CC - T238-2015

Sentencia T-238/15

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL

PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORA EMBARAZADA-Requisitos jurisprudenciales para que proceda la acción de tutela Esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí resulta procedente, a pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios, siempre y cuando se encuentren reunidos unos requisitos, que por cierto, no han sido aplicados uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal, pues en algunos de ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de procedencia de la acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca sin autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (v) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o del que está por nacer. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y jurisprudencial No existe duda respecto del alcance de la protección internacional, constitucional, legal y jurisprudencial que se le ha otorgado en materia laboral a la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia. Protección, que está

dirigida a todas las mujeres trabajadoras sin distinción alguna, trátese de aquellas que pertenezcan tanto al sector público como privado, así como a las vinculadas mediante cualquier modalidad laboral que exista. Por tanto, no es de recibo ninguna razón, argumento, fundamento, o concepción filosófica, política, religiosa o de cualquier índole, por medio de las cuales se pretenda justificar ya sea la inaplicación de este derecho o su reconocimiento tímido o parcial, pues de ser así, ello implicaría un claro desconocimiento del derecho a la igualdad que le asiste a todas y cada una de las mujeres trabajadoras que por las naturales y obvias circunstancias derivadas del embarazo o la lactancia, se encuentran en un mismo plano de condiciones, lo cual demanda un trato igualitario en lo que respecta al reconocimiento del amparo laboral reforzado en cuestión. 2

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas para la protección

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la ESAP renovar contrato laboral DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la ESAP pagar indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir por la trabajadora hasta la fecha en que efectivamente se produjo el parto; y el descanso remunerado por concepto de la licencia de maternidad

Referencia: Expediente T-4.712.280.

Acción de tutela instaurada por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá. Magistrada (e) Ponente:

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, el 1º de octubre de 2014, que confirmó el dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el 27 de agosto de 2014, que en su momento denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá. 3 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del 27 de enero de 2015, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno.

I. ANTECEDENTES El 12 de agosto de 2014, la ciudadana Cristi Yohanna Díaz Lavao instauró acción de tutela contra la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la

familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”, ante la negativa en la renovación del contrato de prestación de servicios profesionales mediante el cual fue vinculada, pese a encontrarse en estado de embarazo durante la relación contractual.

1. Hechos y pretensiones 1.1. El 21 de enero de 2014, Cristi Yohanna Díaz Lavao y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, con un plazo de ejecución de 6 meses y 10 días, es decir, vigente hasta el 31 de julio de 2014. 1.2. El objeto del contrato consistía en que la accionante, contratista, se obligaba con la entidad accionada “a prestar sus servicios profesionales apoyando en el componente técnico y operativo, las acciones de planificación, implementación y seguimiento de los programas académicos, capacitación y formación para el trabajo que se gestionan a nivel territorial en el Municipio de Neiva – Huila, así como desarrollar las actividades administrativas que se le indiquen”1. 1.3. La demandante manifiesta que el 10 de julio de 2014, durante la vigencia del vínculo contractual, mediante escrito de radicación Nº 548 que presentó en la recepción del ente demandando, comunicó que se encontraba en embarazo aportando una prueba de laboratorio practicada el 5 de julio de 2014. Indica que en esa ocasión expuso a la entidad accionada que conforme a la jurisprudencia

reiterada de esta Corporación en cuanto a la protección de la mujer gestante, debía darse cumplimiento a la estabilidad laboral reforzada aun tratándose de contratista. 1.4. Afirma, que el 28 de julio de 2014 el Supervisor del Contrato en mención emitió el informe final de supervisión de contratos RE-A-CT-60, mediante el cual 1 Cláusula Primera del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, visible a folio 15 del cuaderno 1. 4 calificó su labor en un 92% en una escala de 0 a 100. 1.5. En vista de que se aproximaba la terminación del periodo de ejecución del contrato, la accionante señala que el 29 de julio de 2014 ingresó a la oficina del Director Territorial para preguntar acerca de su contratación, dejando de presente que había comunicado con antelación y por escrito su estado de gravidez, pues de conformidad con los postulados jurisprudenciales y constitucionales tenía derecho a continuar vinculada con la institución demandada al ser sujeto de especial protección del Estado. Sin embargo, agrega que recibió respuesta desfavorable por parte de dicho funcionario. 1.6. En efecto, el Director Territorial de la entidad accionada mediante oficio del 30 de julio de 2014 dio respuesta a la comunicación del estado de embarazo, fundándose en un concepto emitido el 16 de julio de 2014 por el Departamento de Asesorías y Consultorías de esa misma institución, en cuanto al punto de renovación de contrato de prestación de servicios a mujer gestante. Esta vez respondió que, “en primer lugar, fue contratada bajo la modalidad de un

