CC - T249-2009

Sentencia T-249/09

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCausales genéricas de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Causales específicas de procedibilidad VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Alcance DEFECTO FACTICO-Dimensiones ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESJurisprudencia constitucional sobre vía de hecho por defecto fáctico ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESNo se configura un defecto fáctico

Referencia: expediente T-2.123.889

Accionante: Martha Cecilia Arenas Pineda

Demandado: Consejo de Estado, Sección

Segunda Magistrada Ponente (e):

Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger (e) (quien la preside), Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En la revisión del fallo adoptado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, el 16 de octubre de 2008, por medio 2 del cual se confirmó el proferido el 31 de julio de 2008, por la Sección Quinta de esa corporación, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha

Cecilia Arenas Pineda contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección número doce, el 12 de diciembre de 2008.

I. ANTECEDENTES Los antecedentes del caso en estudio se presentarán en cuatro numerales a saber: en primer lugar la exposición de los hechos que dieron origen a la controversia administrativa; acto seguido se estudiarán los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los que se conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la actora; después se expondrán los argumentos que por vía de tutela se pretenden hacer valer, y, finalmente, se resumirán los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de Estado como entidad demandada en la presente acción.

1. Hechos generales del caso 1.1. La señora Martha Cecilia Arenas Pineda se vinculó laboralmente con la entidad promotora de salud “EPS CONVIDA” el 17 de agosto de 1997, en el cargo de directora de la oficina de control interno. Dicha entidad se encuentra adscrita a la Gobernación de Cundinamarca. 1.2. El cargo que ocupó la accionante es de libre nombramiento y remoción. 1.3. Dentro de la ejecución de sus labores en la EPS, la accionante manifiesta haber cumplido de manera honesta, capaz y eficiente con las tareas encomendadas. 1.4. Teniendo en cuenta sus calidades y buen desempeño, fue ascendida al cargo de subgerente financiera.

1.5. El 24 de febrero de 1999 por medio de la Resolución No.00160, fue encargada de la gerencia de la EPS CONVIDA, con el fin de suplir el período de incapacidad del gerente Ricardo Gallo. 1.6. Encontrándose en ejercicio del encargo en la gerencia de la EPS, Martha Cecilia Arenas Pineda recibió del Director de la Oficina de control interno de dicha entidad el oficio OCI-043.3 con fecha 10 de marzo de 1999, en el que se le informó sobre la crisis financiera por la que atravesaba el Estado de Ecuador de la que daban cuenta los medios de información, entre ellos los periódicos El Tiempo y El Espectador, y le solicitó tomar las medidas que considerara pertinentes de manera “URGENTE”, con el fin de garantizar la protección de los recursos públicos que la EPS tenía depositados en el Banco del Pacífico, cuya casa matriz se encontraba en ese país. A la fecha, y de conformidad con el mismo oficio, el Director de la Oficina de Control Interno le informó que el monto de los dineros 3 consignados en esa entidad financiera ascendían a $1.923’212.819.97. (folio 360) 1.7. Con fundamento en el oficio anterior, la accionante, en el ejercicio de su encargo como gerente, decidió retirar los dineros de las cuentas del Banco del Pacífico y trasladarlos a otras entidades crediticias. 1.8. El 19 de marzo de 1999, la accionante radicó una solicitud a la Superintendencia Bancaria de Colombia para que se le informara el estado en que se encontraba el Banco del Pacífico en razón de la crisis económica

por la que atravesaba el Estado de donde era originario. (folio 361) 1.9. En respuesta del 29 de marzo de 1999 la referida Superintendencia le informó a la señora Arenas, que a pesar de que a esa institución le corresponde la vigilancia e inspección de las instituciones financieras, no es de su competencia emitir conceptos que comprometan la ecuanimidad de sus juicios y en consecuencia, solamente puede suministrar información de sus vigiladas. Para el efecto, dicha entidad le anexó el informe de principales variables de establecimientos de crédito para diciembre de 1998, con sede en Colombia y le anunció que el mismo puede ser consultado mensualmente en la página oficial de esa entidad. (folio 288). 1.10. Cumplida la incapacidad por parte del señor Ricardo Gallo Arias, se reintegró a su cargo de gerente y encontró que los dineros de la entidad que dirige habían sido trasladados en su ausencia por la gerente en encargo, por lo que solicitó las explicaciones respectivas. 1.11. El 18 de marzo de 1999 la accionante dio cuenta del traslado de los fondos al gerente Gallo Arias, mediante comunicación SF-088.6, en la que reiteró que la razón para haberlo hecho derivó de la crisis económica por la que atravesaba en ese momento Ecuador. Adicionalmente, le comunicó que durante su ausencia sostuvo comunicación telefónica con el Secretario de Hacienda del Departamento de Cundinamarca relativa a este asunto, quien le manifestó que en su concepto era mejor que esos recursos fueran trasladados a otra entidad y que se cancelaran esas cuentas de manera preventiva con el fin de evitar cualquier impase de tipo financiero que

