores sobre lo que se considera correcto en condiciones de no emergencia, y con ello más estrés moral sobre los profesionales.” 8 Nota al pie N° 8: “Ninguna de las variables, en ningún caso, debe ser el único elemento de uso para definir la conducta.” 9 Acción de tutela, pág. 2. 3 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera

7. Finalmente, las Recomendaciones advierten que ese documento “no busca ni debe constituirse como la única vía de resolución de situaciones conflictivas o difíciles, debe ser usado como marco de referencia, por lo tanto se reitera que ante un caso particularmente difícil se busque la ayuda de un

Comité de Ética, o para aquellos que cuenten con el servicio de Bioética o Ética clínica en sus instituciones se recomienda que de forma inmediata eleven la evaluación del caso de manera formal, siguiendo la recomendación previa de haber generado canales de comunicación continua para la toma de decisiones difíciles o protocolos estandarizados acordados para los equipos llamados a la atención en la institución.”

8. Por otra parte, las personas accionantes destacaron que el 1 de septiembre de 2020, el Ministerio de Salud respondió un derecho de petición presentado por el Centro de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y Silvia Serrano Guzmán (directora asociada de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto ÓNeill para el Derecho y la Salud Nacional y Global), en el que aclaró que las Recomendaciones solo eran medidas de referencia y no buscaban asesorar o guiar el ejercicio de triajes, ya que esa tarea le correspondía a los prestadores y profesionales en ejercicio de su autonomía.

b. La acción de tutela

9. Las personas accionantes sostuvieron que (i) en las Recomendaciones el Ministerio de Salud no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de triaje ético y no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad. Además, cuestionaron que (ii) el Ministerio no ha emitido un protocolo nacional vinculante para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital que esté alineado con los derechos fundamentales protegidos en la Constitución Política y los tratados internacionales, lo que ha permitido la adopción de estándares fragmentados y la aplicación de criterios

discriminatorios basados en categorías sospechosas (como en Atlántico, Antioquia, Santander y Bogotá), por cuanto se tiene en cuenta la situación de discapacidad de las personas, su edad (i.e. si son personas mayores) o su estado de salud (preexistencias no relacionadas al Covid-19); y (iii) no hay información acerca de un mecanismo de rendición de cuentas o fiscalización, pese a que, en caso de que la capacidad instalada en las UCI se vuelva a superar durante el -en ese momentoactual tercer pico de la pandemia, es previsible que las autoridades activen ejercicios de triaje ético.10

10. Así las cosas, para las personas accionantes el Ministerio de Salud ha incurrido en una omisión, al no establecer un protocolo nacional vinculante en la materia, por lo cual “vulnera el derecho a la vida, la salud, la integridad y a la igualdad y no discriminación de las personas mayores, personas con discapacidad y/o con condiciones de salud diferentes al Covid-19 y el derecho a la información en contextos de salud pública. La ausencia de un protocolo 10 Acción de tutela, pág. 5.

4 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera estandarizado nacional adoptado de forma participativa y transparente, y que prevea mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización, además de que adopte criterios no discriminatorios para grupos de especial protección, pone en riesgo inminente de violación de sus derechos a cualquier persona que haga parte de dichos grupos y requiera el acceso a recursos de soporte vital para el tratamiento de la COVID-19.”11

11. A partir de lo expuesto, solicitaron ordenar al Ministerio de Salud (i)

expedir un acto administrativo “que determine el marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos que oriente a las entidades territoriales y a los actores del sistema de salud en la construcción de guías y protocolos propios claros y previos para la realización de triajes para la atención en cuidados intensivos, así como las salvaguardas procedimentales para su adopción, y las categorías de personas o cuerpos encargadas de adoptar las decisiones de priorización”; y (ii) advertir “a las entidades territoriales, clínicas, hospitales y Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), que el uso directo, indirecto, explícito o implícito de criterios prohibidos de discriminación en guías, lineamientos y/o protocolos para la priorización o realización de triajes éticos constituye una violación al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas accionantes.”12

12. Para fundamentar lo anterior, las personas accionantes explicaron que la tutela era procedente y detallaron por qué, en su criterio, el Ministerio de Salud vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad e igualdad y no discriminación.

