CC - T249-2002

Sentencia T-249/02

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia JUEZ DE TUTELA-Deber de examinar criterios jurídicos de procedibilidad de acción de tutela A los jueces de tutela les resulta un imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios jurídicos de procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida a su conocimiento, pues sólo de esa manera pueden determinar si ésta es procedente, bien como mecanismo pleno para la protección de los derechos, ora como transitorio para evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de defensa judicial ordinario existente no resulte eficaz para la protección reclamada. ACCION DE TUTELA-Omisión de los jueces en no examinar los criterios de procedibilidad

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia/INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Requisitos exigidos a padres adoptantes

Referencia: expediente T-528819

Acción de tutela promovida por Elkin Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia.

Magistrada ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002). La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de su competencia

constitucional y legal, dicta la siguiente SENTENCIA Referida a la revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Décimo de Familia el 24 de agosto de 2001 en primera instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, el 10 de octubre de dicho año, en virtud de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 8 de agosto de 2001, los esposos ELKIN ALONSO CÓRDOBA MONTOYA y AURA ROSA VELÁSQUEZ MEJÍA, presentaron demanda de tutela contra el Comité de Adopción del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, presidido por el doctor RUBÉN DARIO RESTREPO AVENDAÑO, para que se les protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia, petición y debido proceso, ordenándosele que “la preselección que se nos hizo como eventuales adoptantes sea para adoptar una niña entre los seis meses y un año y medio de edad, inaplicando lo dispuesto por el Comité y comunicado según oficio 005374 del 8 de junio de 2001 para una niña de entre cuatro y seis años de edad”.

En la demanda, los actores expusieron los hechos que se resumen de la siguiente manera:  ELKIN DARIO nació el 12 de enero de 1952 y AURA ROSA el 20 de julio de 1956. Contrajeron matrimonio por el rito católico en 1978, sin que ninguno de los dos sea apto para engendrar hijos.  El 8 de febrero de 2000, ante el Centro Zonal No. 2 del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar de Medellín, presentaron formulario debidamente diligenciado de solicitud de adopción, en cuyo apartado de “información sobre los menores solicitados”, pidieron un menor de 6 a 12 meses de edad, de sexo femenino, que se pareciera a alguno de los dos, de piel blanca o “mona”.  Mediante oficio de 22 de marzo de 2000, la Secretaria del Comité de Adopción les informó que fueron aprobados como padres adoptivos de un menor de 7 meses de edad.  En escrito de 27 de marzo siguiente, le pidieron al Comité reconsiderar su decisión porque su expectativa era la de “criar una niña”.  El 5 de abril del mismo año, se les comunicó que el Comité no aceptaba su solicitud de cambio del adoptable, argumentándosele que para el ICBF “adoptar es solo tener un hijo, proceso que debe asimilarse al biológico y en el cual no es posible escoger el sexo deseado”. Se les dijo también que “aunque puede expresarse en la solicitud la preferencia por el sexo, ello no compromete al Comité de Adopción”, por cuanto, “proceder de otra forma sería negarles a los menores de sexo masculino el derecho a crecer en el seno de una familia.  El día 10 de abril siguiente, reiteraron su solicitud de adoptar una niña, exponiéndole al Comité que actualmente existían procedimientos científicos que ayudaban a los padres a escoger el sexo del hijo, y que no les convenía recibir un bebé que desde su nacimiento había padecido una enfermedad de transmisión sexual.  Frente a lo anterior, el 24 de abril el Comité les contestó que era

