CC - T242-2018

Sentencia T-242/18

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina La Corte, en casos concretos, ha dejado sin efectos órdenes de expulsión y las sanciones pecuniarias contra residentes irregulares, ha ordenado a la OCCRE el otorgamiento de la residencia temporal o permanente según el caso, o ha permitido que ciudadanos expulsados retornen y adelanten los trámites para obtener la residencia. PROTECCION A LA FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRESAplicación del Decreto 2762 de 1991 ante casos que comprometan la unidad familiar y los derechos de sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR FRENTE AL CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Orden a la OCCRE otorgar residencia permanente a la accionante en la Isla de San Andrés Esta Corporación encuentra que la decisión adoptada por la OCCRE de ordenar la expulsión de San Andrés a la accionante viola sus derechos y los de sus hijos a no ser separados de su familia y a la igual protección de los diferentes tipos de familia, pues los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que en la adopción de órdenes de expulsión se consideren los principios de razonabilidad y proporcionalidad y a que se tenga en cuenta la preservación del núcleo familiar. Por ello, en casos de conflicto entre los derechos de los

niños a la unidad familiar y las medidas de control poblacional del Archipiélago deben prevalecer los primeros

Referencia: Expediente T-6.307.258

Acción de tutela presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña contra la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE). 2

Asunto: Derecho a la unidad familiar e igualdad en el trato de los diferentes tipos de familias.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente SENTENCIA En la revisión de la providencia del 6 de diciembre de 2017 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó el fallo del 8 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Islas, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Milena Ordoñez Acuña contra la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE). El expediente llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Mediante auto del 25 de agosto de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número ocho de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Sustanciadora para su elaboración1. Posteriormente, el 9 de octubre de 2017, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional profirió el Auto 541 de 2017 que declaró la nulidad de las actuaciones surtidas desde el oficio no. 272-17 del 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Andrés remitió el expediente a la Corte Constitucional, por pretermisión de la impugnación dentro de esta acción de tutela. A su vez, dispuso que el referido despacho judicial diera trámite a la impugnación y una vez concluyera remitiera el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora para su revisión. 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, conformada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección “desconocimiento del precedente” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”. 3 En cumplimiento de la orden precedente, el 6 de abril de 2018 la Secretaría General de la Corte Constitucional envió al despacho de la Magistrada el expediente de tutela de la referencia para su revisión.

I. ANTECEDENTES Hechos y pretensiones.

La señora Sandra Milena Ordoñez Acuña, originaria del municipio de Gigante, Huila, convivió en unión libre con el señor Elkin de Jesús Vanegas

Álvarez, nativo de la Isla de San Andrés, durante cinco años en la misma Isla. Durante su unión concibieron dos niños de dos y tres años, nacidos en San Andrés. La accionante relata que el 16 de febrero de 2017 el director de la OCCRE emitió un acto administrativo que ordenó su expulsión de San Andrés porque no contaba con residencia autorizada por las autoridades competentes. Luego de que una abogada de la Defensoría del Pueblo adelantó gestiones ante la OCCRE se aplazó la expulsión para el 26 de febrero de 2017. La accionante considera que la orden de expulsión proferida por la OCCRE viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al trabajo y a la libre circulación y residencia, así como reclama la protección de los derechos de sus hijos menores de edad. Pretende que se le ordene a la Gobernación departamental y a la OCCRE la derogatoria del acto administrativo que ordenó la expulsión de la accionante de la Isla y prevenir a las autoridades mencionadas de incurrir de nuevo en las acciones que dieron fundamento a la presente acción constitucional. Así mismo, en el escrito de tutela solicitó como medida cautelar que el juez de tutela derogara el acto administrativo que ordenó la expulsión de la señora Ordoñez Acuña y argumentó que tal medida la solicitaba “para así evitar que mis menores hijos queden en desprotección”2. Actuación procesal Mediante Auto del 23 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y

Santa Catalina admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la Gobernación departamental y a la OCCRE para que informaran al despacho sobre el contenido de la acción de tutela presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña. Por otro lado, el despacho no accedió a la medida provisional solicitada al considerar que “se puede evidenciar que esa presunta amenaza no es 2 Cuaderno 1, folio 6. 4 inminente y no existe una urgencia que pueda este fallador judicial ordenar de forma inmediata la medida provisional”3. Ninguna de las entidades a las que se les dio traslado se pronunció al respecto. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 8 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela invocada por la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña. El despacho expuso que se tendrían por ciertos los hechos expuestos por la accionante dado que las entidades accionadas no rindieron informe dentro del trámite. En segundo lugar, consideró que no se demostró por parte de la accionante el agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial “tales como el recurso ordinario de reposición y apelación contra el acto administrativo expedido por la OCCRE, sino también los extraordinarios y judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”4. Adicionalmente, señaló que la accionante no allegó copia del acto administrativo por medio del cual se ordenó su expulsión ni hay constancia de su notificación, razones que impiden al despacho judicial determinar si tal