13. En relación con la procedencia, indicaron que (i) actuaban a nombre propio, como titulares de los derechos fundamentales amenazados y vulnerados,

(ii) presentaban la acción de tutela frente a una amenaza actual y latente13 y dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador, aunado a que la inacción del Ministerio de Salud podía entenderse como una conducta continua; y (iii) frente a la inacción de esa entidad, no contaban con ninguna medida idónea y efectiva para la protección de sus derechos

fundamentales.14

14. Sobre los derechos a la vida, salud e integridad, expresaron que estos exigen que medidas como los ejercicios de priorización “sólo deben considerarse de manera absolutamente excepcional y en escenarios de total escasez, cuando no existan medios alternativos para enfrentar la situación.

Esto no es lo que está sucediendo actualmente en los ejercicios de triaje ético (…).”15 Agregaron que el uso discrecional y fragmentado del triaje, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud 11 Acción de tutela, pág. 12. 12 Acción de tutela, pág. 32. 13 “Actualmente, ante el tercer pico de la pandemia y los niveles de contagio y mortalidad más altos registrados en el país desde el inicio de la pandemia, diferentes departamentos, municipios, clínicas y hospitales han anunciado el inicio de ejercicios de triaje ético. (…) Esta situación hace inminente la vulneración de derechos fundamentales de las personas peticionarias, pues es justo en este momento que las clínicas y hospitales se encuentran haciendo ejercicios de priorización para el acceso de recursos y atención en UCI.” 14 Acción de tutela, págs. 12 y 13. 15 Acción de tutela, pág. 18. 5 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera vitales a cualquiera de ellas.

15. Así, adujeron que es necesario que los Estados, aun en un contexto de emergencia de salud pública, adopten las medidas necesarias para prevenir y anticipar un escenario de priorización, que debe ser la última opción posible. Al respecto, comentaron que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante también CIDH) señaló que en el escenario de la pandemia deben agotarse otras alternativas menos lesivas, y que las restricciones deben estar debidamente justificadas en términos de legalidad y proporcionalidad;16 y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también CorteIDH), en el Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile, estableció la responsabilidad de ese Estado “por la falta de provisión del tratamiento intensivo que requería en la UCI Médica, con motivo de la falta de disponibilidad de camas en esa unidad, la falta de asistencia, a través de un respirador mecánico, así como la omisión de dispensar al paciente el traslado a otro centro médico que contara con las instalaciones necesarias.”17

16. Respecto del derecho a la igualdad y no discriminación, manifestaron que los protocolos existentes incluyen criterios discriminatorios contra personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, y con base en el estado de salud (distinto al Covid-19), y que donde no existen protocolos hay riesgo de arbitrariedad. Llamaron la atención en que, según la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, ciertos grupos de personas (como las mayores y las que se encuentran en situación de discapacidad), se ven expuestas en mayor medida a decisiones que podrían afectar su derecho a la vida, pese a que tienen derecho a acceder a unidades de cuidados intensivos en igualdad de condiciones, de manera tal que la correcta aplicación del triaje “no admite criterios de selección o ‘racionalización’ de las vidas humanas, con

vínculo a la discapacidad o edad de una persona.”18 A continuación, explicaron que, en su concepto, las recomendaciones del Ministerio de Salud no superarían un juicio estricto de proporcionalidad porque, en síntesis, la adopción de criterios altamente sospechosos no se dirige al cumplimiento de un fin legítimo.19

