CC - T255-2024

REP(cid:218)BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Cuarta de Revisi(cid:243)nSENTENCIA T-255 DE 2024

Referencia: Expediente T-9.859.332

Asunto: Custodia compartida – tutela contra providencias judiciales Demandante: Clarisa y sus hijos Magistrado ponente: Vladimir FernÆndez Andrade S(cid:237)ntesis de la sentencia: El Juzgado 7” de Familia del Circuito de Barranquilla vulner(cid:243) el derecho al debido proceso de la accionante, as(cid:237) como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de sus hijos. Lo anterior, porque otorg(cid:243) la custodia monoparental al padre y, con ello, incurri(cid:243) en los defectos: (i) desconocimiento del precedente, al omitir aquel sobre la metodolog(cid:237)a a emplear para fijar el rØgimen de custodia mÆs conveniente; (ii) sustantivo, al inaplicar el art(cid:237)culo 23 del CIA, el cual establece la prevalencia del rØgimen compartido; (iii) fÆctico, al valorar de manera irrazonable los dictÆmenes de psicolog(cid:237)a y trabajo social y al no examinar un concepto psiquiÆtrico, cuando estos elementos no descartaban la custodia compartida; y (iv) violaci(cid:243)n directa de la Constituci(cid:243)n, en tanto desconoci(cid:243) los lineamientos jurisprudenciales que deben guiar la aplicaci(cid:243)n del principio del interØs superior del menor, y omiti(cid:243) adoptar un enfoque de gØnero en el caso

concreto. BogotÆ D.C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Cuarta de Revisi(cid:243)n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique IbÆæez Najar, Antonio JosØ Lizarazo Ocampo y Vladimir FernÆndez Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia: Aclaraci(cid:243)n preliminar: reserva de la identidad. Los nombres de las partes serÆn modificados en la versi(cid:243)n pœblica de esta providencia, en atenci(cid:243)n a que el debate constitucional gira en torno a la custodia de tres menores de edad, y a que la difusi(cid:243)n de su informaci(cid:243)n personal podr(cid:237)a comprometer su derecho a la intimidad1. 1 Esta determinaci(cid:243)n encuentra sustento –entre otros– en el art(cid:237)culo 62 del Reglamento de la Corte y en la Circular Interna No. 10 de 2022, que se refiere a la “anonimización de los nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional”. Expediente T-9.859.332

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. En 2013, los seæores Clarisa, de nacionalidad brasileæa, y Augusto, de nacionalidad paraguaya y colombiana, contrajeron matrimonio en Brasil2.

2. En el marco de dicha uni(cid:243)n nacieron los menores Ram(cid:243)n, Jesœs y FabiÆn, de nacionalidad brasileæa, y quienes tienen, respectivamente, 10, 9 y 7 aæos.

3. En 2016, la familia se estableci(cid:243) en la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, la seæora Clarisa viajaba con frecuencia a Brasil para que su hijo Ram(cid:243)n recibiera atenci(cid:243)n en salud, debido a su diagn(cid:243)stico de parÆlisis cerebral. Lo anterior, en tanto allÆ contaba con un seguro mØdico complementario.

4. Entre 2019 y 2020, la seæora Clarisa realiz(cid:243) varios viajes al citado pa(cid:237)s para cuidar de la salud de su madre, quien sufri(cid:243) un derrame cerebral.

5. En septiembre de 2020, la accionante regres(cid:243) a Brasil con su hijo Ram(cid:243)n con el prop(cid:243)sito de que accediera a una cirug(cid:237)a neurol(cid:243)gica y a otra de cadera. Dado que el menor no pod(cid:237)a trasladarse a Colombia, sus hermanos viajaron para acompaæarlo durante las fiestas de fin de aæo.

6. Segœn se afirma en la demanda, en enero de 2021, la seæora Clarisa le inform(cid:243) al seæor Augusto su intenci(cid:243)n de divorciarse con fundamento en “años de abandono, negligencia, falta de respeto y violencia”3 de su parte. Igualmente, le inform(cid:243) que quer(cid:237)a quedarse en Brasil con sus hijos, debido a la red de apoyo con la que cuenta en dicho pa(cid:237)s y a la oferta de salud a la que puede acceder el menor Ram(cid:243)n.

