CC-T260-1994

Sentencia No. T-260/94 SALARIO-Naturaleza/PRESTACIONES SOCIALES-Naturaleza Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo, caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo, teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno. El salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente. Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente. PRESTACIONES SOCIALES-Liquidación/PRESTACIONES SOCIALES-Mora en el pago/INDEXACION/FALLO DE TUTELA-Alcance El Juez de Tutela tiene la responsabilidad de realizar la justicia material sí, en su criterio, el trabajador queda indefenso. Hay motivo para creer que hay indefensión si la administración va más allá del margen temporal razonable de cumplimiento. Con mayor razón si se ha ejercido por el trabajador el derecho de petición y éste no ha sido resuelto. La acción judicial de tutela es válida, frente al hecho omitido, cuando no es razonable la demora. El solicitante del amparo puede pedir que la Administración reconozca y/o liquide la correspondiente prestación Social. Si el retardo va más allá del plazo razonable, la sentencia de tutela puede ordenar la expedición de la resolución con el reconocimiento y/o liquidación de la prestación, y, además, determinar que la liquidación

conlleve el reconocimiento de la indexación porque el retardo irrazonable implica desidia y abuso de la administración en detrimento del ingreso real. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA-Límites/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Este formidable privilegio de la administración, en la decisión y ejecución de sus actos, sigue siendo un privilegio pero no puede ser arbitrario porque la administración no es un fin en si mismo sino que está al servicio de la comunidad y porque es de la esencia del Estado Social de derecho que se ejecute, sin dilaciones, la protección legal al trabajador. Es decir, la autotutela administrativa tiene un limite: la razonabilidad. La razonabilidad se aprecia en cada caso concreto, según la simpleza o complejidad del mismo, respetando por un lado la teoría de la AUTOTUTELA, y teniendo en cuenta por el otro aspecto que un retardo injustificado atenta contra la caracterización del Estado Colombiano, viola el principio de que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, y uno de tales deberes es pagar las obligaciones laborales para lo cual las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones porque los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad, de lo cual se infiere que la administración no es un fin en si misma sino un medio para garantizar la efectividad de los derechos. PRESTACIONES SOCIALES-Pago/JURISDICCION LABORAL/JUICIO EJECUTIVO LABORAL Si la administración pública ya ha proferido el acto administrativo reconociendo y/o liquidando la correspondiente prestación social, y se le ha entregado al interesado la copia auténtica del mismo, habrá título

ejecutivo, luego, la acción de tutela no será el camino adecuado para librar un mandamiento de pago; hay que acudir a la jurisdicción laboral instaurándose un juicio ejecutivo, que tiene un procedimiento relativamente rápido.

REF: EXPEDIENTE T-30763

Peticionario: Marcos Rincón Carreño

Procedencia: Juzgado Promiscuo

Municipal de Güicán Temas: -Convenio 95 OIT, junio de 1949, protección al salario. -Reconocimiento y/o liquidación de prestaciones sociales en la administración pública. PLAZO RAZONABLE - Pago oportuno

• Indexación.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO

Santafé de Bogotá D.C., primero de (1º) junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa,

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de tutela identificado con el número de radicación T-30763, adelantado por Marcos Rincón Carreño.

I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

Por reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió

formalmente el expediente el día veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

1. Solicitud.

Marcos Rincón Carreño solicita que se ordene al Alcalde de Güicán que se le reconozcan "los derechos violados y el pago oportuno de mis prestaciones" por haber sido fontanero de tal Municipio desde el 24 de enero de 1987 hasta el 6 de junio de 1992. Dice que, pese a seguir la vía gubernativa, no se le ha "cumplido". Pide, además, que se le paguen el daño emergente y las costas. Considera como violados los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2º, 6º, 23, 25 y 53 de la C.P. En declaración bajo juramento resalta que cada vez que cobra sus prestaciones le contestan "que no hay plata sino hasta el año entrante". ACERVO PROBATORIO 1.1 Marcos Rincón Carreño laboró desde el 24 de enero de 1987 como servidor público del Municipio de Güicán. Esto lo certificó la Contraloría del Departamento de Boyacá. 1.2 Por Decreto 006 de 6 de junio de 1992 se le declaró insubsistente. En Güican, hubo desvinculación de muchos funcionarios con ocasión del cambio del Alcalde el 1º de junio de 1992. 2.1 En el mismo Decreto 006 se ordenó cancelar con cargo al presupuesto para la vigencia de 1992 lo autorizado por la ley, (se refiere a las prestaciones sociales). 2.2.1 El presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal de 1992 fue aprobado en 1991, por Acuerdo 007.

2.2.2 Existía en dicho presupuesto (art. 59 del programa de transferencias) una destinación de $3.000.000 para cesantías. 2.2.3 Se pagaron 1977.890.72 a cinco de los 10 empleados despedidos. 2.3.1 El presupuesto de 1993 fue expedido por el Concejo Municipal de Güicán el 3 de diciembre de 1992 (Acuerdo Nº15), no se dejó rubro para pago de cesantías. 2.3.2 En 1993 se pagó con base en un artículo inexistente del Acuerdo 15 al extrabajador Rozo Carreño $216.000.oo. A los otros cuatro empleados entre ellos Marcos Rincón, no se les canceló la cesantía debida. 2.4 En el presupuesto para 1994 tampoco hubo destinación específica para cancelar prestaciones sociales.

