CC - T246-2012

Sentencia T-246/12

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección por tutela ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección Esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan un tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales, a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos. PENSION DE INVALIDEZ-Mecanismo de protección a persona en condición de discapacidad y la aplicación del principio de solidaridad La pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional. Según el artículo 38 del régimen de seguridad social, “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral". Este es el presupuesto fundamental de la prestación, toda vez que la calidad de inválido explica el hecho de que no se pueda continuar laborando y por ende justifica el reconocimiento de una suma de dinero que garantice la subsistencia de la persona. tienen derecho a la pensión de invalidez las personas que por cualquier circunstancia, diferentes a accidentes de trabajo o acciones voluntarias que configuren un estado de

invalidez, hayan sufrido una pérdida de capacidad laboral de más del 50% y cumplan los requisitos para acceder a ella. Para que esta especial condición tenga relevancia constitucional, se hace necesario que se valoren elementos tales como el principio de igualdad y solidaridad, derecho a la vida digna y el mínimo vital, para que el juez constitucional se pronuncie sobre las disposiciones legales que rigen el derecho a la seguridad social -pensión de invalidez-, sobre todo buscando que sean interpretadas conforme a la Constitución. PERSONA JOVEN-Protección especial a la juventud en el ordenamiento constitucional e internacional/PERSONA JOVEN-Concepto a la luz de los instrumentos internacionales y protección constitucional PENSION DE INVALIDEZ PARA POBLACION JOVEN-Inaplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 860 de 2003 PENSION DE INVALIDEZ PARA POBLACION JOVEN-Protección constitucional PENSION DE INVALIDEZ PARA POBLACION JOVEN-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: expedientes T-3.218.131

Acción de tutela presentada por el señor César Alexis García a través de apoderado, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en

los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Pereira, Risaralda, de 18 de julio de 2011, y confirmado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Pereira, Risaralda, de 26 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela promovida a través de apoderado por el señor César Alexis García.

1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE LA TUTELA El señor César Alexis García a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y, a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al no reconocerle su pensión de invalidez. 1.2 HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 1.2.1 El señor César Alexis García nació el 22 de julio de 1981, y a la fecha, cuenta con 30 años de edad; estuvo vinculado al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para las contingencias de vejez y muerte y a Riesgos Profesionales – SURATEP. 1.2.2 Dice que se desempeñó como ayudante de producción de la empresa CI.

Blue Island Farms Ltda., por 7 meses desde el año 2003 hasta el 22 de

enero de 2004, donde asegura haber cotizado en pensiones al ISS; posteriormente, en la empresa Plásticos Industriales Ltda., hasta el 31 de enero de 2011, cotizó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.2.3 Asegura, que el día 29 de julio de 2006, fue herido con arma de fuego e ingresado al Hospital San Juan de Dios del Municipio de Zipaquirá. Según el parte médico, el proyectil se incrustó en su columna vertebral, zona medular a nivel T4 cuyas secuelas de conformidad con Epicrisis del 6 de agosto de 2006, entre otras, están las de pérdida funcional de los miembros inferiores, pérdida funcional del órgano locomotor, perturbación de los órganos de la excreción, urinarios y del órgano de reproducción. El mismo dictamen recomienda evaluación psicológica por posibles consecuencias emocionales. 1.2.4 Agrega que el 7 de febrero de 2007, lo intervinieron quirúrgicamente para realizar una corrección de anomalía de médula espinal en unión craneocervical por craneotomía, cuyo diagnóstico posterior, entre otros, fue de ausencia de reflejos, bajo nivel de T5, lesión medular nivel T2, sin estabilidad, paciente parapléjico con nivel T3 y T4, para lo cual necesita controles y tratamiento neurológicos cada dos meses. 1.2.5 Con base en lo anterior, la apoderada del señor César Alexis García, solicitó al Fondo de Pensiones Protección S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del accionante, la cual fue negada mediante

oficio 2007-13814 del 12 de septiembre de 2007, por lo que lo coloca en una situación grave. 1.2.6 Mediante oficio del 14 de septiembre de 2007, la Junta Médico Legal, a través de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 74.94%, enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 29 de julio de 2006 fecha del accidente. Esta decisión fue apelada, para lo cual, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, emitió su concepto, en donde estableció la pérdida de capacidad laboral en un 78.05% con la misma fecha de estructuración. 1.2.7 A través de oficio del 26 de septiembre de 2007, la decisión de la negativa de la pensión fue apelada. En respuesta a ello, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., mediante escrito del 11 de octubre de 2007, informa que la apelación fue negada con los siguientes argumentos: “al momento de efectuar el análisis de su solicitud, se verificaron los aportes efectuados a Protección S.A. y al Seguro Social encontrándose que ante el Seguro Social no hay ningún aporte y en Protección aparecen cotizados y acreditados los aportes correspondientes a marzo de 2005 hasta julio de 2007 para un total de 85 semanas; sin embargo en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración solamente se cuenta con 32.57 semanas.” 1.2.8 Además sostiene el Fondo que la Ley 860 de 2003, modificó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de