pudiera acarrear problemas futuros. Adicionalmente, agregó la señora Arenas en esa comunicación, el Secretario le manifestó que era mejor manejar los recursos de CONVIDA en entidades financieras que para esa época tuvieran una mayor liquidez. 1.12. De conformidad con lo que manifiesta la accionante en su escrito de tutela, el 26 de marzo de 1999, la accionante fue llamada al despacho del gerente en presencia de Fernando Castillo (jefe de la oficina de control interno de la referida EPS). En dicha reunión, el señor Ricardo Gallo le manifestó que había tomado la decisión de cambiar el equipo directivo y que dentro de los miembros a sustituir se encontraba el cargo de gerente financiero que era ocupado por la accionante. Adicionalmente el gerente le manifestó a la señora Arenas que no le había gustado el informe de su gestión mientras duró su incapacidad así como tampoco la manera como cuestionaba los estados financieros y solicitaba auditorías. 4 1.13. Dicho retiro se concretaría una vez regresara del descanso de la semana santa y por lo tanto le solicitó la renuncia a su cargo. 1.14. Adicionalmente, en el escrito de tutela se manifestó que el 7 de abril de 1999, el gerente de CONVIDA llamó al despacho de la accionante y le manifestó que no entendía por qué HABÍA TRASLADADO los dineros del Banco del Pacífico a cuentas de otros bancos, que esto demostraba que “era una alarmista” y que gracias a su conducta tenía a la entidad en pánico, razón por la cual no podía seguir trabajando en esas condiciones y le solicitó la renuncia inmediata a su cargo.

1.15. Frente a la solicitud de renuncia, la accionante le respondió al gerente que ella había actuado de manera preventiva para evitar un daño patrimonial de la EPS. 1.16. El mismo 7 de abril y por intermedio de Patricia Ramírez Guerrero (asesora de la gerencia), el gerente le reiteró a la accionante que enviara la renuncia. La accionante accedió, y en escrito suscrito por ella le manifestó lo siguiente: “Respetado Doctor Gallo: Me permito presentar renuncia del cargo de Subgerente Financiero de la E.P.S. CONVIDA a partir del día 01 de mayo de 1999, el cual vengo desempeñando desde el 4 de septiembre de 1998. Lo anterior atendiendo su solicitud verbal” (folio 358). 1.17. El 9 de abril de 1999 el gerente le manifestó a la señora Arenas que no se encontraba conforme con la carta de renuncia que había presentado el 7 de abril y le dijo que procedería a expedir la resolución por medio de la cual se le declararía insubsistente, acto que efectivamente se profirió con fecha del 7 de abril de 1999, bajo el número 0270 (folio 359). 1.18. Como reemplazo de la accionante, fue nombrado el señor Javier Yecid Tovar Perdomo quien se desempeñaba como jefe de informática de la EPS CONVIDA y cuya experiencia, de conformidad con su hoja de vida, siempre estuvo relacionada con los sistemas. El señor Tovar tomó posesión en abril de 1999 y fue relevado el 16 de septiembre del mismo año.

2. Trámite ante la jurisdicción contencioso administrativa

Con fundamento en lo expuesto en el punto anterior, la señora Martha Cecilia Arenas Pineda instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque, en su parecer, existió una falsa motivación por desviación del poder en la Resolución No. 0270 del 7 de abril de 1999, por parte de la administración en cabeza del señor Ricardo Gallo Arias, como gerente de la E.P.S

CONVIDA.

a. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión. Mediante providencia del 10 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar la nulidad de la Resolución No.0270 del 7 de abril de 1999, por medio de la cual se declaró 5 insubsistente a la señora Martha Cecilia Arenas Pineda en el cargo de Subgerente Financiera de la E.P.S. CONVIDA. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada el reintegro de la accionante en el cargo que venía desempeñando, o en uno de igual jerarquía, y a que se pagaran todos los salarios y demás emolumentos y prestaciones que resultaran en favor de ella. La orden impartida de hizo con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen: - Encontró probada la desviación de poder por parte de la entidad nominadora porque con la simple comparación de las hojas de vida de la actora y de quien la reemplazó en el cargo se denota que la accionante tenía una mayor idoneidad. - En lo concerniente a los traslados de dinero de la cuenta del Banco del