17. Por último, refirieron que el Ministerio de Salud también desconoció el derecho a la información en relación con el derecho a la salud al no brindar guías y estándares claros y públicos para la realización de ejercicios de triaje en el contexto de la emergencia de Covid-19, información que “garantiza que las personas sepan a qué estándares serán sometidas al tratar una emergencia en salud y con base a qué criterios serán o no priorizados para el acceso a 16 CIDH. Resolución 4/2020. Derechos humanos de las personas con Covid-19. 17 Acción de tutela, págs. 15 y 16. 18 Acción de tutela, pág. 19. En este punto, las personas accionantes destacaron (págs. 19 a 23) que en el mismo sentido se pronunciaron en el Informe de Políticas “Los efectos del Covid-19 en las personas de edad” de la ONU, la Declaración Conjunta “Personas con Discapacidad y COVID-19” (del Presidente del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad), la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (documento “Covid-19 y los Derechos de las

Personas con Discapacidad. Directrices”) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Resolución 4/2020). 19 Acción de tutela, págs. 24 a 30. 6 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera servicios en UCI u otros servicios de salud.”20 Al respecto, señalaron que en el contexto de las emergencias de salud pública, la Organización Mundial de la Salud (en adelante también OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (en adelante también OPS) han resaltado la importancia de conservar la transparencia y el acceso a la información como pilares de una respuesta ética y basada en estándares de derechos humanos, y como una garantía para la rendición de cuentas. c. Admisión y respuesta

18. La acción de tutela fue repartida el 22 de junio de 2021 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante Auto de 23 de junio declaró la falta de competencia funcional y remitió la acción de tutela a los juzgados administrativos para que fuera repartida nuevamente. El 24 de junio, la acción de tutela fue asignada al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante Auto de 25 de junio de 2021 decidió admitirla y notificar al Ministerio de Salud y Protección Social para que en un término de dos días la contestara.

19. El 7 de julio de 2021, el Ministerio de Salud solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y exonerarlo, ya que “el manejo ambulatorio u hospitalario, bien sea en sala general o en UCI depende de los criterios de severidad clínica del paciente según la evaluación realizada por

parte de los médicos tratantes, en el marco de sus competencias y autonomía, lo que implica una ausencia de vulneración de derechos.”21 Al referirse a sus Recomendaciones, señaló que “En el caso de requerirse el actuar en un escenario de escasez, y deber de racionar los recursos físicos, de personal y tecnológicos–, se recomienda se promueva la redistribución de los recursos de forma justa prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar de recibir una atención especifica (sic) de frente a otra, lo que implica hacer una prioridad el tratar a quienes se benefician de ser tratados, y garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico para la enfermedad. Los pacientes con cuadros severos que no se beneficien del cuidado avanzado, así como aquellos que se encuentran con requerimientos de soportes avanzados sin posibilidad de recuperación, a pesar de haber llegado primero a la atención, pueden ser sujetos de una adecuación de los esfuerzos terapéuticos con el propósito de permitir el cuidado de otros.”22

20. Asimismo, destacó que ese es un documento de recomendaciones, por lo que no puede ser considerado como una guía ni protocolo, y tampoco un lineamiento en respuesta a una política específica. Su objeto “es establecer un marco de referencia que le permita a los profesionales de la salud actuar de forma adecuada en el contexto actual de crisis asistencial susbsecuente (sic) a 20 Acción de tutela, pág. 32. 21 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 20. 22 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 11.

7 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera la pandemia por COVID-19; y tal como se aclara en el documento mismo, este no pretende ser un marco único de referencia.”23 Agregó que con el documento -entre otras cosas- “coherentemente se delimita un marco general, derivado de la revisión sistemática rápida de la literatura disponible al momento de su publicación, la cual se ha revisado de manera continua y consciente durante el último año sin encontrar modificación en las indicaciones particulares sobre los principios que sostienen el marco ético general (…).”24