necesario que se sometieran a una “intervención sicológica” por parte de un profesional de la entidad, para que continuaran en el programa de adopción, decisión que aceptaron y, al efecto, el profesional conceptuó que no era pertinente la asignación de un menor de sexo masculino porque el rechazo de la madre estaría asegurado. El Comité le ordenó al Psicólogo ampliar el concepto y éste señaló que era necesario que AURA ROSA se sometiera a un proceso de asesoría psicológica por un profesional externo. Éste, en su oportunidad conceptuó que no encontraba razones válidas para que se les asignara una niña.  El 5 de septiembre de 2000, se les notificó por el Comité de Adopción que habían sido preseleccionados para adoptar una niña de 4 a 6 años de edad, momento en el cual consideraron amenazados o vulnerados sus derechos, por lo cual acudieron a la Procuraduría Judicial de Familia, en donde el Procurador de turno les dijo que expondría su concepto al Comité en reunión del 12 de octubre a la cual debía asistir.  El 5 de octubre siguiente, se les informó que se les había asignado una menor de 5 años de edad, ante lo cual, el 10 de octubre, le respondieron al Comité de Adopción que “Es una niña que tiene recuerdos de sus padres biológicos y creemos que esto podría perjudicar la situación emocional de la niña causando traumas posteriores”.  Luego de tramitarse incidente generado por la declaración de impedimento de los miembros del Comité de Adopción para conocer de la

solicitud que no fue aceptado, el 27 de abril de 2001 (mediante oficio No. 005246 de esa fecha), se les informó que la decisión tomada por ese organismo de asignarles una niña de 4 a 6 años de edad, continuaba en firme, pues en razón de que su edad promedio (de la pareja) superaba los 45 años de edad y ello conduciría a asignarles un niño mayor de 7 años.  El 30 de abril de 2001, le pidieron nuevamente al Comité que volviera a reconsiderar su petición de adoptar una niña entre los seis meses y año y medio de edad, poniéndole de presente que no había tomado en cuenta el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que en cuanto a la adopción no sólo estaban el juego derechos de sujetos especialmente protegidos, sino también “un conjunto de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es únicamente el sujeto de la eventual adopción”.  Ante tal situación, acudieron nuevamente a la Procuraduría Judicial de Familia, en donde el Procurador 17 les dio por escrito su concepto en el que reseñó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de la violación de derechos fundamentales por parte de entidades estatales que por fuera de la ley quieren imponer “EDADES MÁXIMAS” para el ejercicio de un “acto”, con el fin de que lo allegaran al Comité de Adopciones y así lo hicieron.  No obstante, el día 8 de junio de 2001 (con oficio 005374), se les comunicó la última decisión del Comité, en la que hizo caso omiso de las consideraciones de la Procuraduría y de sus argumentaciones,

exponiéndoles como obstáculo no el sexo del adoptable sino su edad para querer excluirlos del programa de adopción, cuando pudieron verificar que a otra parejas del programa, con edades superiores a las de ellos, se les asignaban menores recién nacidos, por todo lo cual resolvieron acudir a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales vulnerados.

2. Pronunciamiento del ente accionado 2.1. El doctor RUBÉN DARIO RESTREPO AVENDAÑO, en su condición de Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se pronunció sobre todos los hechos expuestos por los actores en la demanda de tutela. En punto a la cuestión principal planteada por los accionantes como generadora de la presunta violación de los derechos fundamentales invocados, en lo pertinente, explicó y argumentó lo siguiente: “No es cierto que la entidad estatal quiera por fuera de la Ley imponer edades máximas para el ejercicio de un acto, en este caso el ICBF, no actúa por fuera de la Ley, todo lo contrario, por Ley esta facultado de manera exclusiva para desarrollar programas de adopción y por medio de sus normas técnicoadministrativas se fijan políticas o lineamientos generales para el desarrollo de la adopción en Colombia. “Los lineamientos son previamente analizados por un equipo interdisciplinario, que propende por el desarrollo integral del menor. Si estos no existieran quedaríamos a merced de la libre escogencia de los adoptantes, vulnerando el derecho de los menores rechazados. “En el concepto moderno la adopción está centrada en el niño, no en el adulto se trata de encontrar padres para el menor abandonado antes que hijos para los