acto se encuentra ejecutoriado, circunstancia que consideró relevante para establecer la procedencia de los recursos ante la administración. Aseguró que tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha advertido que la garantía de libre circulación y residencia no es absoluta, está sujeta a límites por parte del Legislador y en el caso de San Andrés las medidas de control poblacional han sido consideradas necesarias, adecuadas y razonables. Impugnación La accionante, en su escrito de impugnación del 14 de marzo de 2018, expuso que la actuación de las entidades accionadas deja en estado de abandono a sus hijos y “tiene un efecto práctico inicultable [sic] que consiste en la física imposibilidad que la madre dispensa a dichos menores los cuidados, la protección y el apoyo que, según la norma constitucional, hace parte de sus derechos fundamentales”5. Sentencia de segunda instancia 3 Cuaderno 1, folio 15. 4 Cuaderno 1, folio 27. 5 Cuaderno 1, folio 29. 5 El Tribunal Superior de Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2017, confirmó el fallo de primera instancia. Expuso que no se constató que la accionante haya ejercido los mecanismos de defensa a su disposición como el recurso de reposición y el de apelación, ni las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pruebas que obran en el expediente allegadas en las instancias de tutela - Copia simple de la cédula de ciudadanía de la accionante donde consta que

su lugar de nacimiento es el municipio de Gigante, Huila6. - Copia simple del registro civil de nacimiento de Derek de Jesús Vanegas Ordoñez, donde consta que nació en San Andrés (Islas) el 7 de abril de 20167 y en el que se registra a la accionante como su madre8. - Copia simple del registro civil de nacimiento de Cheri Milena Vanegas Ordoñez, donde consta que nació en San Andrés (Islas) el 2 de junio de 20149 y en el que se registra a la accionante como su madre10. - Copia simple de declaración ante notario público del 23 de febrero de 2017 en la que comparecen la accionante y el señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez en la que declaran su residencia en San Andrés y el tiempo de convivencia de cinco años11. - Constancia del notificador del 15 de diciembre de 2017 en la que Elkin de Jesús Vanegas Álvarez informa que en la actualidad no convive con la accionante12. Actuaciones en sede de revisión El 15 de mayo de 2018, la Magistrada sustanciadora profirió auto en el que vinculó al proceso de la referencia al señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez en calidad de tercero interesado, como padre de los hijos de la accionante, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantearon, especialmente, sobre su situación familiar actual13. 6 Cuaderno 2, folio 8. 7 Actualmente tiene 2 años y 2 meses. 8 Cuaderno 2, folio 9.

9 Actualmente tiene 4 años. 10 Cuaderno 2, folio 10. 11 Cuaderno 2, folio 11. 12 Cuaderno 3, folio 16. 13 El ordinal primero de la parte resolutiva del Auto dispuso “VINCULAR al trámite de la acción de tutela al señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez, identificado con cédula de ciudadanía 1.123.625.196, en calidad de tercero interesado, como padre de los hijos de la accionante, para que en el término de tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, se pronuncie respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantean. Específicamente deberá informar sobre: // (i) Si el lugar actual de residencia de Sandra Milena Ordoñez Acuña es la Isla de San Andrés. // (ii) En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, 6 Además, se solicitó información a Sandra Milena Ordoñez Acuña sobre el procedimiento que se adelantó para su expulsión del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la situación de sus hijos menores de edad y las gestiones que realizó ante la OCCRE para obtener la residencia en la Isla de San Andrés14. Por último, el auto ofició a la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) y a la Gobernación del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina para que aportaran copia del acto administrativo en el que se ordenó la expulsión de Sandra Milena Ordoñez Acuña, informaran si respecto de este se habían ejercido los medios de impugnación e indicaran el estatus de residente de la accionante15.

Por medio de informe del 25 de mayo de 201816 allegado al despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que libró despacho comisorio y oficios en cumplimiento del auto del 15 de mayo de 2018 y durante el término previsto no se recibió respuesta alguna dentro del término concedido por parte de la accionante, el señor Vanegas Álvarez o las autoridades accionadas. Respuestas extemporáneas Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) precise: // a) ¿Cómo retornó la referida señora a la Isla? // b) ¿La señora Sandra Milena Ordoñez Acuña ha adelantado el trámite para adquirir la residencia temporal o permanente en el Archipiélago o ingreso en calidad de turista? // c) ¿Quién tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jesús Vanegas Ordoñez y Cheri Milena Vanegas Ordoñez? // d) Como padre de sus hijos menores de edad, ¿ha acordado un régimen de visitas con la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña?”. 14 El numeral segundo de la citada providencia ordenó “COMISIONAR al Juzgado Civil del Circuito de Archipiélago De San Andrés -repartopara que se dirija al Barrio Las Tablitas en San Andrés Isla donde reside la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña , identificada con la cédula de ciudadanía número 1.123.365.626, le notifique la presente providencia y le informe que cuenta con tres (3) días hábiles a partir de la recepción de la presente providencia, para que allegue a la Corte Constitucional respuestas sobre los

