CC - T245-2015

Sentencia T-245/15

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales A pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar. PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIASEstá a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador Para obtener el pago de las incapacidades otorgadas entre el día 181 y el 540, se requiere: i) contar con el concepto de rehabilitación favorable expedido por la entidad promotora de salud y, ii) que la persona se encuentre activa y afiliada a una entidad administradora del sistema general de seguridad social en pensiones. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Se niega el amparo por cuanto la EPS accionada dejo de cancelar las incapacidades superiores a 180 días, con fundamento en las normas que rigen la materia

Referencia: expediente T-4686521

Acción de tutela presentada por Carmen Isabel Giraldo Ramírez contra Sura EPS.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez y los magistrados Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Carmen Isabel Giraldo Ramírez contra Sura EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 16 de julio de 2014 la señora Carmen Isabel Giraldo Ramírez interpuso acción de tutela en contra de Sura EPS, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, la integridad física, la vida digna, la subsistencia, la seguridad social y la protección especial de las personas de la tercera edad. La acción está sustentada en los siguientes hechos: 1.1. Refiere que se encuentra afiliada a la EPS Sura desde el 22 de febrero de

1996. Señala que el 28 de diciembre de 2012 fue sometida a un bloqueo de columna, esto es, la realización de infiltraciones por medio de agujas. 1.2. Aduce que como consecuencia de ese procedimiento se generaron graves lesiones internas en su espina dorsal, como “osteocondrosis, espondilosis y osteoartritis facetaria severa”, enfermedades que le fueron diagnosticadas en una resonancia magnética de columna lumbosacra simple y contrastada. 1.3. Indica que por ello, el 21 de marzo de 2014, tuvo que ser sometida a una cirugía abierta de columna con exploración del canal raquídeo y

hemilaminectomia, en la cual le fueron detectadas varias complicaciones como “gran fibrosis, reacción cicatricial, artrodesis y fijación pedicular”. Comenta que a partir de la intervención quirúrgica fue remitida a fisioterapia, incluso se le han realizado varias sesiones. 1.4. Asevera que el 26 de febrero de 2014, Sura EPS le entregó el concepto favorable de rehabilitación, donde se afirma que en cumplimiento del artículo 23 del Decreto 2463 de 20011 se suspendía el pago de las incapacidades por 1 Decreto 2463 de 2001, artículo 23: “Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Cuando se requiera la calificación de pérdida de la capacidad laboral para acceder a los beneficios otorgados por las cajas de compensación familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del régimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional y a los beneficios a que se refiere la Ley 361 de 1997, no será necesaria la terminación previa de los procesos de tratamiento y rehabilitación para la formulación de la solicitud ante las juntas de calificación de invalidez. Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad

temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán postergar el trámite ante las juntas de calificación de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro 2 llevar más de 180 días y se le remitió al fondo de pensiones al cual se encontrara afiliada para que se asumiera dicha prestación económica. 1.5. Relata que se opuso al escrito referido, mediante documento radicado en la entidad accionada el 17 de marzo de 2014, en razón a que el precepto normativo invocado le permitía seguir gozando de la incapacidad hasta por 360 días adicionales. No obstante, en comunicación recibida el 27 de marzo la entidad ratificó su posición, negando el pago con posterioridad al 28 de marzo de 2014. 1.6. Considera que la EPS no puede remitirla a la entidad administradora de fondos de pensiones (AFP) o a evaluación de la junta Regional de Calificación de Invalidez, toda vez que no se ha adelantado el tratamiento de rehabilitación integral exigido en el inciso primero de la norma en cita, el cual consiste básicamente en la intervención quirúrgica para curar los daños ocasionados