7. Ese mismo mes, el seæor Augusto solicit(cid:243) la restituci(cid:243)n internacional de los

menores con fundamento en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niæos. El proceso referido fue conocido por el Juzgado 3” Federal de R(cid:237)o de Janeiro y, al momento de la presentaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela, se encontraba en trÆmite la segunda instancia.

8. Luego, en septiembre de 2022 y a solicitud de la seæora Clarisa, el Juzgado Primero de Familia de R(cid:237)o de Janeiro decret(cid:243) el divorcio de la pareja, concedi(cid:243) la custodia compartida de los menores y fij(cid:243) un rØgimen de visitas y una cuota alimentaria a cargo del padre.

9. Por su parte, el seæor Augusto promovi(cid:243) un proceso de custodia y cuidados personales en Colombia, cuyo conocimiento correspondi(cid:243) al Juzgado 7” de Familia del Circuito de Barranquilla. En sentencia del 5 de junio de 2023, el citado despacho resolvi(cid:243): (i) declarar no probadas las excepciones de mØrito; (ii) otorgarle al padre la custodia de los menores; (iii) establecer un rØgimen de visitas 2 Los hechos descritos en los pÆrrafos 1 a 9 constan en los folios 10 a 15 de la demanda. 3 02 Demanda, folio 13.

2 Expediente T-9.859.332 para la madre, en las vacaciones de junio y diciembre, as(cid:237) como el contacto diario por medios virtuales; y (iv) fijar una cuota de alimentos a cargo de la madre, del

50% de los gastos de los menores. En relaci(cid:243)n con este œltimo aspecto, se advierte que el juzgado dispuso: “la fijaci(cid:243)n de la cuota alimentaria serÆ a partir de los tØrminos seæalados en el art(cid:237)culo 2834 inciso 3º del CGP”5.

10. A continuaci(cid:243)n, se resaltan algunos aspectos abordados en la audiencia respectiva.

11. Consideraciones6. El juzgado aludi(cid:243) a diversas normas del C(cid:243)digo de Infancia y Adolescencia (CIA) y a la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos del Niæo para argumentar que las decisiones relativas a la custodia deben atender al principio del interØs superior, el cual supone la prevalencia de sus derechos.

Asimismo, resalt(cid:243) que los menores deben ser escuchados en este tipo de trÆmites, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

12. Luego, explic(cid:243) que aspectos como la custodia y las visitas son un derecho tanto de los niæos como de los padres. Al respecto, seæal(cid:243) que, segœn el art(cid:237)culo 22 del CIA, los menores tienen derecho a crecer en el seno de una familia y a no ser separados de ella. AdemÆs, el art(cid:237)culo 23 consagra el derecho a que sus padres asuman su custodia de manera solidaria.

13. Con posterioridad, seæal(cid:243) que le correspond(cid:237)a determinar cuÆl de los dos padres contaba con mayor idoneidad para ejercer la custodia de los menores7.

14. Estudio de las excepciones de mØrito8. El juzgado estudi(cid:243) las cinco excepciones de mØrito formuladas en la contestaci(cid:243)n de la demanda. A continuaci(cid:243)n, se resumen las consideraciones expuestas respecto de cada una.

(i) Inexistencia de presupuestos legales y de hecho para decidir sobre la custodia de los menores9

15. La parte demandada adujo que el juzgado carec(cid:237)a de competencia para conocer del asunto, en tanto los menores no viv(cid:237)an en Colombia. No obstante, el despacho argument(cid:243) lo contrario, pues los certificados allegados acreditaban su asistencia a una instituci(cid:243)n escolar y su afiliaci(cid:243)n al Sistema de Seguridad Social.