adultos que carecen de ellos. “La adopción se hizo primordialmente en beneficio del niño y secundariamente del adulto. “Los lineamientos adoptados por el ICBF, están acordes a los patrones culturales de crianza y a los ciclos vitales de la familia, muchos países fijan límites de edad, máxima para adoptar dado que se dice: “Adopción tardía, orfandad temprana”, para indicar el riesgo que corre el niño de temprana edad cuando se le asigna como padres personas mayores de 45 años. “.... “... El Comité de Adopción, cada caso lo analiza de manera particular y es idóneo e imparcial en el proceso de selección y asignación, buscando siempre el interés superior del menor y su proyecto de vida. En ocasiones se asignan niños de menor edad a parejas mayores, siempre y cuando y es un requisito que uno de ellos, se encuentre entre el rango de edad 25-35 años. “... “Nuestros niños (as), no son un objeto o una mercancía que podemos escoger de acuerdo a nuestras apetencias, son sujetos de derechos y merecen respeto y tiene (sic) el derecho a crecer y desarrollarse en una familia que reúna condiciones para ello (Artículo 44 Constitución Nacional). “¿Qué sentido tendría entonces que la Ley autorizara al ICBF, como un organismo competente para desarrollar programas de adopción, si el particular estuviera facultado en cada caso para hacer su libre escogencia, dejando de lado el interés superior del menor?... “El derecho a la igualdad invocado por los accionantes, no se ha vulnerado, toda vez que a la fecha se encuentran reportados al Comité de Adopción, su solicitud no ha sido rechazada y han sido preseleccionados en dos

oportunidades, asignándoles dos menores que no han cumplido sus expectativas manteniéndose la preselección que les fue comunicada por última vez, mediante oficio 005374 de 8 de junio de 2001. “Es de observar que los lineamientos establecidos por el ICBF, como ente Coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en las orientaciones para la adopción de menores Colombianos, no fueron establecidos como capricho institucional sino como desarrollo del Artículo 21 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia, mediante la Ley 12 de 1991, donde establece que: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán porque la adopción del niño (a) sólo sea autorizada por la (sic) autoridades competentes, las cuales determinarán con arreglo a las Leyes y los procedimientos aplicables...” “Lo anterior en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Nacional inciso final que reza... “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. “De acuerdo a lo expuesto, considero que el Comité de Adopción de la Regional Antioquia, no ha vulnerado en su actuación ningún derecho fundamental, ya que ha obrado de conformidad a los preceptos establecidos en la Convención Internacional sobre los derechos del niño, en la Ley, Código del Menor y en los lineamientos técnico-administrativo del ICBF, en consecuencia y de manera respetuosa, solicito al señor Juez, se deniegue la acción de tutela interpuesta”

(Folios 200 a 2001, cuaderno de primera instancia). 2.2. El Juez de primera instancia también escuchó en declaración al doctor RUBÉN DARIO RESTREPO AVENDAÑO, a quien le formuló el siguiente interrogante: “Entre diez niños que se adoptan cuántos de éstos son de sexo femenino y menores de año y medio de edad”, al cual el funcionario respondió: “El promedio lo desconozco, pero existe una tendencia que podría ser cultural a desproteger el (sic) mayor número los niños masculinos y a tratar de proteger por adopción preferencialmente las niñas y menores de un año. Este factor que podría ser cultural es lo que hace tan importante dejar en cabeza del Comité de Adopciones la decisión sobre cuál es el niño que va adoptar cada famili(a) y no lo contrario, se estaría violando derechos fundamentales a los niños que de esa forma de hecho se segregarían” (Folio 57).

II. LOS FALLOS MATERIA DE REVISIÓN

1. Primera Instancia El Juzgado Décimo de Familia resolvió “NO TUTELAR los Derechos Fundamentales a la Familia, Libertad de elegir e Igualdad invocados por los esposos ELKIN ALONSO CORDOBA MONTOYA Y AURA ROSA VELÁSQUEZ MEJIA, por no existir ninguna vulneración a ellos por parte del INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL ANTIOQUIA”.