contrato de prestación de servicios, el cual no implica una subordinación directa con el empleador, sino por el contrario, como su nombre taxativamente lo señala, la persona presta un servicio a cambio de una contraprestación, que la mayoría de las veces es monetaria. En segundo lugar, el contrato de prestación de servicios, la persona puede ser retirada de su labor por el vencimiento del contrato y no por el conocimiento del estado de embarazo, por cuanto el empleador o nominador no desconocería el derecho de fuero de maternidad que posee la persona”. 1.7. La accionante manifiesta que desde el 1º de agosto de 2014 se encuentra desvinculada del ente accionado y que al cabo del día 11 de ese mismo mes y año, ya había completado once (11) semanas de gestación, según ecografía tomada el 24 de julio en la IPS Saludcoop. 1.8. Con base en los anteriores hechos solicita: • Se tutelen sus derechos fundamentales “a la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”. • Se ordene a la demandada a “restablecer la relación contractual” bajo la misma modalidad y condiciones, para ocupar el cargo que venía desempeñando u otro equivalente o superior. • Se ordene a la entidad al pago de los honorarios dejados de percibir a partir de su desvinculación. • Se ordene a la accionada al pago de la indemnización que alude al “supuesto de protección contra la discriminación”, así como al costeo de 5 las costas procesales. • Se ordene al Representante Legal y al grupo de Asesores Jurídicos y

Contratación de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá a “recibir una jornada de capacitación en no discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral reforzada”, a fin de que no se presenten situaciones como la que dio lugar a esta acción de tutela.

2. Material probatorio obrante en el expediente 2.1. Copia de la cédula de ciudadanía Nº 1.079.606.094, expedida en Santa María

(Huila), correspondiente a Cristi Yohanna Díaz Lavao2. 2.2. Copia del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 20143. 2.3. Copia del escrito con radicado Nº 548 del 10 de julio de 2014, por medio del cual se informó acerca del estado de embarazo4. 2.4. Copia del resultado del estudio de “prueba embarazo monoclonal” (GX) practicada el 7 de mayo de 2014 a la demandante5. 2.5. Copia del informe final de supervisión de contratos RE-A-CT-60 emitido el 28 de julio de 20146. 2.6. CD de audio7 en el que al parecer contiene una grabación de la conversación sostenida el 29 de julio de 2014 entre la demandante y el Director Territorial del ente demandado, según la cual consta la primera respuesta negativa a la renovación del contrato. 2.7. Oficio del 30 de julio de 2014, mediante el cual el representante legal de la accionada dio respuesta a la comunicación del embarazo8. 2.8. Copia del resultado de la ecografía tomada el 24 de julio de 2014 a nombre

de Cristi Yohanna Díaz Lavao9.

3. Actuación procesal 2 Folio 14 cuaderno inicial. 3 Folios 15 al 21 ibídem. 4 Folio 22 ib. 5 Folio 23 ib. 6 Folios 24 y 25 ib. 7 Visible a folio 26 ib., el cual presenta un daño en su estructura que impide su lectura. 8 Folios 27 y 28 ib. 9 Folio 29 ib.

6 En Auto del 14 de agosto 201410, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva avocó la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. En vista de ello, el Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá presentó escrito el 20 de agosto de 201411, en el cual se opone a las pretensiones de la acción de tutela, pues a su juicio no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Igualmente, solicita no se consideren conculcados los derechos “del menor que está por nacer, a la familia” y “al mínimo vital”, ya que la accionante cuenta con otras actividades contractuales que le permiten una estabilidad económica. En sustento de todo lo anterior, argumenta que la institución accionada que representa no posee los recursos suficientes para contratar todo el personal de apoyo del área académica y los coordinadores del Centro Territorial de Administración Pública (en adelante CETAP), pues dichas personas serían contratadas a partir del 15 de agosto de 2014, esto es, cuando iniciaría el periodo académico. Explica que solamente se realizaría la contratación de coordinadores