1993, entre las cuales se encuentran los requisitos para obtener la pensión de invalidez, es decir, que hayan cumplido con la exigencia de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha en que se produjo la estructuración de su invalidez, norma que entró a regir a partir de su publicación y por tanto, es la norma aplicable en razón a que la fecha de estructuración de la invalidez del señor García se dio el 29 de julio de 2006. 1.2.9 Argumenta, que ante la negativa de la pensión del señor García, la empresa Plásticos Industriales Ltda., le ofreció nuevamente un cargo que ocupó como operador hasta diciembre de 2010, fecha en la cual tuvo que renunciar ante la imposibilidad de trasladarse a la nueva sede de la empresa, ya que ésta se mudó a otro municipio lejos de su residencia. Esto, por cuanto para movilizarse desde su casa, debe bajar una pendiente hasta la estación de buses, y luego, tomar otro que lo llevaría hasta el lugar de trabajo, y el regreso igual, teniendo en cuenta que depende completamente de otra persona para ello. 1.2.10 Manifiesta, que las condiciones de vida del accionante son precarias y por su condición de invalidez no puede valerse por sí mismo ni mucho menos realizar trabajo alguno. 1.2.11 Por último, no recibe ingresos para proveerse los medios que cubran sus necesidades básicas, y por las condiciones en que se encuentra, requiere de un profesional en medicina, controles cada dos meses en neurocirugía, además, un plan de atención integral, así como de la compañía de una persona (requiere la atención permanente de su madre quien por esa razón

no puede trabajar), para la atención de sus necesidades básicas ya que no controla los esfínteres, requiriendo pañales permanentemente, y para lo cual necesita de un ingreso que cubra en parte sus gastos. 1.3 PRETENSIONES DE LA DEMANDA El actor a través de apoderado, solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, y se le ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva desde la fecha en que se estructuró su incapacidad, aplicando las normas bajo el amparo del principio de progresividad. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, mediante auto del 5 de julio de 2011 admitió la tutela y solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., pronunciarse sobre los hechos expuestos por el señor César Alexis García a través de su apoderado judicial. De igual forma, ordenó vincular a la Compañía de Seguros Suramericana S.A., para que de igual manera se pronuncie sobre los hechos. 1.4.1 Mediante escrito del 8 de julio de 2011, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, informa que efectivamente el señor César Alexis García se afilió a esa institución el 29 de marzo de 2005. Argumenta que a raíz del accidente del actor, el Fondo solicitó a la Comisión Médico Legal de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., para que sea evaluada su capacidad laboral.

El estudio determinó una pérdida de capacidad laboral del 74.94% con fecha de estructuración del 29 de julio de 2006. Este porcentaje fue reajustado por la Junta Regional de Calificación en un 78.05% con fecha de estructuración del 29 de julio de 2006, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el accionante. Manifiesta que una vez cumplido con el anterior requisito, se hizo el análisis de los demás requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, conforme al cual, para que proceda el reconocimiento de una pensión de invalidez es necesario que el afiliado haya acreditado 50 semanas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y, que su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y, la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. De acuerdo con lo anterior se determinó, que el accionante no cumplió con los requisitos exigidos por la norma, toda vez que a 29 de julio de 2006, fecha de la estructuración de su estado de invalidez, solo acreditó 32.57 semanas de cotización registrados en el sistema. Agrega que en varias oportunidades, mediante escrito se le ha comunicado de ello al señor García, y que no obstante de no cumplir con los requisitos, podía ser acreedor a la prestación subsidiaria de devolución de saldos que consagra el artículo 72 de la Ley 100 de 1993. Por último, estima que lo que pretende el actor sobre los aportes no