Reseñó el Juez que los accionantes pretendían adoptar un menor de sexo femenino, de seis meses a un año y medio de edad, de piel blanca o “mona”, sin que estuvieran dispuestos a conformar una familia con niños de otras

características. Rechazaron a dos menores que les asignó el Comité de Adopciones por no satisfacer sus exigencias y su actitud llevó efectivamente a la discriminación de los niños, negarles el derecho a tener una familia, por lo cual no podían considerar que era a ellos a quienes se les estaba cercenando este derecho, por cuanto era el niño el destinatario del mismo (artículo 44 C. P.) y el Código del Menor enseñaba que la interpretación de sus normas debía hacerse teniendo en cuenta que la finalidad es la protección del menor. Afirmó el a quo que con la adopción se buscaba proteger al menor y no satisfacer las necesidades de los adultos, y, al parecer, los accionantes acudían a la adopción sin conocer esa finalidad, equiparando a los niños con una especie de mercancía susceptible de escogencia, apartándose de los sentimientos de los pequeños y por encima de éstos defendían sus intereses. Agregó el juez de instancia que los accionantes debían tener claro que al someterse al proceso de adopción, tenían que aceptar en lo posible la selección que efectuara el Comité de Adopción, conformado por profesionales idóneos y con experiencia, comprometidos con su labor y con plena autonomía para las escogencias, y aunque en algunas oportunidades se salían de los parámetros respecto de las edades de los adoptantes y les ofrecían niños menores de un año, ello obedecía a casos extremos donde se aceptaban niños de culturas segregadas o con discapacidades; luego, se trataba de políticas del ICFB y no de discriminaciones como lo afirmaban los accionantes. Aseveró el juez de tutela que la adopción, como mecanismo de protección sociolegal del niño abandonado, se constituía en una acto de intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna podía desconocer las garantías procesales para los padres “biológicos”. Debía tenerse claro que los derechos humanos nunca se excluían entre sí, sino que, por el contrario, se complementaban en un todo determinado por la unidad jurídica de la persona. Con fundamento en lo anterior, concluyó el a quo que el ente accionado no había vulnerado los derechos fundamentales invocados por los esposos

CORDOBA VELÁSQUEZ.

2. Impugnación Fue interpuesta por los accionantes, quienes afirmaron que la parte esencial de la demanda de tutela era la inaplicación, por inconstitucionales, de los criterios tenidos en cuenta por el ICBF, contenidos en la cartilla sobre orientaciones para la adopción de niños colombianos, mencionados en el fallo impugnado como “Políticas del I.C.F.B.”.

Cuestionaron que no podía decirse que “nunca los derechos humanos se excluyen entre sí”, sino que la aplicación superior de los derechos del menor no excluía en manera alguna el respeto de otros derechos fundamentales, pues por ello la Corte Constitucional ha dicho que “en la adopción no solo están en juego los derechos de sujetos especialmente protegidos, como son los niños, sino también un conjunto más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es únicamente el sujeto de la eventual adopción” (Sentencia T587 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Plantearon que en el fallo se expusieron los derechos de los adoptables y no se

tuvieron en cuenta los de los adoptantes, los cuales debían ser respetados por el sistema de adopciones, sin que pudiera argumentarse que los principios que defendían el interés superior del menor excluyeran los de los padres. Consideraron que la sentencia se distanció de las jurisprudencia de la Corte Constitucional al equipara los criterios del hijo biológico con los del adoptivo, al sostener que debía aceptarse incondicionalmente a éste, pues ello está suficientemente aclarado en otro sentido por esta Corporación.