siguientes interrogantes: // (i) En el escrito de tutela, usted informó que la orden de expulsión fue aplazada ¿Finalmente se llevó a cabo la expulsión? // (ii) En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, precise: // a) ¿En qué fecha se llevó a cabo la expulsión? // b) ¿Cuál es su lugar de residencia actualmente? // c) ¿Con quién vive? // d) ¿Quién tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jesús Vanegas Ordoñez y Cheri Milena Vanegas Ordoñez? // e) Como madre de sus hijos menores de edad, ¿ha acordado un régimen de visitas con el señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez? // iii) ¿Qué gestiones adelantó ante la OCCRE para obtener la residencia temporal o permanente en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina?”. 15 El ordinal tercero del auto del 15 de mayo de 2018 ordenó “Por Secretaría General, OFÍCIESE a la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) y a la Gobernación del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina para que, en el término máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto: // (i) Allegue copia del acto administrativo en el que se ordenó la expulsión de Sandra Milena Ordoñez Acuña, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.123.365.626, del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina e informe si contra el mencionado acto fue interpuesto algún recurso. En caso de que el acto haya sido recurrido, allegar los actos administrativos

mediante los cuales fueron resueltos. // (ii) Rinda informe sobre los hechos que sirvieron de sustento a la acción de tutela presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña. // (iii) Informe sobre el estatus de residencia de la accionante en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. 16 Cuaderno 1, folio 31. 7 El Director Administrativo de la OCCRE allegó el 8 de junio de 2018 copia del Auto No. 0416 del 11 de noviembre de 2016 por medio del cual declaró en situación irregular a la señora Sandra Milena Ordóñez Acuña, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 1.123.635.636, ordenó su devolución al último lugar de embarque y le impuso multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes17. También informó que sobre este auto no se interpusieron recursos y que la señora Sandra Milena Ordoñez no puede ingresar a San Andrés “hasta tanto se cumplan los presupuestos establecidos en el auto y se declar[e] a paz y salvo”18. Asimismo, allegó copia de la “declaración en versión libre” de la tutelante rendida ante la OCCRE el 11 de noviembre de 2016 en la que manifestó que vive en unión libre, tiene dos hijos y que está radicada en San Andrés desde hace tres años19. Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas Al Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas le correspondió por reparto la diligencia de notificación a la accionante del auto de pruebas decretado por la Magistrada Sustanciadora el

15 de mayo de 201820. El citado Juzgado remitió constancia de la citadora del despacho judicial en la cual refiere que entabló comunicación telefónica con la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña, quien a su vez manifestó que iría al Juzgado el 13 de junio de 2018 con el fin de notificarse del despacho comisorio21. Según el acta de diligencia de notificación personal, esta se efectuó el 14 de junio de 2018 y en la misma se le hizo entrega del auto del 15 de mayo de 2018, además de informarse que contaba con tres días hábiles para allegar respuesta a la Corte Constitucional22. Pese a lo anterior, la accionante no allegó a la Corte Constitucional la información requerida.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la 17 Cuaderno 1, folio 36. 18 Cuaderno 1, folio 35. 19 Cuaderno 1, folio 37. 20 Cuaderno 1, folio 40. 21 Cuaderno 1, folio 43. 22 Cuaderno 1, folio 43.

8 Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. En el caso objeto de estudio, la OCCRE ordenó la expulsión de San Andrés de la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña, pese a convivir por cinco años

con un residente permanente de la Isla y que sus dos hijos de dos y cuatro años también ostentan tal calidad. La accionante sostiene que la orden de expulsión de la OCCRE viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al trabajo y a la libre circulación y residencia.

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿la decisión de la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de expulsar a la tutelante de la Isla por residencia irregular vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar y a la libre circulación y residencia de la accionante, quien al momento en que se adoptó esa decisión convivía desde hace cinco años con su compañero permanente y sus dos hijos menores de edad?

4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) marco constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre protección de familia (reiteración de jurisprudencia) y el derecho a la unidad familiar; (ii) el régimen de control de densidad poblacional en el

Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y (iii) el análisis del caso concreto. Estudio de procedibilidad de la acción de tutela Legitimación por activa y pasiva

5. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o

particular. En el caso de estudio, la acción de tutela fue formulada por Sandra Milena Ordoñez Acuña en nombre propio, contra quien fue proferida una orden de expulsión de la Isla de San Andrés; y en nombre de sus dos hijos menores de edad respecto de los cuales ejerce la representación legal23 como 23 Código Civil, artículo 306: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. 9 manifestación de la patria potestad. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada. También cabe señalar que la vinculación del señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez obedece a que en el expediente se encuentran los registros civiles de nacimiento de los dos hijos de la accionante y en los cuales consta que el señor Vanegas Álvarez es el padre. De ese modo, el referido ciudadano puede verse afectado por la decisión que se adopte en el caso concreto.

6. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.

En el asunto de la referencia se constata que la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es una dependencia del despacho del Gobernador del departamento24 y el Decreto 2762 de 1991 le confiere a esa Oficina la labor de “realización y cumplimiento de las disposiciones”25 del

mismo. En consecuencia, la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de la OCCRE, es la autoridad pública a quien se le imputa la acción presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales, al ordenar la expulsión de Sandra Milena Ordoñez Acuña de la Isla de San Andrés. Inmediatez

7. La orden de expulsión de San Andrés de la accionante emitida por la OCCRE se produjo el 16 de febrero de 2017. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 23 de febrero de 2017. La Sala concluye que el transcurso de una semana para la interposición de la acción de tutela es un plazo razonable y oportuno vinculado a la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al trabajo y a la libre circulación y residencia y, por consiguiente, la presente acción cumple con el requisito de inmediatez.

Subsidiariedad 24 Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Decreto No. 227 del 29 de agosto de 2012 “por el cual se adopta la estructura orgánica de la Administración Central de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, artículo 4º: “La Administración Departamental está conformada por las siguientes dependencias: 1. Despacho del Gobernador […] 1.5. Oficina de Control de Circulación y Residencia –OCCRE-” 25 Artículo 22 del Decreto 2762 de 1991: “Créase la Oficina de Control de Circulación y Residencia como órgano de la administración del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, para la

realización y cumplimiento de las disposiciones del presente Decreto”. Artículo 15 del mismo Decreto: “El director de la OCCRE mediante resolución motivada deberá declarar que una persona está en situación irregular, impondrá la multa correspondiente y consecuentemente en el mismo acto ordenará que sea devuelta a su último lugar de embarque, el comando Departamental de policía garantizará el cumplimiento de esta orden para cuyo efecto la OCCRE le prestará el concurso que sea necesario”. 10

8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela

adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia26.

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su

procedibilidad27: (i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

10. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad del 26 Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

27 Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la

capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.

11. Existen precedentes en los que la Corte ha analizado acciones de tutela dirigidas contra las órdenes de expulsión proferidas por la OCCRE y en los que han examinado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En el caso de las Sentencias T-725 de 200428 y T-484 de 201429 se concluyó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era el medio idóneo para garantizar los derechos presuntamente vulnerados con la expulsión ordenada por la OCCRE y, en consecuencia, la acción de tutela procedía como mecanismo definitivo para la protección de los derechos. Lo anterior, por considerar que el debate era exclusivamente de naturaleza constitucional ya que la Corte debía determinar el ámbito de los derechos fundamentales que se estimaban violados y, además, involucraba la protección del interés superior de un menor de edad que es sujeto de especial protección constitucional.

Por otro lado, la Sentencia T-943 de 201330 se apartó parcialmente de las providencias arriba reseñadas al concluir que la tutela era procedente para discutir actos administrativos de expulsión adoptados por la OCCRE, pero 28 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia se revisó la acción de tutela de un residente regular de San Andrés al que la OCCRE le negó a su compañero permanente del mismo sexo, la residencia por considerar

que no existía unión marital entre parejas del mismo sexo. En esta providencia, respecto de la subsidiariedad, se señaló que “si bien es cierto que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actores podrían lograr la protección de sus derechos, lo prolongado del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la inmediatez de la lesión de los derechos cuya protección se solicita -en tanto que las actuaciones impugnadas comprenden la conminación para que el señor ZZ abandone en el término de cinco días el territorio insular-, y el carácter puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los mismos, hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su protección. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer de manera definitiva el ámbito de los derechos constitucionales que se estiman violados y que tal violación sería el objeto propio del proceso contencioso administrativo, no cabe la vía del amparo transitorio, y la decisión que se adopte por esta Sala de Revisión habrá de tener carácter definitivo. 29 M.P. María Victoria Calle Correa. La sentencia analizó la tutela propuesta por un residente temporal que fue expulsado pese a estar pendiente la decisión sobre su solicitud de residencia permanente. Al respecto, la Corte sostuvo que “en el caso concreto, la Sala observa que desde que el señor Noriega fue expulsado de la Isla el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), no ha podido restablecer contacto físico con su hijo de tres (3) años ni con su esposa pues, aunque puede regresar temporalmente en calidad de turista si paga la

multa de quince (15) SMMLV que le fue impuesta, carece de los recursos económicos para saldar dicha obligación al encontrase desempleado. Debido a esto, considera que existe una afectación actual, continu