reconocidos por el ISS durante su trabajo en la empresa Blue Island Farmas Ltda., no pueden tenerse en cuenta por cuanto no se encuentran acreditados en su historia laboral. Concluye, que el Fondo no ha transgredido los derechos fundamentales del señor García, dado que se ha obrado conforme al procedimiento legal relacionado con el reconocimiento y pago de la prestación económica a la que tuvo derecho, y por tanto, solicita se declare improcedente la acción de tutela. 1.4.2 Mediante escrito del 8 de julio de 2011, Seguros de Vida Suramericana S.A., manifestó que el señor César Alexis García no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, pues no reunía las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, señalada el 29 de julio de 2006, contando con tan solo 32.57 semanas cotizadas en ese período y que como en este caso, el afiliado no tenía expectativa legítima de adquirir un derecho derivado de una pensión de invalidez, y mucho menos, se podría hablar de la condición beneficiosa como el principio de la favorabilidad teniendo en cuenta, que la norma en comento entró en vigencia con anterioridad al accidente de que fue víctima el accionante. 1.4.3 Agrega que en esas circunstancias, la compañía no puede responder por la acción de pago ni reconocimiento del derecho, toda vez que solo es llamada a suplir la suma adicional que llegare a faltar para el financiamiento de la pensión cuando ésta es reconocida, caso en el cual se entraría a realizar el estudio pertinente de acuerdo con las condiciones

pactadas con el afiliado, y que para este caso, la pensión fue negada al considerar que al no tener responsabilidad en la presente acción de tutela, sea exonerado por todo concepto. 1.5 PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales. 1.5.1 De la parte actora 1.5.1.1 Copia del Carné de afiliación a la EPS del accionante. 1.5.1.2 Copia del formulario de vinculación al SGSS en pensiones. 1.5.1.3 Copia de la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral. 1.5.1.4 Copia del dictamen para la calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez. 1.5.1.5 Copia de la sustentación del dictamen. 1.5.1.6 Notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral. 1.5.1.7 Copia de la solicitud dirigida al Ministerio de Salud. 1.5.1.8 Copia del derecho de petición dirigido a la inspección del trabajo de Zipaquirá. 1.5.1.9 Derecho de petición dirigido a la empresa C.I. Blue Island Farms Ltda. 1.5.1.10 Copia de la certificación expedida por el ISS. 1.5.1.11 Copia de la calificación de invalidez dirigida al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.12 Copia de la negación de la pensión de invalidez por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.13 Carta de inconformidad sobre la decisión que niega el reconocimiento

de pensión por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.14 Respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.15 Copia del recurso de reposición presentado a la Junta Regional de Calificación, sobre la decisión del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.16 Dictamen de la pérdida de capacidad laboral expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 1.5.1.17 Copia de la renuncia expedida por la empresa Plásticos Industriales Ltda. dirigida al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 1.5.1.18 Copia de la Historia Clínica del señor César García. 1.5.1.19 Concepto médico sobre rehabilitación integral del paciente. 1.5.2 Del Fondo de pensiones: 1.5.2.1 Copia de la relación de aportes del accionante. 1.5.2.2 Formato de solicitud de afiliación.

1.6 DECISIONES JUDICIALES

1.6.1 Primera Instancia El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías, de Pereira, mediante fallo del 18 de julio de 2011, resolvió negar la petición de amparo, para lo cual hizo referencia a la sentencia C-428 de 2009, que estudió la demanda de inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que concluyó que la exigencia del requisito de fidelidad al sistema, era contraria al ordenamiento constitucional y por lo tanto era declarada inexequible. Agrega, que lo mismo no ocurrió respecto al requisito de las semanas de cotización, que

esa norma aumentó a 50 en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Concluye el a quo, que de acuerdo con los anteriores planteamientos, no le asiste razón al accionante, porque si bien, fue declarado inexequible el requisito de fidelidad al sistema, no cuenta con el de las 50 semanas anteriores a los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez para acceder a la pensión. Por lo tanto, cuenta con otros recursos o medios de defensa judiciales para hacer valer sus derechos. 1.6.2 Impugnación El señor César Alexis García a través de apoderado, manifestó que para la época del accidente contaba con 25 años de edad y tenía una vida promisoria. Insiste en que del reporte de estado de cuenta expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se determinó que contaba con 263.57 semanas cotizadas en su historia laboral, y sin contar los 7 meses del año 2003 y 2004 que laboró en la empresa Blue Island Farms Ltda., cuyo tiempo no se ha tenido en cuenta por no aparecer reportes de cotización por parte del empleador. Agregó, que es una persona de escasos recursos que necesita los servicios en salud, y no cuenta con un trabajo que le permita tener ingresos económicos. 1.6.3 Segunda Instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Pereira, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, confirmó el fallo de primera instancia, no sin antes admitir la situación lamentable y el estado de suma vulnerabilidad en que se encuentra el