Pacífico a otras cuentas bancarias, manifestó que: “quedó demostrado que fue una simple discrepancia lo que motivó el retiro de la demandante , pero que no ameritaba su retiro, y en caso tal, debió mejorarse el servicio, cosa que no ocurrió, como lo demuestra el acervo probatorio. La señora Martha Arenas Peinada protegió los intereses del Estado al trasladar las cuentas del Banco del Pacífico en mayo de 1999 (folio 224, cuaderno dos), ante la inminencia de su quiebra o insolvencia, que fue un hecho notorio…”. - El Tribunal agregó que le pareció extraño “que el Gerente de la Entidad, haya dicho que avaló el traslado de dinero del Banco del Pacífico, folios 470 y 471 del cuaderno número 2, pero sin embargo, posteriormente, él ordenó volver a depositar los dineros que se habían retirado del mencionado Banco, por orden de la Sub Gerente encargada; lo cual, en vez de aclarar, crea confusión, generando más dudas sobre los motivos valederos que motivaron la expedición del acto administrativo…” - Adicionalmente, esa Corporación judicial manifestó que los testimonios recaudados en el trámite del proceso contencioso administrativo “son unánimes en declarar que la actora era una excelente funcionaria, (fl 142) y que no se mejoró el servicio con su insubsistencia.” - En cuanto a las razones por las cuales se le solicitó en su oportunidad la renuncia a la accionante, el Tribunal manifestó que: “afirmó el entonces Gerente de la Entidad (fls. 129 a 136) que fue solicitada en forma protocolaria a todos los funcionarios según su dicho, por ser de libre

nombramiento y remoción, porque el Gobernador (se refiere al de Cundinamarca) le solicitaba la renuncia protocolaria, cada seis meses, a los miembros del gabinete (fl 139 cuaderno principal).En este sentido, agregó el Tribunal, que lo anterior le parece una: “(c)uestión increíble pues la Sub Gerente Financiera no forma parte del gabinete departamental” - Con fundamento en uno de los testimonios recaudados en el proceso, en el que se manifestó que “la Secretaría de Hacienda les enviaba mensualmente oficios en donde recomendaba invertir en Bancos triple A. En ese sentido también aparece a folio 141, que el jefe de Control Interno solicitaba que se tomaran medidas inmediatas por parte de agencia que se 6 encontraban en el BANCO DEL PACÍFICO, en razón de la crisis financiera que se presentaba en Ecuador, que la doctora MARTA (sic)(se refiere a la parte demandante)de acuerdo a este oficio dio las instrucciones al tesorero para hacer todo el trámite financiero para sacar los dineros de ese Banco y pasarlos a otra Entidad a fin de prever el menoscabo del patrimonio público”, el Tribunal manifestó que la respuesta a uno de los hechos de la demanda en la que se manifestó que la accionante “se limitó a escuchar rumores y con base en ello obró sin fundamento propio. (folio 145 C.principal)”. - Finalmente, concluye el Tribunal, que “los antecedentes del acto administrativo y su expedición, sometido al control y decisión de esta jurisdicción, dibuja un panorama conmovedor, el cual no solamente se expidió con desvío de poder,-no se mejoró el servicioy, a su vez, con falsa

motivación, sino que estuvo bastante alejado de los Principios y Derechos Fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política, como el respeto deferido a la persona humana en todas sus dimensiones, respeto al trabajo, a un orden justo, que son fundamento del ordenamiento jurídico.” b. La impugnación de la EPS CONVIDA La entidad demandada solicitó que se revocara el fallo de primera instancia porque consideró que las decisiones sobre el retiro de fondos del Banco del Pacífico fueron simples diferencias de criterio entre un gerente y su Subgerente financiero en virtud de las cuales se perdió la confianza que soportaba la relación laboral, lo que permitía el retiro mediante acto discrecional, teniendo en cuenta que la empleada era de libre nombramiento y remoción. En lo concerniente a las calidades de quien reemplazó a la accionante en el cargo de subgerente financiero se considera que dicho acto no fue demandado, y, en consecuencia, al día de hoy goza de la presunción de legalidad. Adicionalmente que el nombramiento del reemplazo de la accionante se hizo de manera temporal en calidad de encargado porque no se podía dejar desprovisto el empleo y que quien lo ocupó era una persona de entera confianza del gerente general de la EPS. Agregó que no hay relación de causalidad entre los traslados que se hicieron del Banco del Pacífico por parte de la doctora Arenas y su retiro del cargo porque su desvinculación se presentó con fundamento en la facultad discrecional de sus nominadores. c. La sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda.