16. De igual forma, resalt(cid:243) que los menores resid(cid:237)an temporalmente en Brasil debido a la retenci(cid:243)n de sus pasaportes por parte de su madre, aspecto sobre el 4 “Art(cid:237)culo 283. Condena en concreto. (…) En los casos en que este c(cid:243)digo autoriza la condena en abstracto se liquidarÆ por incidente que deberÆ promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidaci(cid:243)n motivada y especificada de su cuant(cid:237)a, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) d(cid:237)as siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificaci(cid:243)n del auto de obedecimiento al superior. Dicho incidente se resolverÆ mediante sentencia. Vencido el tØrmino seæalado sin promoverse el incidente se extinguirÆ el

derecho”. 5 Minuto 3:48:33 a 3:49:50. 6 Desde el minuto 1:03:19. 7 Minuto 1:35:22. 8 Desde el minuto 1:36:13. 9 Minuto 1:36:14 a 1:46:05. 3 Expediente T-9.859.332 cual exist(cid:237)an pruebas. De ah(cid:237) que el Juzgado 3” Federal de R(cid:237)o de Janeiro encontrara procedente su retorno a Colombia. (ii) Ausencia de idoneidad del padre, comportamiento negligente y peligroso para asumir el cuidado o hacerse cargo de forma personal y directa de los menores10

17. En este punto, el juzgado aludi(cid:243) a las pruebas trasladadas de oficio, practicadas en el marco del proceso de restituci(cid:243)n internacional de menores: los dictÆmenes emitidos por la trabajadora social Simone de Souza Pires y la

psic(cid:243)loga Janaina de Faveri Araujo.

18. Respecto del concepto de la trabajadora social, resalt(cid:243) que se evidenci(cid:243) compenetraci(cid:243)n entre el padre y los niæos, as(cid:237) como el ejercicio de autoridad, diÆlogo y rutinas.

19. En relaci(cid:243)n con el dictamen de la psic(cid:243)loga, destac(cid:243) que los menores se mostraban introvertidos con la madre, pero actuaban con espontaneidad y extroversi(cid:243)n con el padre. En este sentido, se evidenci(cid:243) una (cid:243)ptima relaci(cid:243)n con

su progenitor, quien garantizaba sus cuidados bÆsicos de manera efectiva.

20. Por otra parte, la profesional de Faveri Araujo no encontr(cid:243) aspectos perjudiciales relacionados con el regreso de los menores a Colombia. En efecto, mediante fotos y videos determin(cid:243) que el padre gozaba de excelentes condiciones para cuidar de sus hijos: el menor Ram(cid:243)n contaba con tres enfermeras de tiempo completo y los otros dos contaban tanto con niæera y el cuidado de su padre.

21. Asimismo, al analizar las formas de crianza, la psic(cid:243)loga encontr(cid:243) que ambos padres empleaban el diÆlogo. Sin embargo, estim(cid:243) que Clarisa ten(cid:237)a dificultades para ejercer la autoridad, acced(cid:237)a a los deseos de los menores y delegaba su cuidado en terceras personas por completo, lo cual imped(cid:237)a una convivencia cercana. Por el contrario, el padre contaba con habilidades para brindar momentos de mayor cercan(cid:237)a y para establecer reglas y rutinas.

22. Por otra parte, el juzgado destac(cid:243) que la declarante Emelina11 suministr(cid:243) informaci(cid:243)n sobre la red de apoyo con la que contaba el padre en Barranquilla.

En este sentido, refiri(cid:243) que parientes, amigos y profesionales lo asist(cid:237)an con el cuidado de los menores.

23. Asimismo, el despacho indic(cid:243) que el 13 de marzo de 2023 entrevist(cid:243) a dos de los menores. En sus declaraciones, manifestaron su deseo de vivir con su padre.

TambiØn se evidenci(cid:243) proactividad por parte del progenitor, quien les brindaba el

acompaæamiento que requer(cid:237)an en situaciones como acceder a atenci(cid:243)n mØdica de urgencias. Por el contrario, segœn el juzgado, los niæos describieron a su madre como una persona inactiva, debido a que dorm(cid:237)a durante el d(cid:237)a. 10 Minuto 1:47:16 a 2:41:16. 11 Amiga del padre de los menores. 4 Expediente T-9.859.332

24. De manera que, al valorar las pruebas, el juzgado concluy(cid:243) que el seæor Augusto era un padre responsable, amoroso y atento a las necesidades de los menores. En efecto, las declaraciones aportadas por la seæora Clarisa fueron desvirtuadas por los peritajes emitidos por dos profesionales en fechas distintas.