accionante. La negativa la sustentó basado en los requisitos contenidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, respecto a quienes gozan del derecho a la pensión de invalidez, para, lo cual sostuvo: “Pese a ello, debemos recalcar que para el caso de marras, este artículo no tiene cabida, pues el historial laboral (…) el señor César Alexis reporta 32.57 semanas cotizadas a la fecha de estructuración de invalidez, pero cero (0) semanas durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues su primera fecha de pago data del 25 de mayo 2005, sin que aparezcan reportes anteriores, lo que no le permite al actor hacerse acreedor, por favorabilidad, al régimen de transición ya pregonado en acápites anteriores que protege las expectativas legítimas; cosa diferente fuere que hubiese cotizado las 32.57 antes de entrar en vigencia la Ley 860 2003, pero como puede observarse las semanas cotizadas y registradas figuran del año 2005 en adelante.” 2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 2.2 EL PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los hechos expuestos en el presente trámite, la Sala determinará si ante la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, de no reconocer y pagar la pensión de invalidez a un afiliado

por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, se están vulnerando los derechos fundamentales del accionante, teniendo en cuenta que se trata de una persona joven que se iniciaba en la vida laboral, y quien intempestivamente sufrió un accidente que lo dejó en condición de discapacidad. Para resolver los asuntos planteados, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: primero, la seguridad social como derecho fundamental; segundo, la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; tercero, la protección de una persona en condición de discapacidad y el concepto del principio de solidaridad; cuarto, la protección especial a la juventud en el ordenamiento constitucional e internacional; y quinto, el caso concreto. 2.2.1 La seguridad social como derecho fundamental y su protección a través de la acción de tutela La seguridad social se ha reconocido en el ámbito internacional, entre otras, en las siguientes disposiciones: El artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableció la obligación a los Estados de amparar estos derechos en los siguientes términos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la

adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” Igualmente, el artículo 26 la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el mismo principio en el ámbito interamericano: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Y por su parte, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, establece que: “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.” En nuestra legislación, la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, en su artículo 48 que, textualmente establece lo siguiente: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.” (…).

Ante la carencia de adopción e implementación de medidas orientadas a la realización efectiva de un derecho fundamental en el desarrollo de los principios consagrados en nuestro ordenamiento constitucional, esta Corporación ha reiterado, que los jueces de tutela pueden ampararlo por este medio expedito, cuando las autoridades públicas terminan por desconocer la conexión existente entre la falta de protección del mismo y la posibilidad de llevar una vida digna, especialmente, cuando se trata de sujetos de especial protección o en general de personas en evidente estado de indefensión..1 Para concluir, queda demostrado que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que cuando se presente alguno de los eventos descritos, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para protegerlo, previa la verificación de los requisitos de procedibilidad que ha establecido esta Corporación para dicho mecanismo procesal..2 2.2.2 Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez El artículo 86 de la Carta Política considera la acción de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues en el evento de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria. En relación con los asuntos de seguridad social, la Corte en Sentencia T1025 del 10 de octubre de 20053 ha señalado:

“Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el 1 Sentencia T-016 de 2007. 2 Al respecto ver artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. 3 MP. Rodrigo Escobar Gil. ordenamiento legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. En razón de su naturaleza eminentemente subsidiaria esta Corporación en Sentencia T-1309 del 12 de diciembre de 20054 ha sido enfática en señalar que: “la acción de tutela como mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales no es, en principio, procedente para definir controversias respecto de la titularidad de los mismos, ya que el desconocimiento o vulneración de un derecho presupone su existencia. Excepcionalmente, dichas controversias pueden dar lugar al amparo tutelar, usualmente

como mecanismo transitorio de protección para evitar la configuración de un perjuicio irremediable o incluso como mecanismo definitivo en aquellos casos en los que sea posible establecer que la conducta o la omisión del accionado, y de la que resulta la controversia que debería dirimirse en la vía ordinaria, es en sí misma violatoria de los derechos fundamentales del tutelante. Pero de ordinario, en tales eventos, es claro que la protección de los derechos fundamentales pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que se han previsto para el efecto, y en los cuales, con el respeto de las garantías propias del debido proceso, habrá de establecerse la titularidad de los derechos, determinarse si ha habido violación o desconocimiento de los mismos, y si es del caso, adoptar las medidas de protección a las que haya lugar”. Se ha visto que en forma reiterada la Corte ha manifestado, que el mecanismo de amparo constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su carácter residual y subsidiario. Así mismo, ha precisado, que por regla general, el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, por ende, escapan al ámbito del juez constitucional. 4 MP. Rodrigo Escobar Gil. Ahora bien, esta regla no es absoluta. Así pues, la Corte ha sostenido que,

excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto.5 En estos casos, la autoridad judicial analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante, pues ante la existencia de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional,6 y este mecanismo de amparo tiene la virtud de “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”.7 En este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia T-043 del 1º de febrero de 2007,8 ha reiterado9 que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se presenten las siguientes condiciones: (i) cuando la conducta desplegada por las entidades de la administración pública responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,

dado que la protección al derecho se fundamenta, en pr