3. Segunda Instancia La Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín en la sentencia materia de revisión, resolvió: “Primero: Se concede la tutela impetrada por los cónyuges entre sí, señores Elkin Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por violación a su derecho a la igualdad. “Segundo: Se le ordena al Instituto demandado que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 44 y 209 de la Carta Política, continúe, de manera pronta y diligente, el trámite correspondiente a la solicitud de adopción de los señores Elkin Alonso Córdoba Montoya y Aura Rosa Velásquez Mejía, para lo cual de acuerdo al orden en que fue presentada, deben ser tenidos en cuenta para la respectiva preselección y asignación de una niña entre los seis meses y año y medio de edad, acorde con su petición.” Los fundamentos de tales determinaciones fueron: Si bien es cierto que la ley confiere de manera expresa al ICBF, entre otras facultades, la de seleccionar a los eventuales adoptantes, y la asignación de los

menores beneficiarios de la adopción, no menos lo es que en el desarrollo de sus criterios de selección y asignación, siempre han de imperar los derechos fundamentales del menor o de la persona que se va entregar en adopción, partiendo de la normatividad constitucional que al respecto rige. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de orientar a colombianos y extranjeros acerca de la adopción, publicó una cartilla en la cual explica y orienta, entre otros aspectos, qué es la adopción, qué calidades se exigen a quien desea adoptar, y las consideraciones o criterios que la entidad consagra para el trámite de solicitudes. Las orientaciones plasmadas en la aludida cartilla, son parámetros que encuentran algunos de ellos apoyo legal, y otros son criterios que si bien no atentan contra los intereses del menor, no encuentran un claro respaldo en la normatividad vigente, como el siguiente: “Si usted cuenta con la fortuna de tener varios hijos biológicos o adoptivos, tenga presente que son innumerables las solicitudes de parejas que esperan su primer hijo, y que éstas son prioritarias para nosotros, además de lo anterior, la edad de los solicitantes, es otro factor fundamental para la asignación del menor; procuramos que los niños pequeños de 0 a 3 años sean acogidos en hogares de parejas jóvenes (entre 25 a 35 años), niños entre 3 y 6 años en hogares de parejas entre 36 y 45 años y los niños mayores de 7 años en hogares de personas con edades superiores a 45 años”. Es tal la falta de solidez de este parámetro, que no obstante la edad de los aquí demandantes (49 y 45 años), el primer adoptable para el cual fueron

preseleccionados y les fue asignado fue un infante de siete meses de edad. Realmente no encuentra ningún apoyo que a la pareja de accionantes inicialmente se le hallara apta para adoptar un niño de sólo siete meses de dad, pero finalmente y de manera inexplicable la misma entidad de manera drástica no la considera igual para adoptar una niña entre los seis meses y año y medio de edad. No se discute que el ICBF tiene expresas facultades para fijar ciertos criterios en orden a que en cada caso los intereses superiores del menor se encuentren protegidos, para lo cual se impone estudiar las condiciones físicas, morales, sociales y sicológicas de las personas interesadas en la adopción, sin dejar de lado la normatividad imperante al respecto, de suerte que no será tanto la edad cronológica sino la madurez, la estabilidad y clara predisposición los elementos a tomar en cuenta para determinar si la pareja puede brindar al adoptable todas las garantías que éste requiere para su desarrollo integral. Pero, tener como criterio inamovible que una persona, por el sólo hecho de tener 45 años o más de edad, no es “conveniente” para adoptar una criatura de pocos meses de nacida, a más de ser “inconstitucional”, no encuentra una base sólida en la medida en que la edad sólo es un factor que por sí mismo ninguna garantía otorga. Con el criterio adoptado por la entidad accionada, se llegaría entonces al absurdo de que no es conveniente que una persona de tal edad, por esta única circunstancia, tenga hijos, ya que según el Comité Técnico de Adopciones, no estaría en condiciones de brindarle a su hijo el bienestar y desarrollo que le pueden brindar, eventualmente otros padres de menor edad.