Mediante sentencia del 26 de abril de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió revocar el fallo de primera instancia. En dicho fallo el Consejo concretó el problema jurídico del caso en el hecho de saber si 7 aparecía acreditado o no que la verdadera y exclusiva motivación del acto que declaró la insubsistencia de la demandante fue la necesidad de “…apartar de una vez por todas” a la accionante que nunca tuvo temor de manifestar con franqueza los riesgos que se corrían con la apertura de cuentas en una entidad que estaba en entredicho y que infortunadamente sufrió un descalabro económico con detrimento para la EPS CONVIDA. Los fundamentos de la sentencia se resumen a continuación: - En lo que tiene que ver con la facultad de los servidores públicos de alto nivel, el Consejo de Estado consideró que “deberán no solo compartir los objetivos sino el camino o caminos propuestos por quien los nombró para que lo ayuden en su tarea”, y, adicionalmente si se presentan diferencias, “debe entenderse que tal disparidad de criterio afecta el servicio público y que por lo tanto ente la situación de insatisfacción y malestar que se pueda suscitar es indispensable que el nominador proceda a la reestructuración de sus cercanos colaboradores, para así nuevamente, obtener el control que le permita responder por la marcha de la organización que se le ha confiado.” - En el mismo sentido el Consejo de Estado manifestó que el presente caso es un claro ejemplo en el que se hace evidente una diferencia de criterio sustancial entre el Gerente y la demandante (subgerente financiera) por cuestiones relativas al manejo de la entidad, específicamente en lo que

tiene que ver con el manejo de los recursos. Razón por la cual se preguntó esa Corporación ¿a quién se nombró para dirigir a la entidad?, ¿quién debe responder por la gestión?, a estos interrogantes responde: “(i)ndudablemente el Gerente. Por lo tanto, sin vacilación, la diferencia de criterio debe ser solucionada utilizando la facultad discrecional que la Ley y la Constitución ha previsto justamente para el efecto” - Para el Consejo de Estado “quien acepta y se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción que haga parte de los empleados de dirección, se presume que asume el cargo con pleno conocimiento de que puede ser removido en situaciones como la que se presentó en el caso en estudio, sin su consentimiento, luego cuando se le pidió a la actora protocolariamente la renuncia no podía motivarla como lo hizo, pues generalmente la renuncia protocolaria se pide como un acto de elegancia y consideración hacia aquellos que ostentan cargos de dirección, pero ellos no pueden pretender permanecer en dichos cargos cuando no comparten las actuaciones de quien dirige la entidad” (negrillas fuera del texto original de la sentencia). - De otro lado, el Consejo de Estado advierte que si bien el Banco del Pacífico a finales de 1998 era uno de los que tenía resultados operacionales negativos dentro del sistema financiero, esa condición no le impedía a la EPS CONVIDA invertir los dineros allí, pues el Banco tenía una entidad de control propia como era la Superintendencia Bancaria. 8 - Adicionalmente, el Consejo de Estado dio valor a las declaraciones del gerente Gallo en el sentido de que los recursos de la entidad no se podían

manejar por noticias de prensa y por esta razón el 7 de abril de 1999, cerca de un mes después de la alarma, inició la colocación de nuevos recursos de CONVIDA en las cuentas del referido Banco. Esto es un argumento adicional por el cual el Consejo de Estado concluyó que existía una evidente disparidad de puntos de vista entre el gerente de la E.P.S. y la subgerente financiera, razón por la cual se le solicitó la renuncia protocolaria que fue presentada el 7 de abril de 1999, fecha que coincide con la del mismo día en que fue declarada insubsistente. - Respecto del fallo del a quo la máxima instancia administrativa cuestiona el hecho de haber tenido como probado un hecho que ocurrió a posteriori de la declaratoria de insubsistencia como fue el de la intervención del Banco del Pacífico por parte de las autoridades colombianas. Y es en ese momento que “comenzó a tenerse dicha circunstancia como razón confirmatoria de la eventual bondad de la medida cautelar tomada por la actora; a pesar de que , ubicado el acto de la actora el 7 de abril de 1999, la posibilidad de la intervención del ente de control para la administración o liquidación del Banco del Pacífico Colombia, sólo constituía un álea”. Por lo anterior, concluyó el Consejo de Estado que “(n)o debe olvidarse el operador jurídico que el juicio de legalidad de los actos administrativos demandados debe obligatoriamente circunscribirse al momento y a las circunstancias que rodearon su resolución las cuales, en sentir de la Sala, tan solo obedecieron a la innegable diferencia de criterios entre el gerente de CONVIDA y la Subgerente Financiera.”

• Con fundamento en lo anterior el Consejo de Estado encontró que era relevante como juicio de legalidad del acto que se demandó, que el Gerente de la entidad tuviera un concepto diferente al de la actora en lo que tenía que ver con el manejo de los recursos de la entidad puesto que quien responde por el buen manejo de la entidad es el gerente y no su subalterna, por más capacitada que pudiera reputarse. Se reitera que la liquidación del Banco del Pacífico fue posterior a la declaratoria de insubsistencia de la demandante y que mal podría valorarse. - Se aclara también que el buen desempeño de la demandante cuando trabajó para la EPS no le otorga fuero de estabilidad, pues así lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, ya que en el cumplimiento de las funciones públicas o privadas, la confianza depositada en el subalterno, por aquel que lo nomina, es fundamental para el desarrollo de las funciones que se le han encomendado. - La Sala considera que la renuncia que la demandante presentó al Gerente de CONVIDA de manera motivada “constituyó una ruptura frente a las renuncias que antes y protocolariamente había presentado la actora, generando malestar en el equipo de trabajo. El hecho anterior sumado a su eventual recomposición de la cúpula directiva de la entidad que era del resorte de la Gerencia de CONVIDA – a la cual refieren algunos testimonios como el de Reina Amparo Gallego Balcázar y Luis Fernando

9 Castillo Rosas (folios 140 y 173) constituyen otras razones válidamente atendibles por la Sala, completamente diferentes a la pretendida retaliación por la cual se cuestiona el acto demandado. - Se agrega, con fundamento también en los testimonios que si bien entre la

actora y el nominador pudo haberse dado una controversia y disparidad de criterios, es necesario precisar que a tal diferencia no puede atribuirse un interés malsano del gerente. - Frente a las gestiones que tuvo que adelantar la gerencia de CONVIDA con el fin de recuperar los dineros reinvertidos en el Banco del Pacífico, se encontró que la Contraloría decidió archivar la investigación que se adelantaba por este motivo porque pudieron recuperarse los dineros en su totalidad, gracias a las gestiones del gerente y de una decisión de tutela que así lo ordenó. - En cuanto a los cuestionamientos del por qué el gerente de la EPS CONVIDA había regresado los dineros al Banco del Pacífico, en cambio de dejarlos en donde la accionante los había trasladado, el Consejo de Estado manifiesta que “existía una meridiana y aceptable razonabilidad, práctica que la actora quiso a ultranza desconocer simplemente para legitimar su embate contra el acto de su insubsistencia…”. La razón de esta conclusión deriva del convenio que tenía el Banco del Pacífico con CONVIDA que disponía una atención preferencial para la EPS en las oficinas de la Gobernación de Cundinamarca, además de contar con desprendibles de egreso y chequeras gratuitas y reducción en la negociación de las remesas. - Finalmente y, en lo que tiene que ver con lo referente a que se desmejoró el servicio con la salida de la demandante, la máxima instancia de los contencioso administrativo concluyó que la persona que reemplazó provisionalmente a la accionante contaba con todas las calidades para ocupar esa posición gracias a que, según su hoja de vida, se demostró una

experiencia de 10 años, 4 de los cuales habían sido cumplidos en el sector público, y contaba con el talento necesario para atender el manejo financiero de la entidad. La desmejora del servicio habría podido ser objeto de controversia si se hubiera recurrido a un extraño con un menor perfil de experiencia y formación profesional. d. Salvamento de voto de la Consejera de Estado Bertha Lucía Ramírez de Páez a la Sentencia del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007. Para la Magistrada, en el caso en cuestión, sí existió una relación de causalidad entre el traslado de los dineros del Banco del Pacífico para otras entidades financieras, ordenado por la señora Arenas Pineda con el fin de protegerlos de la crisis financiera y su declaratoria de insubsistencia. Agrega la magistrada que puede decirse, sin lugar a equívocos que “este fue el móvil de la separación del cargo”. 10 A juicio de la Consejera Ramírez, la conducta de la demandante fue meramente preventiva y, en consecuencia, la simple disparidad de criterios no puede entenderse como una afectación de la prestación del buen servicio, que conlleve al retiro del cargo por medio de la declaratoria de insubsistencia , “máxime si se tiene en cuenta que la prueba testimonial es acorde en reconocer que la demandante era una excelente e idónea funcionaria”. La protección de los dineros públicos por parte de la demandante fue tan clara que, incluso con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la demandante, los dineros que fueron nuevamente consignado en el Banco del Pacífico fueron retenidos por el liquidador en la intervención realizada

por la Superintendencia Bancaria en mayo de 1999 aunque posteriormente hubieran sido devueltos a la entidad como resultado de las acciones jurídicas que se iniciaron. Finalmente, la Consejera comparte el criterio del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el sentido de haber entendido que se tipificó una desviación de poder en el acto de insubsistencia, porque no se probó la necesidad del servicio y la actora fue reemplazada por un ingeniero de sistemas que no tenía su misma trayectoria y experiencia en el manejo de las finanzas públicas.

3. La solicitud de amparo de los derechos fundamentales La anterior exposición da cuenta de lo resuelto por la justicia administrativa frente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, agotada la vía ordinaria, la actora recurrió a la acción de tutela para que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a una buena calidad de vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a los derivados por ser cabeza de familia y a la vida que, en su parecer, fueron vulnerados por la Sección

Segunda del Consejo de Estado. Adicionalmente, y como consecuencia del eventual amparo de sus derechos fundamentales enunciados, solicita que se deje sin efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora en contra de la EPS CONVIDA. Las anteriores solicitudes se sustentan en los siguientes argumentos: a. El análisis del caso concreto en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca se hizo sobre la aplicación de las disposiciones legales y de la sana crítica aplicada a todo el material probatorio obrante en el plenario. 11 b. El mismo Tribunal determinó que en la controversia entre la actora y la EPS CONVIDA existía un hecho notorio para acceder a las pretensiones de la demanda resultante del examen de su hoja de vida y de la persona que pasó a ocupar su lugar en la gerencia financiera de esa institución. Además, porque la declaratoria de insubsistencia ordenada por su superior se hizo con fundamento en una desviación de poder como quiera que no se mejoró el servicio. Finalmente, el Tribunal encontró que existió nexo de causalidad entre el traslado de los dineros de la EPS del Banco del Pacífico a otras entidades financieras con la declaratoria de insubsistencia de la misma. c. Contrario al razonamiento del Tribunal, el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque fue ajeno a toda la normativa referente a la valoración probatoria existente; además porque valoró arbitrariamente los hechos notorios, desconoció los medios de prueba que fueron valorados en la primera instancia, así como la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado en cuanto a la desviación de poder y a la falsa motivación. En criterio de la actora, la idoneidad y actuar responsable a favor de la EPS CONVIDA nunca fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado, razón por la cual, la sentencia carece de un análisis crítico y justo.

4. Contestación de la entidad accionada En la contestación de la demanda el Consejo de Estado afirmó que la presente acción de tutela resulta improcedente porque este mecanismo constitucional procede de manera excepcional contra providencias judiciales y la excepción

se presente cuando existe un “flagrante desconocimiento del ordenamiento, que trae como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la acción de tutela se convierte en el medio idóneo para proteger estos derechos que han sido lesionados por un actuación irregular o una vía de hecho, con apariencia de providencia judicial”. En el presente caso, lo que pretende la peticionaria es revivir el debate legal que ya se agotó y convertir la acción de tutela en una tercera instancia, lo que desnaturaliza su carácter excepcional y subsidiario.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN Primera instancia

1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 31 de julio de 2008, decidió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la actora, porque dicha Sección ha acogido la posición de la Sala Plena de esa 12 Corporación y ha reiterado que el juez de tutela no puede, dentro de un proceso breve y sumario, revisar decisiones adoptadas por el juez natural de conocimiento porque con ello se quebrantarían los principios de cosa juzgada, la autonomía e independencia de las autoridades judiciales en la definición de sus procesos y la seguridad jurídica. De conformidad con lo anterior, encuentra que la acción de tutela instaurada por el apoderado de la señora Martha Cecilia Arenas Pineda, orientada a controvert