AdemÆs, las entrevistas de los menores evidenciaron una excelente relaci(cid:243)n con el progenitor. (iii) Existencia de condiciones de favorabilidad e idoneidad manifiesta de la madre para hacerse cargo del cuidado personal de los hijos12

25. Para abordar esta excepci(cid:243)n, el juzgado recurri(cid:243) nuevamente al concepto de la psic(cid:243)loga de Faveri Araujo. En efecto, seæal(cid:243) que la profesional no logr(cid:243) advertir una mejor relaci(cid:243)n con la madre, pues uno de los niæos se mostr(cid:243) retra(cid:237)do y asustado al momento de la visita domiciliaria. Por el contrario, se evidenciaron condiciones mÆs favorables con el padre, las cuales podr(cid:237)an influir positivamente en el desarrollo integral de los menores.

26. Por otro lado, el despacho aludi(cid:243) a los interrogatorios de parte. En ellos, se

constat(cid:243) que el padre ten(cid:237)a conocimiento del elevado nœmero de ausencias injustificadas al colegio. De ah(cid:237) que pudiera advertirse un interØs en las actividades de sus hijos. En contraste, indic(cid:243) que la madre ignoraba por completo este asunto.

27. Asimismo, el juzgado seæal(cid:243) que, en la entrevista practicada en el proceso, uno de los menores manifest(cid:243) que la supervisi(cid:243)n de tareas escolares reca(cid:237)a exclusivamente en la niæera y que su madre dorm(cid:237)a durante el d(cid:237)a. De manera similar, las declaraciones rendidas por dos familiares de la seæora Clarisa carec(cid:237)an de referencias sobre aspectos de supervisi(cid:243)n e instrucci(cid:243)n en el estudio de los menores y de cuidados en materia de salud.

28. En virtud de lo anterior, concluy(cid:243) que la madre no lograba suplir las necesidades afectivas de los menores, lo cual se evidenciaba en la delegaci(cid:243)n total de su cuidado y en el desconocimiento de circunstancias relativas a su educaci(cid:243)n.

Por consiguiente, no logr(cid:243) demostrar que sus condiciones fueran las mÆs favorables para la crianza de sus hijos. (iv) Mejores condiciones de vida y de atenci(cid:243)n en salud para los niæos en Brasil y, especialmente, para Ram(cid:243)n 13

29. El juzgado seæal(cid:243) que no se prob(cid:243) que las condiciones de salud fueran mejores en alguno de los dos pa(cid:237)ses. Por el contrario, estaba plenamente

acreditado el acceso al servicio en Colombia, pues el seæor Augusto aport(cid:243) elementos que demostraban la afiliaci(cid:243)n de los menores a una EPS, el acceso a medicina prepagada y la atenci(cid:243)n de un equipo de mØdicos que trataba a Ram(cid:243)n en Barranquilla. TambiØn, el cuidado de personas que integraban su red de apoyo. 12 Minuto 2:43:48 a 3:14:06. 13 Minuto 3:14:06 a 3:16:24. 5 Expediente T-9.859.332 (v) Importancia de garantizar el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella14

30. El despacho destac(cid:243) que la idea de familia de los menores estÆ estrechamente vinculada a Colombia y a la figura paterna. De hecho, destac(cid:243) que Østos manifestaron que extraæaban el pa(cid:237)s y que su padre les brindaba su apoyo y asistencia. Asimismo, el dictamen de la trabajadora social evidenci(cid:243) que su entorno en Barranquilla satisfizo sus necesidades al mÆximo.

31. Finalmente, explic(cid:243) que los menores expresaron que quer(cid:237)an a su madre y que deseaban visitarla en Brasil.

B. TrÆmite de la acci(cid:243)n de tutela

(i) Presentaci(cid:243)n y admisi(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela

32. El 8 de agosto de 2023, la seæora Clarisa promovi(cid:243) acci(cid:243)n de tutela contra el Juzgado 7” de Familia del Circuito de Barranquilla, en nombre propio y en

representaci(cid:243)n de sus hijos. En su criterio, la sentencia del 5 de junio de 2023 vulner(cid:243) sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a tener una familia y no ser separado de ella. Por consiguiente, incurri(cid:243) en las siguientes causales espec(cid:237)ficas de procedencia:

33. Defecto fÆctico. Segœn la actora, el juzgado realiz(cid:243) una valoraci(cid:243)n inadecuada de las pruebas, lo cual condujo a que se otorgara la custodia exclusiva al padre. Ello, pese a que los elementos de juicio no descartaban la idoneidad de la madre y a que la custodia compartida prevalece en el ordenamiento jur(cid:237)dico15.

34. En efecto, el despacho concluy(cid:243) que la seæora Clarisa era inid(cid:243)nea para asumir la custodia de los menores, pese a que los dictÆmenes de psicolog(cid:237)a y trabajo social advert(cid:237)an lo contrario. AdemÆs, los interpret(cid:243) de manera parcial, por cuanto seleccion(cid:243) las afirmaciones que favorec(cid:237)an la pretensi(cid:243)n de custodia monoparental, e ignor(cid:243) las que sustentaban la idoneidad de la madre y la importancia de que ambos padres cuidaran de los menores. De esta manera, desconoci(cid:243) los principios de indivisibilidad de la prueba, imparcialidad e igualdad de las partes.

35. Por otro lado, omiti(cid:243) valorar el concepto del psiquiatra Talvane Marins de Moraes, emitido en abril de 2021, en el cual se indica que la seæora Clarisa se

encontraba en la capacidad de cuidar de sus tres hijos, no padec(cid:237)a trastorno ni discapacidad alguna y el uso de tranquilizantes y antidepresivos se dio en el contexto de sufrimiento emocional, debido a la ruptura de su matrimonio.

36. En este punto, resalta que el experto emiti(cid:243) un nuevo dictamen en agosto de 2023, en el que reiter(cid:243) los hallazgos del estudio anterior. De manera que, al momento de emitirse la sentencia (junio del aæo en cita), la tutelante estaba en 14 Minuto 3:17:00 a 3:29:03. 15 02Demanda, folios 26 a 54.

6 Expediente T-9.859.332 (cid:243)ptimas condiciones mentales. Sin embargo, el juzgado accionado sugiri(cid:243) lo contrario.

37. Falta de motivaci(cid:243)n y defecto sustantivo en relaci(cid:243)n con la cuota de alimentos. A juicio de la demandante, el juzgado omiti(cid:243) motivar la cuant(cid:237)a de la cuota de alimentos a su cargo. Ello, toda vez que determin(cid:243) un porcentaje del 50%, sin acudir a elementos de prueba sobre sus ingresos. Tal determinaci(cid:243)n desconoci(cid:243) que, segœn el art(cid:237)culo 24 del CIA y la Sentencia T-154 de 2019, la obligaci(cid:243)n alimentaria debe atender a la capacidad econ(cid:243)mica del obligado. De igual forma, ignor(cid:243) los art(cid:237)culos 257 y 419 del C(cid:243)digo Civil, los cuales se refieren a la tasaci(cid:243)n de los alimentos16.

38. Defecto sustantivo en relaci(cid:243)n con las normas que regulan la custodia compartida, y desconocimiento del precedente en la materia. A pesar de mencionarlo en las consideraciones, la sentencia cuestionada inaplic(cid:243) el art(cid:237)culo 23 del CIA, segœn el cual los menores tienen derecho a que sus padres asuman la custodia, de manera solidaria, para su desarrollo integral17.

39. Por otra parte, desconoci(cid:243) los precedentes de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre la prevalencia de la custodia compartida. En concreto, la accionante se refiri(cid:243) a las sentencias T-384 de 2018, T-443 de 2018, T-033 de 2020 y T-051 de 2022, y STC 12085-2018, STC2717-2021, STC56112021, STC14728-2021, STC 14834-2021, STC 11148-2022, STC STC4742-2023 y STC 5230-2023.

40. Defecto sustantivo por evidente contradicci(cid:243)n entre lo decidido en la audiencia y lo contenido en la sentencia, respecto del rØgimen de visitas. La demandante adujo que, en la audiencia, se estableci(cid:243) un rØgimen de visitas durante las vacaciones escolares, acompaæado del contacto diario por medios digitales.

Sin embargo, el acta seæal(cid:243) que la comunicaci(cid:243)n virtual s(cid:243)lo podr(cid:237)a ocurrir durante los meses de vacaciones18.

41. Violaci(cid:243)n directa de la Constituci(cid:243)n19 y de la Convenci(cid:243)n Americana de

Derechos Humanos (CADH). La tutelante argument(cid:243) que la sentencia desconoci(cid:243): (i) su derecho al debido proceso y el de sus hijos (art(cid:237)culo 29), (ii) as(cid:237) como su derecho a la igualdad (art(cid:237)culo 13), en tanto el caso no fue resuelto igual a otros con problemas jur(cid:237)dicos anÆlogos. TambiØn (iii) se configur(cid:243) un sesgo de gØnero, en tanto el juzgado demandado sugiri(cid:243) que la existencia de una red de apoyo indicaba la falta de idoneidad de la madre para cuidar de los menores (art(cid:237)culo 43)20. Sobre este œltimo punto, se indic(cid:243) que el fallo cuestionado “amerita una lectura desde la perspectiva de género y en clave de las labores de cuidado que todas las personas, pero particularmente las mujeres, han tenido que 16 02Demanda, folios 54 a 56. 17 02Demanda, folios 55 a 64. 18 02Demanda, folios 64 y 65. 19 Este acÆpite se limitarÆ al articulado de la Constituci(cid:243)n colombiana, pues, si bien la actora menciona diversos art(cid:237)culos de la Carta brasileæa, la Corte Constitucional carece de competencia para interpretar dicho texto y asegurar su cumplimiento. 20 02Demanda, folios 65 a 74. 7 Expediente T-9.859.332 afrontar históricamente”21. En la demanda se afirma que la asistencia en el desarrollo de dicha labor no resulta reprochable. Por ello, “argumentar, como en

alguna de sus intervenciones lo hizo la seæora juez demandada, que la existencia de esa red de apoyo podr(cid:237)a ser indicio de la incapacidad de Clarisa para cumplir con su deber como madre es inapropiado”22.

42. Por otro lado, el despacho (iv) ignor(cid:243) el principio del interØs superior del menor (art(cid:237)culo 44) y la red de cuidado y apoyo familiar con la que cuentan en Brasil, y (v) la especial protecci(cid:243)n que les asiste a las madres cabeza de familia.

Asimismo, desconoci(cid:243) (vi) el deber estatal de asistir y garantizar el desarrollo integral de la niæez y el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella (art(cid:237)culo 44).

43. AdemÆs, omiti(cid:243) la especial protecci(cid:243)n que merece el menor Ram(cid:243)n, debido a las secuelas de la parÆlisis cerebral (art(cid:237)culos 13 y 47). En concreto, seæal(cid:243): “está probado que la continuidad del tratamiento médico en Brasil es más conveniente para Ram(cid:243)n, pues all(cid:237) tambiØn estÆ con sus hermanos y con una red de apoyo (cid:243)ptima. Por tal raz(cid:243)n, se desconoci(cid:243) con la decisi(cid:243)n el mandato de protecci(cid:243)n especial de un niæo en situaci(cid:243)n de discapacidad y cuyo tratamiento y evolución médica es más favorable en Brasil que en Colombia”23.

44. Por œltimo, la demandante argument(cid:243) que el fallo vulner(cid:243) los siguientes derechos de la Convenci(cid:243)n Americana, ratificada por Brasil y Colombia y parte del bloque de constitucionalidad: garant(cid:237)as judiciales (art(cid:237)culo 8), protecci(cid:243)n a la familia (art(cid:237)culo 17), derechos del niæo (art(cid:237)culo 19), igualdad ante la Ley (art(cid:237)culo 24) y protecci(cid:243)n judicial (art(cid:237)culo 25). Al respecto, indic(cid:243): “ya se explicó en detalle las mœltiples vulneraciones al debido proceso y los derechos de los niæos, de la familia y de las personas en discapacidad. Por lo que no solo se vulneraron los derechos fundamentales en Colombia, sino el pacto o convenci(cid:243)n con el resto de los países interamericanos”24.

45. En virtud de lo anterior, invoc(cid:243) el amparo de sus derechos y los de sus hijos al debido proceso, a la igualdad y a tener una familia y no ser separado de ella.

De igual forma, el principio del interØs superior del menor y la especial protecci(cid:243)n que le asiste a las personas con discapacidad. Asimismo, solicit(cid:243) la protecci(cid:243)n de los derechos consagrados en la Convenci(cid:243)n Americana y mencionados en el pÆrrafo anterior25.

46. Por consiguiente, solicit(cid:243) dejar sin efectos la sentencia del 5 de junio de 2023 y ordenar al juzgado proferir una nueva en la que conceda la custodia compartida.

47. En auto del 11 de agosto de 202326, el Tribunal Superior de Barranquilla

(Sala Quinta de Decisi(cid:243)n Civil – Familia) admiti(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela y corri(cid:243) 21 02Demanda, folio 68. 22 02Demanda, folio 70. 23 02Demanda, folio 75. 24 02Demanda, folio 79. 25 02Demanda, folios 84 y 85. 26 12Admisi(cid:243)n. 8 Expediente T-9.859.332 traslado al Juzgado 7” de Familia del Circuito de la misma ciudad, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicci(cid:243)n y remitiera copia del expediente del proceso de custodia y cuidados personales. En la misma providencia, vincul(cid:243) como tercero con interØs al seæor Augusto.

48. Con posterioridad, en auto del 28 de agosto de 202327, el tribunal vincul(cid:243) a la procuradora y al defensor de familia adscritos al juzgado accionado, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda.

(ii) Respuesta del Juzgado 7” de Familia del Circuito de Barranquilla

49. El 16 de agosto de 2023, el despacho accionado solicit(cid:243) que se declarara la improcedencia de la tutela. Para iniciar, relacion(cid:243) todas las actuaciones surtidas en el proceso, desde la admisi(cid:243)n de la demanda hasta la sentencia. En particular, resalt(cid:243) que en la audiencia del 16 de marzo de 2023 cumpli(cid:243) con la directriz de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de escuchar a los menores.

Ello, para conocer su voluntad en relaci(cid:243)n con el padre que deb(cid:237)a ejercer su custodia.

50. En seguida, indic(cid:243) que valor(cid:243) el material probatorio de manera integral, en tanto estudi(cid:243) los elementos que favorec(cid:237)an a ambas partes. Sumado a lo anterior, la idoneidad de la madre qued(cid:243) en entredicho luego de las entrevistas practicadas a los menores, quienes manifestaron su deseo de vivir con el seæor Augusto. De manera que, al decidir la custodia en ese sentido, el juzgado le otorg(cid:243) prevalencia al interØs superior de los niæos y garantiz(cid:243) su desarrollo arm(cid:243)nico e integral28.

51. En relaci(cid:243)n con el derecho a la igualdad, seæal(cid:243) que en ninguna de las actuaciones se advert(cid:237)a un trato discriminatorio respecto de la accionante. Agreg(cid:243) que su decisi(cid:243)n no ignora la atenci(cid:243)n en salud que requiere el menor Ram(cid:243)n, pues estÆ probado que su padre le garantiz(cid:243) el acceso a tratamientos y procedimientos en Colombia.

(iii) Intervenci(cid:243)n de la apoderada del seæor Augusto

52. Mediante escrito del 14 de agosto de 2023, la apoderada del seæor Augusto solicit(cid:243) que se declarara improcedente la acci(cid:243)n de tutela, toda vez que, a su juicio, no se configuraba ninguno de los defectos alegados29.

53. En primer lugar, sostuvo que el juzgado no incurri(cid:243) en defecto fÆctico al no valorar los dictÆmenes del psiquiatra Talvane Marins de Moraes. Uno de ellos fue

emitido dos meses despuØs de la sentencia cuestionada, por lo cual fue allegado al proceso de tutela como una prueba nueva.

54. De igual forma, relat(cid:243) que en la contestaci(cid:243)n de la demanda del proceso de custodia, la seæora Clarisa solicit(cid:243) que se decretaran un dictamen pericial y una prueba documental, ambos suscritos por el citado psiquiatra. Sin embargo, “en la 27 23AutoVinculaProcuradoraFamilia. 28 20InformeJuzgado, folios 1 a 3. 29 17PronunciamientoVinculado.

9 Expediente T-9.859.332 audiencia de mayo 24 de 2022, la Juez SØptima de Familia decret(cid:243) pruebas dentro del proceso de custodia, y dentro de tal prove(cid:237)do se abstuvo de admitir el dictamen del Dr. Talvane, y en consecuencia, la contradicción del mismo”30. En todo caso, s(cid:237) decret(cid:243) la prueba documental.

55. Agreg(cid:243) que el fallo acusado no abord(cid:243) la condici(cid:243)n mental de la seæora Clarisa, pues la decisi(cid:243)n se centr(cid:243) en establecer cuÆl era el padre mÆs id(cid:243)neo para ejercer la custodia de los menores, en atenci(cid:243)n al principio del interØs superior y a las pruebas aportadas. Por ejemplo, el dictamen de la psic(cid:243)loga de Faveri Araujo evidenci(cid:243) una mayor afinidad con el padre.

56. As(cid:237), la sentencia se fundament(cid:243) en la valoraci(cid:243)n integral de las pruebas, en

la voluntad de los menores y en la falta de elementos que apoyaran las excepciones de mØrito. Lo anterior fue suficiente para concluir que los niæos se encontraban en un ambiente inconveniente y que la madre era inid(cid:243)nea para asumir su custodia debido a su farmacodependencia y a su incapacidad para hacerse cargo de ellos.

57. Por otra parte, la accionante argument(cid:243) de manera deficiente la configuraci(cid:243)n del defecto fÆctico, pues no especific(cid:243) si el mismo se presentaba en una dimensi(cid:243)n positiva o negativa, y tampoco precis(cid:243) que la irregularidad fuera ostensible, manifiesta y flagrante, ni su incidencia en la decisi(cid:243)n. AdemÆs, su exposici(cid:243)n se orient(cid:243) a reabrir el debate probatorio.

58. En segundo lugar, conceder la custodia compartida no resultaba factible.

En efecto, aquella figura no estÆ regulada en Colombia y su aplicaci(cid:243)n se encuentra sujeta a la cercan(cid:237)a geogrÆfica entre los hogares de los padres. En este caso, el entorno de los menores es la ciudad de Barranquilla y modificarlo constantemente afectar(cid:237)a su desarrollo. Por ello, correspond(cid:237)a al juez determinar a cuÆl de los padres le correspond(cid:237)a la custodia y fijar el rØgimen de visitas para el otro, como en efecto lo hizo.

59. En tercer lugar, la contradicci(cid:243)n advertida respecto del rØgimen de visitas, plasmado en la sentencia, se debi(cid:243) a un mero error de digitaci(cid:243)n por la ausencia

de la conjunci(cid:243)n “Y” entre el fragmento sobre los viajes durante las vacaciones y la comunicaci(cid:243)n por medios tecnol(cid:243)gicos en los otros meses. En esa medida, la seæora Clarisa debi(cid:243) solicitar la correcci(cid:243)n de la providencia, segœn lo autoriza el art(cid:237)culo 286 del C(cid:243)digo General de