con el procedimiento al cual fue sometida. 1.7. Expresa que para determinar si hay lugar a la recuperación, es deber de la EPS continuar con el pago de las incapacidades hasta tanto pase el período postoperatorio y se terminen las terapias, ya que según el decreto referido, deben adelantarse todos los trámites tendientes a su recuperación para ser remitida a evaluación de pérdida de capacidad laboral. 1.8. Manifiesta que en este momento no cuenta con afiliación a ningún fondo de pensiones y, por tanto, al remitirla a tal entidad, se está poniendo en riesgo su subsistencia ya que depende económicamente del pago de estas incapacidades. 1.9. Señala que, efectivamente, Sura le suspendió el pago de las incapacidades a partir del 28 de marzo de 2014, sin esperar un plazo prudencial de rehabilitación como legalmente corresponde, por lo que su subsistencia se encuentra limitada a que la EPS le cancele las incapacidades por 360 días más, tal como lo establece la norma. previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Cuando el trabajador no se encuentre afiliado a una entidad promotora de salud o se encuentre desvinculado laboralmente, el concepto de rehabilitación lo otorgará la administradora de fondos de pensiones o

administradora de riesgos profesionales que tenga a cargo el trámite de calificación correspondiente. En dichos casos, cuando se trate de una contingencia de origen profesional, el tratamiento y la rehabilitación integral estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, con personal especializado propio o contratado para tales fines. Cuando la junta de calificación de invalidez encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, existiendo una administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a continuar dicho tratamiento, se abstendrá de calificar y devolverá el caso a la entidad respectiva. De conformidad con lo señalado en la ley, la administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de previsión social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por incapacidad temporal, será sancionada por la autoridad competente.” 3 1.10. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la accionada que, de manera inmediata, procediera al reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del 28 de marzo de 2014, hasta tanto se realicen las actividades tendientes a su recuperación y se le preste el tratamiento integral a su patología.

2. Contestación de la entidad accionada En respuesta de 25 de julio de 2014, Sura EPS informa que la accionante se encuentra afiliada en su entidad desde el 16 de febrero de 1998 como cotizante independiente.

Reseña que la paciente está diagnosticada con radiculopatía, para lo cual ha venido brindando el tratamiento integral requerido por medicina general y especializada, autorizando los servicios que se encuentran cubiertos por el POS. Comenta que en virtud de su enfermedad los médicos tratantes han expedido

incapacidades a su favor, que acumulan a la fecha 262 días. Refiere que la competencia de la EPS se circunscribe a cubrir las incapacidades hasta el día 180 y con posterioridad corresponde directamente al fondo de pensiones de cada usuario asumir el pago de las prestaciones económicas derivadas de las patologías que han generado la incapacidad prolongada, acorde con el Decreto 2463 de 2001. Por lo anterior, aduce que en cumplimiento de sus obligaciones, el 26 de febrero de 2014 procedió a emitir concepto médico y entregó directamente a la usuaria el acta de remisión para que adelantara los posibles trámites ante su AFP, toda vez que a la fecha la accionante solamente realiza aportes a salud. Finalmente, solicita que se declare la improcedencia de la acción constitucional en contra de Sura EPS, al no haber vulnerado los derechos fundamentales de la señora Giraldo Ramírez.

3. Decisiones objeto de revisión constitucional 3.1. Primera instancia El Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, en sentencia de 28 de julio de 2014, denegó la protección de los derechos invocados con fundamento en que del acervo probatorio no se deduce vulneración alguna efectuada por la EPS accionada.

Expuso que analizado el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la entidad accionada observó las obligaciones de allí derivadas, como quiera que i) canceló las incapacidades hasta el día 180, ii) expidió concepto favorable de rehabilitación y, iii) remitió a la usuaria al fondo de pensiones al cual se encontrara afiliada con el fin de agotar el trámite administrativo pertinente.