del CETAP para las ciudades con “gran cantidad” de estudiantes como Pitalito, Mocoa, Florencia y Neiva, aclarando que en el caso de la última, el Coordinador Académico como funcionario de planta de la dirección territorial debía asumir las actividades de coordinación del CETAP en esa ciudad, lo cual justifica la no renovación del contrato de la tutelante ante la inexistencia de la necesidad del servicio. Señala que no hay posibilidad a que la accionante tenga derecho al fuero de maternidad por tres razones, a saber: (i) se contrató bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, lo cual no implica una subordinación directa con el empleador, sino por el contario, presta un servicio a cambio de una contraprestación económica; (ii) en “el contrato de prestación de servicios la persona puede ser retirada de su labor por el vencimiento del mismo y no por el conocimiento del estado de embarazo por cuanto el empleador o nominador no desconocería el derecho de fuero de maternidad”; y (iii) el objeto del contrato en mención se cumplió en su totalidad, por tanto, no es necesario contratar a ninguna persona y, además, tampoco se tiene el presupuesto requerido.

4. Decisiones objeto de revisión • Sentencia de primera instancia 10 Folio 32 ib. 11 Folios 36 al 40 ib.

7 El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva profirió fallo del 27 de agosto de 201412, por medio del cual denegó el amparo solicitado por la accionante al concluir que ésta no demostró la existencia de una relación laboral oculta dentro del contrato convenido con la entidad accionada, exigencia que a su juicio era

necesaria para obtener el beneficio del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la contratista gestante. Tal conclusión la funda con base en la trascripción de un aparte de la sentencia SU-070 de 2013 y en algunas pautas jurisprudenciales que el Consejo de Estado también en sede de tutela ha señalado en esta materia. En suma, el despacho judicial estima que la demandante es consciente de que su relación con el ente demandado no era laboral, sino mediante contrato de prestación de servicios profesionales, los cuales están regulados por la Ley 80 de 1993 y se caracterizan por la insubordinación, es decir, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la actividad contratada, circunstancia que los distingue frente al contrato laboral. • Impugnación Mediante escrito del 1º de septiembre de 201413, la tutelante presentó impugnación contra la decisión en precedencia por dos razones, a saber: (i) Porque se sustentó en jurisprudencia que no estaba vigente, pues se acogió una posición adoptada por el máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual posteriormente se superó con la asumida por la Corte Constitucional. (ii) Porque se interpretó de manera errada y contradictoria el fallo de esta Corporación SU-070 de 2013 respecto de la aplicación de la protección reforzada derivada de la maternidad, al considerarse que solo procede cuando se trata de una relación laboral, pese a conocerse que en la referida sentencia de unificación se precisaron las siguientes reglas jurisprudenciales: “[P]rocede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras

en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (…)”. • Sentencia de segunda instancia 12 Folios 53 al 64 ib. 13 Folios 70 al 72 ib. 8 El 1º de octubre de 201414, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, confirmó el fallo recurrido al reiterar en esencia los mismos argumentos del a quo. Indica que el juez de tutela no puede definir si un contrato de prestación de servicios “encubre una relación laboral”, toda vez que es un asunto de índole legal que debe resolverse en la jurisdicción ordinaria, “a menos que se trate de una situación excepcional en la que la primacía de la realidad en las relaciones laborales resulte probada, así como la vulneración de derechos fundamentales del trabajador”, lo cual a su juicio no acontece en el presente caso “pues la accionante no aportó ningún medio probatorio que acreditara” dos cosas, la primera, que el contrato de prestación de servicios “es un velo que cubre la relación laboral real”, y la segunda, que por la terminación de ese contrato “se amenazan derechos fundamentales como al mínimo vital y el del nasciturus”. Agrega, que la tutelante estaba en condiciones de demostrar tales circunstancias y además que la entidad accionada había “indicado” que uno de sus empleados de planta desempeñaría la labor que ella venía ejecutando, lo que en su sentir

“desvirtúa la presunción que pudiera inferirse al respecto y más aún cuando más allá de sus manifestaciones, no aportó a la actuación sustento alguno para demostrar la existencia de una auténtica relación laboral por lo que coherentemente, no es posible inferir que la terminación de la relación contractual supone para la accionante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y con ocasión de su estado gestante.”