21. Así las cosas, reiteró que el propósito de las Recomendaciones no es establecer estándares para la realización de los protocolos de triaje, sino orientar la toma de decisiones “a partir de los principios rectores de la lex artis dada para estos escenarios y para que tales principios puedan ser decendidos (sic) a la elaboración de documentos institucionales de manera que respondan al alcance del máximo nivel de atención sanitaria que pueda proporcionarse, y funcionar así como un apoyo a la toma de decisiones clínicas de los profesionales de la salud, no establecer protocolos para la toma de decisiones de forma algoritmica (sic).”25 Ligado a lo anterior, precisó que el ejercicio de priorización no es permanente y “en ningún caso busca ser discriminatorio a priori, excluyente o destinado a la vulneración de grupos poblacionales determinados, sino responder a condiciones relacionadas con la gravedad del cuadro clínico, la severidad de la enfermedad, la presencia de condiciones que alteren el pronóstico, el tiempo del uso del recurso escaso, para lo cual deben tenerse en cuenta todas las variables dispuestas en la literatura científica, que

permitan llegar a un juicio clínico que responda a dar acceso a la atención sanitaria de máximo nivel que pueda proporcionarse (…).”26

22. Por otra parte, explicó que (i) el artículo 4 del Decreto legislativo 538 de 2020 estableció la gestión centralizada de las Unidades de Cuidado Intensivo

(UCI) y de las Unidades de Cuidado Intermedio a cargo de las entidades territoriales, por medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres (CRUE) los cuales -junto con las EPSson los que coordinan el traslado de pacientes de acuerdo con la disponibilidad de UCI’s en los municipios, departamentos o el país; y (ii) la asignación de las camas a un determinado paciente la realiza el equipo médico de la UCI, “basado en las condiciones de salud de un paciente y la necesidad de soporte vital o ventilatorio del mismo, así como de la posibilidad de supervivencia del paciente o la posibilidad de ofrecer tratamientos alternativos o remisión a otra institución en los casos en los cuales la capacidad instalada de Camas de UCI este (sic) desbordada.”27 d. Decisiones objeto de revisión d.1. Sentencia de tutela de primera instancia

23. Mediante Sentencia de 8 de julio de 2021, el Juzgado Treinta 23 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 12. 24 Ibidem. 25 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 13. 26 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 12. 27 Contestación del Ministerio de Salud a la acción de tutela, pág. 7.

8 Expediente T-8.424.592 M.P. Diana Fajardo Rivera Administrativo Oral del Circuito de Bogotá declaró la improcedencia28 de la acción de tutela por considerar, en general, que las personas accionantes no demostraron que el Ministerio de Salud vulneró o amenazó sus derechos fundamentales, en tanto se limitaron a señalar en abstracto que el uso discrecional del triaje ético, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud vitales.

24. El Juzgado agregó que la acción de tutela no prosperaba “(…) ii) porque la entidad accionada sí ha definido criterios para la atención de pacientes con COVID-19 y establecido parámetros para el [triaje] de enfermos críticos, en especial, para para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital, de tal manera que el uso de la figura del ‘triaje ético’ no es discrecional, en tanto responde a la realidad que actualmente vive el país por cuenta de la pandemia de Covid-19; iii) porque el manejo ambulatorio u hospitalario, depende de los criterios de severidad clínica según evaluación realizada por los médicos tratantes, en el marco de su autonomía; y iv) porque inclusive cualquier orden dirigida a conminar al MINISTERIO DE SALUD a que emita un acto administrativo en los términos solicitados por los accionantes no garantiza una protección cierta de los derechos fundamentales invocados, contrario a lo que se presentaría en un escenario en el que se evidencie palmariamente la discriminación de una persona por su edad o condición física.”29 d.2. Impugnación

25. El 13 de julio de 2021, las personas accionantes impugnaron la decisión de primera instancia porque, en su concepto, el Juez no valoró las pruebas ofrecidas y no tuvo en cuenta la argumentación que habían presentado sobre las guías de priorización en varios departamentos del país que incorporan criterios discriminatorios como consecuencia de la omisión del Ministerio de Salud. En particular, señalaron que (i) la inexistencia de lineamientos precisos genera una falta de claridad y consistencia sobre qué es un triaje ético, cuándo activarlo y cómo hacerlo a lo largo del país; (ii) en el país se están realizando ejercicios de triaje ético sin tener claro bajo qué lineamientos (i.e. eso es un “hecho cierto” y no una hipótesis); (iii) las Recomendaciones del Ministerio han facultado un enfoque fragmentado y un diseño discriminatorio de protocolos por parte de algunas instituciones, las c