4 A juicio del fallador, atendiendo que la accionante desde hace años se había retirado voluntariamente de la AFP, no se puede endilgar a la EPS la responsabilidad de efectuar los pagos con posterioridad al día 180 al haber cumplido irrestrictamente la norma, como tampoco a ningún fondo de pensiones. 3.2. Impugnación El 5 de agosto de 2014, la accionante impugnó la decisión de primera instancia bajo el argumento de que el fallador desconoció que la perdida de la capacidad laboral solo se puede calificar cuando la EPS haya adelantado todos los trámites referidos a la rehabilitación integral o demostrado su imposibilidad, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Manifestó que al existir concepto favorable de recuperación, es necesario continuar con los tratamientos y el pago de las incapacidades hasta que se reestablezca su estado de salud, por lo que, a su juicio, tiene derecho a disfrutar de 360 días adicionales de incapacidad sufragados por la EPS. Máxime cuando su afectación de salud es producto de errores médicos cometidos por personal adscrito a dicha entidad. Concluyó que la responsabilidad en el reconocimiento de esas prestaciones económicas no se puede trasladar a las AFP, como quiera que no se encuentra afiliada a ningún fondo de pensiones, entre otros motivos, por su avanzada edad. 3.3. Segunda instancia Mediante fallo de 10 de septiembre de 2014, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín confirmó la decisión del a quo, en razón a que la accionante está realizando una interpretación errónea del artículo 23 del Decreto 2463 de

2001. Aclaró que el reconocimiento de las incapacidades posteriores a los primeros 180 días y hasta por 360 días adicionales, es una competencia exclusiva de los fondos de pensiones siempre que haya un concepto favorable de rehabilitación, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional.

En esos términos consideró que la EPS accionada había cumplido con las obligaciones encomendadas por la normativa vigente. Coligió que no se puede endilgar dicha responsabilidad a ninguna AFP, ni siquiera a la que venía cotizando, porque la accionante voluntariamente se retiró. En consecuencia, indicó que la actora no tiene derecho al pago de las incapacidades que superen los 180 días, mientras no haya un fondo de pensiones al que se encuentre afiliada.

4. Pruebas 5 - Copia del registro de afiliado de la base de datos BDUA (cuaderno principal, folio 7). - Copia del resultado de una resonancia magnética nuclear realizada el 13 de noviembre de 2013 (cuaderno principal, folio 8 y 9). - Copia de Resumen de la Historia Clínica suministrada por la Clínica Las Vegas, respecto al procedimiento quirúrgico realizado (cuaderno principal, folios 10, 11, 25 y 26). - Copia del concepto médico de rehabilitación (cuaderno principal, folio 12). - Copia del comunicado de Sura EPS fechado el 26 de febrero de 2014

(cuaderno principal, folio 13). - Copia de la respuesta entregada por la accionante a Sura EPS, el 17 de marzo de 2014 (cuaderno principal, folios 14 a 16). - Copia de la respuesta de Sura EPS fechada el 27 de marzo de 2014

(cuaderno principal, folios 17 y 18). - Copia de las incapacidades ordenadas por los médicos tratantes desde el mes de marzo de 2014 hasta la fecha (cuaderno principal, folios 19 a 24). - Relación de incapacidades pagadas por Sura EPS expedida el 21 de julio de 2014 (cuaderno principal, folio 32). - Relación de autorizaciones de servicios médicos a la accionante por parte de Sura EPS expedida el 25 de julio de 2014 (cuaderno principal, folio 33 y 34).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto estatutario 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico Corresponde a este Tribunal determinar si los derechos a la salud, la vida digna, al mínimo vital, la subsistencia y la seguridad social invocados por la señora Carmen Isabel Giraldo, fueron vulnerados por Sura EPS al negarle el pago de las incapacidades de los periodos mayores a 180 días con fundamento en que es competencia del fondo de pensiones al cual se encuentre afiliada la accionante.

6 Para resolver el asunto sub examine, la Sala abordará: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de incapacidades laborales; ii) el reconocimiento de incapacidades laborales de origen común superiores a los 180 días y; iii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de

incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia 3.1. La Constitución Política en su artículo 49, establece la garantía para que todos los ciudadanos accedan a los servicios de promoción, protección, prevención, rehabilitación y recuperación de la salud, cuando la misma se ha visto mermada con ocasión del desarrollo de actividades laborales generando como consecuencia las denominadas incapacidades laborales. Esta Corporación ha señalado que las sumas de dinero reconocidas como subsidio por incapacidad, vienen a sustituir el salario durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra al margen de sus labores, constituyendo la garantía necesaria para que su recuperación transcurra de manera tranquila al no tener que preocuparse por la procura de los ingresos necesarios para el sostenimiento personal o de su grupo familiar, garantizando de paso su subsistencia en condiciones dignas, tal como lo establece el artículo 532 de la Carta Política. 3.2. En materia de procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de esta prestación, en la Sentencia T-263 de 2012 se compilaron las siguientes subreglas: i) El pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores3, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. ii) Constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que 2 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los

siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 3 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 7 preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia4. iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta5. 3.3. Adicionalmente, este Tribunal ha sostenido que cuando no se reconoce el

pago de las incapacidades laborales, se pueden terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar6, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento7. En efecto, respecto del mínimo vital, la Corte ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario8. 3.4. Es por ello que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar. 4 Ibídem. 5 Sentencia T-789 de 2005. 6 Al respecto la Corte indicó en Sentencia T-772 de 2007: “De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, entre los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes aclarar que no son los únicos: (i) La salud, en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación

satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación (…). (ii) El mínimo vital, por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar. Conviene recordar en este punto que, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho al mínimo vital no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un ambiente en el cual las necesidades de subsistencia biológica se encuentren satisfechas, pues tal derecho ‘debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador’ [sentencia T-818 de 2000]”. Así, en la medida en que el pago de este tipo de incapacidades procura la consecución de fines constitucionales, se concluye que su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la satisfacción de múltiples derechos fundamentales, entre los que pueden destacarse el derecho a la salud, el mínimo vital, y la seguridad social del cual hace parte.” 7 Sentencia T-772 de 2007. Posición reiterada, entre otras, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. 8 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T-004 de

2014. Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.”

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4. Reconocimiento de incapacidades laborales de origen común superiores a los 180 días 4.1. El artículo 48 Superior consagró el derecho a la seguridad social, los principios que deben regirla y autorizó al legislador para que expidiera las leyes necesarias a fin de lograr el desarrollo integral del sistema.

En cuanto a las contingencias que llegare a padecer un trabajador en razón a una enfermedad o lesión que lo incapacite para laborar en forma permanente o temporal, el legislador contempló distintas situaciones que en cada evento se pueden presentar y los procedimientos a seguir, con el único fin de garantizar que la persona afectada no interrumpiera sus tratamientos médicos o que pudiera percibir un sustento económico a título de incapacidad9 o de pensión de invalidez, según el caso. Así, la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 22710 del Código Sustantivo del Trabajo, fue trasladada por la Ley 100 de 199311, en principio, a la entidad promotora de salud a la cual se encontrare afiliado el trabajador. Ahora bien, habida cuenta del desarrollo normativo posterior de dicha

disposición, se advierte que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la referida prestación económica depende de la duración del cese de labores por razones médicas. 4.2. En efecto, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 9 En Sentencia T-333 de 2013, la Corte indicó: “El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio. Es esto, justamente, lo que explica la importancia de que las incapacidades sean reconocidas y pagadas de forma expedita. El papel que cumple el subsidio de incapacidad laboral en la tarea de proteger a quienes quedan temporalmente desprovistos de los recursos que destinaban a satisfacer sus necesidades básicas y las de sus familia por razones de salud, explica que la Corte se haya pronunciado, de forma insistente, acerca de las responsabilidades de cada uno de los actores del SGSSI en el desembolso de la citada prestación económica.”. 10 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le

pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 11 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 9 1406 de 199912 recientemente modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201313. 4.3. Por su parte, a la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día14 y hasta el día 18015, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra. Cabe advertir que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad16. En relación con este deber la Corte Constitucional ha determinado algunas situaciones excepcionales en que esa competencia se traslada al empleador17. En ese periodo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y

remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto18. En este caso, compete al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades ante la EPS19. 4.4. Entregado el referido dictamen, corresponde a las administradoras de pensiones20 reconocer las incapacidades a partir del día 181 hasta por 360 días 12 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS. Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 13 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: PARÁGRAFO 1º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 14 Ibídem. 15 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 16 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012,

17 En Sentencia T-786 de 2009 se refirió que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primeros 180 días se traslada a los empleadores cuando el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 18 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cump