5. Actuación procesal en sede de revisión 5.1. Mediante Auto del 6 de marzo de 201515, la Magistrada sustanciadora dispuso oficiar a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, para que allegara el material probatorio con el cual efectivamente demuestre lo manifestado en el escrito de contestación de la acción de tutela, específicamente, frente a: (i) la supuesta inexistencia de la necesidad del servicio por el cual se contrató a Cristi Yohanna Díaz Lavao mediante contrato de prestación de servicios profesionales Nº 048 del 21 de enero de 2014; (ii) al presunto cumplimiento total del objeto del contrato anteriormente referido. De igual forma, complemente y/o adicione lo que estime relevante y pertinente, aportando las pruebas que considere necesarias.

Al tiempo, igualmente se ofició a Cristi Yohanna Díaz Lavao, para que allegara algún documento donde complemente y/o adicione lo que estime relevante y novedoso, adjuntando los medios probatorios que estime indispensables. 14 Folios 4 al 8 cuaderno 2. 15 Folios 13 y 14 cuaderno Corte.

9 5.2. El director Territorial de la accionada presentó escrito16 el 19 de marzo de 2015, por medio del cual reitera lo dicho en el escrito de contestación de la acción de tutela, esto es, la no necesidad de realizar una nueva contratación de apoyo para la gestión en esa entidad, ante la insuficiencia de recursos para ello y además porque en el caso de la ciudad de Neiva, el Coordinador Académico como funcionario de planta de esa dirección territorial “asumiría las actividades de coordinación” del CETAP en esa ciudad. Como prueba de lo anterior, allega copia de la notificación de funciones efectuada el 13 de septiembre de 2013 a la persona que para esa fecha desempeñaba el cargo de profesional universitario en esa territorial17. Adicionalmente, manifiesta que el objeto y la duración contractual en cuestión estaban ligados a lo dispuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública (Escuela Superior de Administración Pública) en la Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013, “por el cual se establece el calendario académico general nacional para todos los programas curriculares de pregrado, posgrado y maestría, para el año 2014”. Resolución que también adjunta como prueba al plenario18. 5.3. Por su parte, la accionante no allegó al expediente nuevos documentos de los ya presentados desde un comienzo, al instaurar la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Primera. Competencia

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral 9,

de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Problema jurídico a resolver

2. De conformidad con los antecedentes anteriormente expuestos, le corresponde a la Sala de Revisión analizar el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, los derechos fundamentales “a la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada” de Cristi Yohanna Díaz Lavao, al no 16 Folios 17 y 18 ibídem. 17 Visible a folios 20 al 27 ib. 18 Visible a folios 29 al 33 ib. 10 renovar el contrato de prestación de servicios profesionales Nº 048 de 2014, con el cual se vinculó a esa entidad, argumentando la inexistencia de la necesidad del servicio y el cumplimiento total del objeto contractual, a pesar de que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo y sin que mediara autorización previa del Ministerio del Trabajo?

3. Para ello, se abordará la siguiente temática: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia; (ii) marco normativo y jurisprudencial respecto del alcance del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia; (iii) reglas respecto de la aplicación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en

estado de embarazo o en periodo de lactancia; y (iv) reglas acerca de la adopción de medidas protectoras que materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Con estas bases, será analizado y decidido el caso concreto. Tercera. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia

4. Como es sabido, debido a la exigencia residual y subsidiaria de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sido enfática al considerar que, como regla general, dicho mecanismo judicial no es el adecuado para reclamar derechos de naturaleza laboral ni mucho menos para discutir asuntos de índole legal y contractual, toda vez que la normatividad dispone a favor de los trabajadores, medios de defensa judicial específicos e idóneos para la salvaguarda de sus derechos, cuando quiera que se estimen amenazados o desconocidos, mecanismos que deben emplearse en las respectivas jurisdicciones ordinarias, según las condiciones y circunstancias en que se presente la relación laboral.

5. Esta Corporación igualmente ha precisado algunas excepciones frente a la anterior regla general, por ejemplo, en los casos de despido, terminación o no renovación del contrato, sin importar la modalidad laboral, en donde se han desvinculado mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia. En esos eventos, esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí resulta procedente, a pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios, siempre y cuando se encuentren

reunidos unos requisitos, que por cierto, no han sido aplicados uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal, pues en algunos de ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de procedencia de la acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que 11 la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca sin autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (v) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o del que está por nacer19.

6. Sin embargo, de conformidad con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales que esta Corte ha fijado hasta la fecha con el fin de avanzar en una protección eficaz y adecuada a favor de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, exigir el cumplimiento de los presupuestos (ii) y (iii) anteriormente enunciados, resulta claramente desproporcionado y contradictorio como a continuación se explica.

7. En cuanto a la exigencia referente a: (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que la justifique, debe tenerse en cuenta que el numeral 2º del artículo 23920 del Decreto 2663 de 195021 dispone que se presume el despido (terminación o no renovación del contrato) por motivo del embarazo o lactancia, cuando se ha efectuado dentro del periodo de

gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto.

8. Como se lee, dicha norma prevé una presunción de naturaleza legal que puede desvirtuarse al admitir prueba en contrario, carga probatoria que indiscutiblemente le compete al empleador o a quien alegue que la desvinculación se debe a una causal objetiva y no en razón del estado de embarazo o lactancia.

En esa medida, exigir el cumplimiento de este requisito de procedencia de la acción de tutela a cargo de la mujer gestante o en periodo de lactancia, quien instaura la acción ya sea a nombre propio o mediante agente oficioso o apoderado judicial, evidentemente implica una carga probatoria adicional y desproporcionada para ella, ya que para la protección de sus derechos y los de su hijo (a), simplemente debe demostrar que la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto y a partir de ahí, es que surge la probabilidad de beneficiarse con la mencionada presunción, si el empleador se limita a expresarla pero sin probar una causal objetiva distinta al embarazo o la lactancia, que justifique la desvinculación laboral. 19 Acerca de estos requisitos, ver providencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999, T-002, T-014, T053, T-063, T-070, T-381, T-619 y T-1040 de 2006, T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561, T761 de 2007, T-513 de 2008, T-204 y T-484 de 2010, T-886 de 2011 y T-1097 de 2012, entre otras. En algunos de

estos fallos se adoptaron parcialmente dichos presupuestos. 20 “ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. Modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, Modificado por el art. 2, Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: (…) 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. (…)”. 21 Código Sustantivo del Trabajo. 12

9. En esencia, dicho requisito implica que el juez de tutela (o el ordinario, según la vía acogida) deba verificar si el motivo de la desvinculación se debió al estado de embarazo o lactancia, u a otra causa objetiva, constatación que claramente no se efectúa en el análisis de procedencia de la acción de tutela sino en una etapa posterior a ella, donde dependiendo de lo encontrado en el material probatorio, el operador judicial determinará si resulta aplicable o no la protección laboral reforzada de la mujer gestante o en periodo de lactancia, para lo cual, en principio, adoptará todas las medidas de protección ya definidas en esta materia, tanto en los instrumentos internacionales como en la Constitución, la ley y la jurisprudencia.

10. Respecto al otro presupuesto relativo a: (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo, igualmente no resulta necesaria dicha exigencia, toda vez que según la jurisprudencia, como en efecto más adelante se explicará con mayor detalle, para que proceda la aplicación de la protección laboral

reforzada derivada de la maternidad solo se requiere demostrar lo siguiente: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación22.

11. Por tanto, exigir el cumplimiento de este requisito al cabo de los avances obtenidos en esta temática, implica una clara contradicción y al tiempo una limitante tanto para la mujer desvinculada en estado de embarazo o en periodo de lactancia, como para quien está por nacer, pues no es razonable que para efectos de estudiar la procedencia de la acción de tutela deba considerarse si el empleador conoce o debió conocer el estado de embarazo, cuando tal circunstancia no tiene la mínima relevancia al momento de analizar si hay lugar o no al derecho a la protección laboral reforzada en razón de la maternidad. Dicho acontecimiento adquiere importancia, cuando el juez tenga que determinar el alcance de algunas medidas de protección a seguir, según las condiciones especiales que rodeen cada caso, es decir, luego de haber discutido acerca del reconocimiento del derecho reclamado.

12. Conforme a lo expuesto, resulta viable concluir, que el juez de tutela al estudiar la procedencia de la acción de tutela con la cual se pretenda reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sin importar la modalidad laboral, además de verificar el cumplimiento de los presupuestos generales, también deberá constatar la observancia de los siguientes requisitos: (i) que la desvinculación se ocasione

durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que la desvinculación se efectúe sin autorización del Ministerio del Trabajo o de la 22 Ver sentencia SU-070 de 2013 (fundamento 46). 13 autoridad