La Corte Constitucional ha sostenido que “Cuando la administración adopta una decisión fundada en motivos técnicos debe poder justificarla dentro de parámetros científicos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todavía más importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho a tener una familia. En estos casos, la Administración debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad científica de los datos que apoyan su decisión. En este ámbito, no cabe el menor espacio para la especulación administrativa o para la adopción de medidas en atención al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta Corporación, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia están sometidas a un “estricto rigor probatorio”. La decisión del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jurídicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuación administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentación científica objetiva y clara” (Sentencia T-587 de 1998). Así, se ha afirmado que todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y debe someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor. Todas las decisiones que se adopten en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores

y su libre desarrollo armónico. Con base en tales consideraciones, el Tribunal concluyó que con la posición adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se vulneró a los demandantes el derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 C. P.), por cuanto éstos estaban siendo “discriminados en razón de su edad para ser aprobados para adoptar una niña de la edad en comentario”, por lo cual el amparo se debía conceder, “previa revocatoria de la sentencia impugnada”1.

III. SOLICITUD DE REVISIÓN Con posterioridad a la expedición del auto de 4 de diciembre de 2001 mediante el cual la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió para su revisión el expediente, se recibieron en la Corporación memoriales con idéntico contenido, dirigidos a los nueve Magistrados de la Corte y suscritos por el Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los que solicitó la selección y revisión del fallo de tutela dictado por

el Tribunal Superior de Medellín. El doctor RUBEN DARIO RESTREPO AVENDAÑO expone que el caso de que da cuenta el expediente es una novedad en el ámbito de la jurisprudencia nacional, y su definición, dice textualmente, “constituye un hito en el proceso de la adopción en Colombia para el futuro variando la concepción del concepto moderno de la adopción que esta centrada en el niño no en el adulto. Se trata de encontrar padres para el niño abandonado antes que hijos para los adultos que carecen de ellos; por eso se dice que la adopción se creo (sic) primordialmente en beneficio del niño y la niña y secundariamente del adulto”.

(Destaca y subraya la Sala). 1 Se observa que en la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal omitió revocar el fallo impugnado, como lo anunció en la parte motiva. Agrega que “A partir de la sentencia de segunda instancia, la adopción se mira en beneficio del adulto, tratando al máximo de satisfacer sus preferencias en razón de la raza, sexo, edad del niño, niña adoptable. Convirtiendo a los niños en objetos que se pueden escoger, dejando de lado su dignidad como sujetos de derechos, vulnerando así lo estipulado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional (artículo 44) y el decreto 2737 de 1989”. Sostiene que “La consecuencia... sería el incremento en el número de niños y niñas y jóvenes de difícil adopción, porque las parejas solicitantes de la adopción nos exigirían niños menores de once meses de edad, como el deseo de la gran mayoría. Negándoles de esta manera el derecho fundamental al tener y crecer en el seno de una familia, pasando a engrosar la cifra de niños abandonados que permanecen por años en nuestras instituciones, sin proyecto de vida, culminando su historia en el ejercicio de la prostitución, mendicidad, consumo de psicoactivos y en general involucrados en conductas al margen de la ley” (subrayas y negrillas fuera de texto).

IV. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela ya referenciado.

2. Carácter subsidiario de la acción de tutela. Improcedencia cuando existe de otro medio de defensa judicial y no se estructura perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio. Reiteración de jurisprudencia Al respecto, ha expuesto la Corte2: “4. El carácter subsidiario de la acción de tutela “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico(subraya y destaca la Sala Novena). Así ha dicho, en relación con el contenido del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución que: 2 Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Sala Octava de Revisión. M. P. Alvaro Tafur Galvis. ‘El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una

autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico’3. “De otro lado, cabe recordar que esta Corporación ha hecho igualmente énfasis en que las personas afectadas por la violación de sus derechos no pueden quedar sometidas al aleas de una decisión de tutela, o, lo que es peor, a su eventual selección por la Corte Constitucional. Así al recordar la obligación que corresponde al juez ordinario en la protección de los derechos fundamentales la Corporación explicó que : ‘(...)la Corte ha sido enfática en que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer el derecho atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente a los hechos y material probatorio correspondiente (...). ‘No debe olvidarse sin embargo que “en el Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar