CC - T251-2022

Sentencia T-251/22

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Consecuencias del incumplimiento del deber de afiliación y cotización para trabajadores dependientes e independientes DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia de tutela, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad Siempre que no sea posible advertir el cumplimiento sumario de los requisitos legales para acceder a la pensión solicitada, el juez de tutela deberá declarar la improcedencia de la acción, para que el asunto, por su carácter litigioso, sea sometido a la decisión de los jueces ordinarios de la causa, previo desarrollo de un proceso en el que se brinde a todas las partes la posibilidad de concurrir, presentar sus argumentos, solicitar pruebas, y controvertir la determinación que se adopte.

Referencia: Expediente T-8.226.417

Acción de tutela instaurada por Claudia Elena Rojas González, actuando como agente oficiosa de su hijo, Juan Camilo Leal Rojas, en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, el 14 de

octubre de 2020 por el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá y, en segunda instancia, el 18 de noviembre del año en cita por el Juzgado 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por la señora Claudia Elena Rojas González, obrando como agente oficiosa de su hijo, el señor Juan Camilo Leal Rojas (en adelante “JCLR”), en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante, “Porvenir”).

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. La demandante acude a la acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de su hijo JCLR, los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por Porvenir, como consecuencia de la decisión de negar a este último el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

B. HECHOS RELEVANTES

2. La peticionaria indica que, como consecuencia de un accidente de tránsito sufrido el 4 de diciembre de 2016 mientras conducía una motocicleta, su hijo quedó con secuelas que dieron lugar al inicio de un proceso para definir el grado de afectación en su capacidad laboral. Tal actuación concluyó con la fijación de una pérdida del 86.14%, siendo calificada de origen común y con fecha de estructuración del 31 de mayo de 20171, según dictamen expedido el 7 de diciembre de dicho año por Seguros Vida Alfa S.A. A partir de ese momento, según afirma, se han otorgado algunas incapacidades que han sido cubiertas por

Medimás EPS2.

3. A raíz de lo anterior, la accionante solicitó a Porvenir el reconocimiento de la pensión de invalidez de su hijo. No obstante, alega que dicho fondo “ha colocado innumerables trabas”, obligándola a recurrir a la acción de tutela en múltiples oportunidades. De hecho, en una ocasión, exigió que JCLR debía ser declarado interdicto, a lo cual un juez de tutela le ordenó a Porvenir no exigir tal requisito por no estar previsto en la ley, con miras a iniciar el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez3.

4. Según relata la actora, el día 29 de noviembre de 2019 presentó una nueva solicitud pensional ante Porvenir, al haber agotado todos los trámites exigidos para el efecto. Sin embargo, en comunicación de fecha 14 de febrero de 2020, la entidad accionada negó la solicitud, aduciendo que “no se encontró acreditado el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”4. Para el fondo demandado, JCLR solo cuenta con 33 semanas cotizadas en ese tiempo, pues “los pagos realizados como extemporáneos, es decir, después de la fecha de estructuración, no son tenidos en cuenta para la prestación de invalidez”5.

5. Con posterioridad, el 24 de febrero de 2020, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la referida comunicación6. Sin embargo, para el momento de interposición de la acción de tutela no se había dado respuesta alguna.

6. Debido a lo anterior, el 29 de septiembre de 2020, la señora Rojas González promovió la acción de tutela de la referencia, con el propósito de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y vida digna de su hijo, y se ordene el reconocimiento de la pensión de invalidez que se reclama, pues, en su criterio, si cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Al 1 Folios 3-10 del cuaderno de pruebas 1. 2 Sin embargo, no específica hasta que día Medimás EPS cubrió sus incapacidades. 3 La orden fue proferida por el Juzgado 32 Civil Municipal de Bogotá (Rad. 2019-1289). Escrito de tutela, folio 2.

Sin embargo, no se aportó copia de dicha sentencia. 4 Expediente digital. Cuaderno de pruebas 1. Oficio 538 (Rad. 0200001161596700), folio 19. 5 Expediente digital. Cuaderno de pruebas 1. Rad. 010010222106511500, folios 20-21. 6 Expediente digital. Cuaderno de pruebas 1. Recurso de reposición y en subsidio de apelación radicado el 24 de febrero de 2020, folios 26-29. 2 respecto, señala que deben contabilizarse todas las semanas cotizadas en su historia laboral, teniendo en cuenta los aportes correspondientes a los doce meses de 2016, los cuales fueron realizados por JCLR de forma extemporánea el día 3 de agosto de 2017 y fueron recibidos sin objeción por parte de la administradora.

7. Adicionalmente, se alega que JCLR se encuentra en una situación de extrema de vulnerabilidad, dado que, desde el momento en que ocurrió el accidente, prácticamente depende del ingreso que recibe la accionante, quien trabaja como empleada doméstica. Por último, se destaca que, a partir del mes de agosto de 2018, JCLR no recibe el pago de incapacidades por parte de su empleador7.

C. RESPUESTAS A LA ACCIÓN DE TUTELA

8. En auto del 1° octubre de 2020, el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y vinculó a Medimás EPS S.A.S y a Seguros Vida Alfa S.A., con miras a que se pronunciaran sobre los hechos objeto de demanda.

Respuesta de Porvenir

9. En escrito del 3 de octubre de 2020, Porvenir solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que JCLR no interpuso los recursos de ley para controvertir la fecha de estructuración establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral. En esta medida, considera que la accionante debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria para ejercer la defensa de los derechos que reclama a favor de su hijo, en virtud del principio de subsidiariedad.

10. En todo caso, el ente accionado considera que su conducta se ha ceñido a las disposiciones legales vigentes en la materia, de suerte que no ha vulnerado los derechos fundamentales de JCRL. En este sentido, expone que la decisión de negar la pensión de invalidez obedece al incumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (modificatorio del artículo 36 de la Ley 100

de 1993), específicamente, el de haber cotizado 50 semanas anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

11. En línea con lo anterior, explicó que en un estudio realizado a la historia laboral de JCLR, se pudo advertir que realizó la cancelación de aportes pensionales de forma extemporánea, esto es, entre la fecha de ocurrencia del siniestro y aquella en que se profirió el dictamen de invalidez (en concreto, se trata del 3 de agosto de 2017). Por ello, y en atención al principio de sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución, no se puede obligar a las administradoras de pensiones a reconocer unas prestaciones para cubrir un riesgo respecto del cual no se realizaron las cotizaciones de manera regular. De hacerlo, se estaría “premiando al empleador incumplido” y castigando a los fondos, pues ellos tendrían que cubrir un riesgo respecto del cual “no se cuenta con un capital que permite financiar [la] prestación que se pretende”8.

12. Finalmente, aclara que cuando se presenta mora en la realización de los aportes, la persona no queda desamparada, sino que la obligación se revierte al empleador que haya incumplido sus deberes de afiliación y pago de aportes al Sistema General de Pensiones. 7 Folio 2. 8 Cuaderno digital. Contestación de Porvenir, folio 8.

3 Respuesta de Medimás EPS S.A.S

13. En escrito remitido el 14 de octubre de 20209, Medimás EPS solicitó su desvinculación del trámite judicial por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Lo anterior, en atención a que el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de invalidez es competencia de Porvenir, y no de una Entidad Promotora de Salud, la cual se limita a organizar, garantizar y prestar el plan de coberturas en salud, para que sus afiliados pueden acceder a los servicios que sean requeridos. Respuesta de Seguros Vida Alfa S.A.

14. El apoderado general de Seguros Vida Alfa S.A. solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones invocadas envuelven el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez cuya competencia es exclusiva de las administradoras de pensiones, y no de una compañía aseguradora como lo es su representada. Por lo demás, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el amparo fue presentado tres años después de la ocurrencia del siniestro, lo que demuestra una falta de interés por parte del accionante en ejercer la defensa de sus derechos.

15. Respecto a la participación en los hechos del caso, Seguros Vida Alfa S.A. manifestó que no vulneró ningún derecho fundamental, comoquiera que su deber está limitado a determinar la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, lo que, a su juicio, ya cumplió en el presente asunto. En efecto, tras haber recibido la solicitud de valoración por parte de JCLR, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de la aseguradora fijó un porcentaje de 86.14% de PCL, con fecha de estructuración del 31 de mayo de 2017, mediante dictamen de fecha 7 de diciembre de ese año. Añadió que tal determinación se encuentra en firme, debido a que el

accionante no presentó ningún recurso para controvertirla.

16. Por último, sostiene que en los eventos en que se niega una pensión de invalidez, el asegurado en el sistema puede aplicar a la devolución de saldos, figura que le permite reclamar la totalidad de los recursos abonados en su cuenta individual de ahorro pensional.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: sentencia del Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá

17. En sentencia del 14 de octubre de 2020, el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá declaró la improcedencia del amparo, con el argumento de que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En criterio de esta autoridad judicial, el transcurso de más de tres años desde la fecha estructuración de la invalidez, sumado a la ausencia de pruebas en el expediente que demuestren las necesidades económicas de JCLR, permiten concluir que los otros mecanismos de defensa judicial resultan idóneos para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

18. En este sentido, sostuvo que esta controversia debe ser dirimida a través de un proceso ordinario laboral, escenario en el que se tendrá que valorar si hubo o un

9 Cuaderno digital. Contestación Medimás EPS S.A.S. 4 allanamiento a la mora en la realización de los aportes por parte de Porvenir, o si la tardanza fue consecuencia de la renuencia del afiliado. Impugnación

19. Inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, la accionante presentó escrito de impugnación en el que describió la situación de

vulnerabilidad en la que se encuentra JCLR. Con este propósito, por una parte, explicó que el sustento de su núcleo familiar –compuesto por su hijo y los dos hijos de él– depende exclusivamente de los ingresos devengados por ella como empleada doméstica; y, por la otra, que no cuenta con un mínimo vital para soportar el aislamiento derivado del COVID-19, ni para esperar la culminación de un proceso ordinario laboral. Por lo tanto, afirmó que, al negar la pensión de invalidez, Porvenir le está causando un grave perjuicio a JCLR10.

Segunda instancia: sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá

20. El 18 de noviembre de 2020, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la presente acción de tutela. Así, en primer lugar, consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante tiene a su disposición mecanismos ordinarios idóneos y eficaces para reclamar la protección de sus derechos. Más aún, cuando advierte que la entidad accionada no desconoce el grado de pérdida de capacidad laboral de JCLR. A lo anterior agrega que no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital.

21. En segundo lugar, la citada autoridad judicial consideró que tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que, desde el 14 de febrero de 2020, fecha en la cual Porvenir expidió la comunicación mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, transcurrieron 7 meses y 15 días hasta

la presentación del escrito de tutela. Así las cosas, el amparo no se interpuso dentro de un término razonable, que refleje una urgencia en su solución.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN Auto de pruebas y suspensión de los términos del presente proceso

22. El 20 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador profirió auto en el que solicitó a la accionante ampliar los datos suministrados en el escrito de tutela, entre otros, con el fin de aclarar la información sobre la composición de su núcleo familiar, su situación económica, y los nombres de los empleadores de JCLR durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. De igual manera, se ofició a Porvenir para que aportara copia del historial de cotizaciones realizadas por JCLR a seguridad social. Por lo demás, en dicho auto se dispuso la suspensión de términos en el presente proceso.

Información suministrada por la accionante

23. En escrito recibido vía correo electrónico el 22 de noviembre de 2021, la accionante informó que su núcleo familiar está compuesto por “el Papa (sic) de Juan Camilo[,] el cual[,] en estos momentos y por problemas de salud[,] no puede 10 Escrito de impugnación. 5 trabajar; los tres niños de Juan Camilo que, aunque no viven con nosotros, se les debe ayudar económicamente, y yo su madre”11.

24. También manifestó que el único sustento económico de su núcleo familiar es el salario de $ 1.025.000 que ella recibe por desempeñar la labor de servicios

generales para la Asociación Copropietaria Torreladera12. A su vez, afirmó que “[viven] en la casa de [su progenitora] que es una vivienda familiar” y que ninguno de los miembros de su familia declara renta.

25. Finalmente, precisó que el último empleador de JCLR fue el señor Fernando Camargo en la empresa Servialianza DJ SAS en Liquidación, lugar en el que trabajó durante el año 2016 y el primer semestre de 2017, desempeñando el oficio de conductor. En desarrollo de dicha labor, y como retribución por sus servicios, recibía la suma de un salario mínimo. No obstante, tal y como se constata de la información recibida, no allegó ningún contrato o declaración juramentada que demostrara la vinculación laboral en los periodos indicados, ni constancia de ingreso que corrobora el monto del salario percibido.

Información suministrada por Porvenir

26. La Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir adjuntó el informe consolidado de los aportes en la cuenta de ahorro individual de JCLR, con fecha del 10 de noviembre de 2021. Del reporte se observa lo siguiente13: (i) el actor cuenta con 37,5 semanas cotizadas entre mayo de 2014 y mayo de 201714, respecto de las cuales la obligación se cumplió en las fechas ordinarias previstas para el pago, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro15: Fecha de Periodo Razón Social IBC Días Estado pago Pago cotizados 2014/06/05 201405 Cortes Caños Ingenieros Civiles 528,000 22 Aprobado 2015/11/06 201510 Grúas y Servicios JRP SAS 558,437 26 Aprobado

2015/12/07 201511 Grúas y Servicios JRP SAS 644,350 30 Aprobado 2016/01/08 201512 Grúas y Servicios JRP SAS 107,392 5 Aprobado 2017/01/03 201612 Servialianza DJ SAS en liquidación 689,500 30 Aprobado 2017/02/06 201701 Servialianza DJ SAS en liquidación 738,000 30 Aprobado 2017/03/07 201702 Servialianza DJ SAS en liquidación 738,000 30 Aprobado 2017/04/04 201703 Servialianza DJ SAS en liquidación 738,000 30 Aprobado 2017/05/03 201704 Servialianza DJ SAS en liquidación 737,800 30 Aprobado 2017/06/06 201705 Servialianza DJ SAS en liquidación 737,800 30 Aprobado Total de días cotizados 263 Total de meses cotizados 8,76 Total de semanas cotizadas en los tres años anteriores 37,516 a la fecha de estructuración de invalidez

27. Ahora bien, sobre la base de la misma información suministrada, (ii) también se observa que el 3 de agosto de 2017, JCLR pagó de manera extemporánea las cotizaciones correspondientes a la totalidad del periodo del año 11 Cuaderno digital. Contestación del accionante, folio 1. 12 Para soportar esta información, la accionante aportó una constancia expedida el 15 de julio de 2021 por la Asociación de Copropietarios Torreladera. 13 Este cuadro se elaboró por la Sala Tercera de Revisión, a partir de la información que se suministró por Porvenir, correspondiente a la relación de aportes del señor Juan Camilo Leal Rojas.

14 Tope que corresponde a la fecha en que se produjo la estructuración de la pérdida de capacidad laboral (31 de mayo de 2017). 15 Cabe aclarar que antes del periodo de pago de mayo de 2014, se observan cotizaciones entre octubre de 2010 y abril de 2014 que suman un total de 368 días y 12,16 semanas. 16 Las semanas en cada mes equivalen a 4.29. En consecuencia, esta cifra resulta de multiplicar 8,76 meses cotizados por 4.29. 6 2016, que van desde enero hasta diciembre de ese año, con la salvedad de que el pago realizado en el último de los meses en cita (periodo 2016-12), aparece con una doble cotización, toda vez que ya había sido pagado el día 3 de enero de 2017 por Servialianza DJ SAS en liquidación (como se constata en el cuadro anterior), por lo que tal periodo no se contabilizara, al duplicar las cotizaciones permitidas por la ley. Los demás pagos se relacionan en el cuadro que se expone a continuación: Fecha de Periodo Razón Social IBC Días Sanción Estado pago Pago cotizados 2017/08/03 201601 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 53,300 Aprobado 2017/08/03 201602 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 50,900 Aprobado 2017/08/03 201603 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 48,300 Aprobado 2017/08/03 201604 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 45,500 Aprobado 2017/08/03 201605 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 42,600 Aprobado

2017/08/03 201606 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 39,800 Aprobado 2017/08/03 201607 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 36,700 Aprobado 2017/08/03 201608 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 33,900 Aprobado 2017/08/03 201609 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 31,000 Aprobado 2017/08/03 201610 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 27,800 Aprobado 2017/08/03 201611 Leal Rojas Juan Camilo 690,000 30 24,000 Aprobado Total de días cotizados 330 Total de meses cotizados 11 Total de semanas cotizadas en agosto de 47,1917 2017, que corresponden a la totalidad del año 2016

28. Por lo demás, (iii) en virtud del mismo informe entregado por Porvenir, es posible evidenciar que aparecen aportes registrados a favor de JCLR, realizados a nombre propio (salvo 2 días por parte de Servialianza DJ SAS en liquidación), a partir del mes de junio de 2017 y hasta agosto de 2021, que suman un total de 1,432 días y 47,7 semanas, los cuales fueron realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez (31 de mayo de 2017), determinada en dictamen del 7 de diciembre del año en cita. A juicio del ente demandado, teniendo en cuenta la situación particular del afiliado, que tiene un 86,14% de pérdida de capacidad laboral, “no existe la posibilidad que dichos aportes hayan sido el fruto

de una verdadera capacidad laboral residual, máxime que se observa que el empleador [Servialianza DJ SAS] le hace aportes hasta el primero de julio de 2017”. Además, tampoco “resulta coherente que se le haya desvinculado de dicha compañía[,] pues en virtud de su incapacidad no se podría dar por terminado [el vínculo] de forma unilateral[,] sin permiso de las autoridades del trabajo”18.

29. A lo anterior se agrega que, frente a las pruebas aportadas por la accionante,

(iv) su afirmación de que laboró para la empresa Servialianza DJ SAS dentro del periodo comprendido entre enero de 2016 y el primer semestre de 2017, no cuenta con ningún respaldo documental que lo acredite, tales como, la existencia de una declaración juramentada, contratos o certificados de ingresos y retenciones, por lo que no se puede corroborar tal circunstancia en la historia laboral, puesto que el único aporte registrado por la referida empresa es aquel correspondiente a diciembre de 2016. El resto de las cotizaciones realizadas por los meses restantes de ese año fueron pagados por el mismo JCLR, como trabajador independiente, de forma extemporánea. 17 Las semanas en cada mes equivalen a 4.29. En consecuencia, esta cifra resulta de multiplicar 11 meses cotizados por 4.29. 18 Cuaderno digital, OFICIO OPTB-1661/2021 del 28 de noviembre de 2021. 7

30. Por lo anterior, (v) se afirma que los aportes realizados con posterioridad a la fecha del accidente no corresponden a una relación laboral derivada de una capacidad laboral residual, sino que pudieron haber sido efectuados por su madre, la señora Claudia Rojas González, con el único objetivo de lograr el cumplimiento

de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

31. La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 29 de septiembre de 2020, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional, que decidió someter a revisión los fallos proferidos dentro del proceso de la referencia.

B. METODOLOGÍA DE ESTUDIO DEL PRESENTE CASO

32. Con miras a resolver el asunto bajo examen, la Sala seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, y con el propósito de poder adelantar el estudio de procedencia de la acción de tutela, se pronunciará sobre el marco normativo del Sistema General de Pensiones, haciendo énfasis en la regulación de los deberes de afiliación y cotización de los trabajadores dependientes e independientes, y poniendo de presente los efectos disímiles que se derivan de su incumplimiento. En segundo lugar, se abordará el examen de procedibilidad del amparo propuesto, de acuerdo con los requisitos de legitimación en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.

33. En caso de que la presente acción supere el citado análisis de procedencia, en tercer y último lugar, se continuará con el planteamiento del problema jurídico, con la delimitación de las materias objeto de pronunciamiento y con la resolución de fondo del asunto planteado.

C. DEBERES DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN DE LOS

TRABAJADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES EN

EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

34. Con el propósito de lograr la operatividad del derecho a la seguridad social19, el Legislador creó el Sistema General de Pensiones cuyo objeto es “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la (…) ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

35. Para lograr dicho propósito, la Ley 100 de 1993 consagra una serie de obligaciones en cabeza de sus afiliados y, en algunas ocasiones, de sus empleadores (cuando existe una relación de carácter laboral), como lo son, principalmente, el de afiliación al sistema y el de realizar las cotizaciones, a través de los aportes que se disponen en la ley y en los plazos dispuestos para ello. Así se 19 Ley 100 de 1993, art. 10. 8 regula, por ejemplo, en los artículos 13, 17 y 22 de la mencionada Ley 100 de

199320.

36. Ahora bien, dadas las diferencias que existen entre trabajadores dependientes e independientes, la Sala precisará el contenido y alcance de los deberes de afiliación y cotización frente a cada una de estas categorías de trabajadores y las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Sobre el deber de afiliación. Evolución del marco normativo

37. En un inicio, conforme con el texto original del artículo 15 de la Ley 100 de

1993, únicamente eran afiliados obligatorios todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, eran elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disposiciones presupuestales. Por ello, (i) los trabajadores independientes se consideraban como afiliados voluntarios, calificación que también se extendía (ii) a todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tuvieran la calidad de afiliados obligatorios y que no se encontraran expresamente excluidos de dicha ley, así como (iii) los extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, permanecieran en el país y que no estuvieran cubiertos por algún régimen de su Estado de origen o de cualquier otro21.

38. Sin embargo, dicha clasificación perdió vigencia con la promulgación de la Ley 797 de 200, la cual, en el artículo 3º, reformó el texto de la norma reseñada previamente y dispuso que los trabajadores independientes pasarían a convertirse en afiliados obligatorios22. De esta manera, se equiparó la condición de trabajadores dependientes e independientes, en lo referente al deber de formalizar su vinculación al Sistema General de Pensiones23.

39. Es a través de la afiliación que se configura la relación pensional en su plenitud, toda vez que, por una parte, permite vincular y trasladar los riesgos a las entidades administradoras, y por la otra, que éstas puedan ejercer sus facultades de 20 Al respecto, las normas en cita disponen que: “Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. El

Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta Ley; (…) // g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos (…)”; “Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. // La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. // Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”; “Artículo 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. // El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el

descuento al trabajador.” 21 Al respecto, véase, por ejemplo, la sentencia T-501 de 2018. 22 Establece dicha norma que “Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, (…) los trabajadores independientes”. 23 En la sentencia C-1089 de 2003, la Corte sostuvo que, lejos de contradecir los mandatos constitucionales, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 los desarrolla, toda vez que la obligatoriedad e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social no dejan al libre albedrío el cumplimiento de los deberes sociales del ciudadano en esta materia. 9 control y de exigibilidad del pago de los aportes (cotizaciones)24. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aun cuando la afiliación tiene un carácter permanente, dado que se da por una única vez y no se extingue con el paso tiempo25, aquella también incorpora la obligación de reportar novedades o cambios de vinculación26, por ejemplo, cuando el empleador recibe a un nuevo trabajador, o cuando el mismo afiliado pasa de ser trabajador dependien