Conclusión: Hasta el 29 de noviembre de 1993 sólo se les había pagado la cesantía a 6 de los 10 empleados despedidos a raíz del cambio de Alcalde. 3.1 El 18 de marzo de 1993 Rincón solicitó certificación a la Alcaldía para pedir constancia de tiempo de servicio a la Contraloría del Departamento. 3.2.1 El 2 de junio de 1993 Rincón pidió al Alcalde el pago de sus prestaciones sociales, adjuntando la constancia remitida por la Contraloría. 3.2.2 En Inspección Judicial se dejó constancia de que esta última solicitud se había remitido a la Tesorería "sin nota ni nada". 3.2.3 El Alcalde le informó al Juzgado que la solicitud fue hecha por Carreño "cuando ya no había dinero para cancelar sus cesantías. Se le dijo

verbalmente que se le cancelaría en el año de 1994". 3.2.4 También informa el Alcalde, por escrito: "Para pagar algunas cesantías que se adeudan, se piensa crear el reglamento interno del Fondo de Previsión Social del Municipio y convencer a los Honorables Concejales para que presupuesto (sic) suficiente para sufragar esta clase de asignaciones oportunamente y en años venideros".

4. Marcos Rincón Carreño nació en Güicán el 21 de marzo de 1933, es agricultor, su paso por la administración municipal duró más de cinco años.

2. Fallo del Juzgado Promiscuo Municipal de Güicán, de 2 de diciembre de 1993.

Ordenó el Juzgado que se le pague a Marcos Rincón Carreño, en el término de 48 horas, lo correspondiente a prestaciones sociales. El Alcalde cumplió la orden y entregó al extrabajador $438.691.47. Para tomar esta determinación consideró el Juez que se habían violado los artículos 11, 46 y 53 de la C.P., y que la tutela no prosperaba en cuanto a otros derechos fundamentales (art. 2º, 6º, 23 y 25 C.P.). No prosperó la petición de pagar el daño emergente y las costas, porque según el Juzgado la autoridad ni desconoció, ni negó el derecho en forma arbitraria; sin embargo, la sentencia ordenó que "como sanción al incumplimiento", y "por el concepto de intereses a dichas prestaciones se le cancele el doble de lo legal".

3. Impugnación Pese a que la sentencia le fue favorable, el petente apeló porque a él se le

olvido reclamar la pensión. En verdad, en la solicitud de tutela no se había dicho nada respecto a la pensión, además Rincón sólo laboró 5 años, por consiguiente la interposición del recurso causaba perplejidad. Pero como además lo hizo fuera de término (el fallo se profirió el 2 de diciembre de 1993 y la impugnación se presentó el 10 de diciembre) el Juzgado Civil del Circuito El Cocuy se declaró inhibido para conocer en segunda instancia. Y por eso el expediente se remitió a esta Corporación.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además su examen se hace en virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta

Corporación.

2. Temas jurídicos en estudio En el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se desarrollará preferentemente el siguiente tema: Protección al salario y a las prestaciones sociales. Pago oportuno.

Se sostendrá en esta sentencia lo siguiente: aLos empleados protegidos por la carrera administrativa gozan de estabilidad, otros, los trabajadores oficiales, tienen la llamada estabilidad relativa, los menos, son de libre nombramiento y remoción1. Pero todos sin

1 excepción tienen derecho al pago oportuno de su cesantía y de las prestaciones que se les adeuden en el momento de ser retirados. bLa protección constitucional a las prestaciones debe ser la misma que se le da al salario. La efectividad de estos derechos se fundamenta en los artículos 1º, 2º, 25, 53, 58 de la Constitución Política, derechos que se interpretan y complementan, en lo pertinente, por Tratados y Convenios Internacionales (art. 53 y 93 C.P.). Para el caso de la protección al salario y lo debido al finalizar la relación laboral, (aquí se incluye necesariamente la cesantía) debe tenerse en cuenta el Convenio 95 de 8 de junio de 1949 de la OIT, (arts. 53 y 93 C.P.). cLa administración pública debe reconocer y/o liquidar las prestaciones sociales en un plazo razonable. Si se retarda el reconocimiento o la liquidación, máxime si hay solicitud del interesado, prospera la acción de tutela por violación al derecho de petición, artículo 23 C.P. dSi hay mora en el pago, no obstante existir acto administrativo que reconozca y cuantifique las prestaciones, habrá lugar a juicio ejecutivo laboral y al embargo si han transcurrido más de 18 meses. eSi por irrazonable demora se elude la expedición del título ejecutivo o no se paga, esta omisión puede justificar, adicionalmente, que el juez de tutela permita la indexación. Se considera que cuando el artículo 53 de la Constitución dice que "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno" se está protegiendo no solo a las pensiones sino a toda remuneración laboral.

Se sustentan las anteriores apreciaciones con estos razonamientos:

I. Estabilidad 1 Ver sentencia C-195/94, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa El trabajo es un derecho fundamental, lo cual incluye el principio de estabilidad en el empleo (art.53C.P.) Tratándose de la mayoría de los

empleados públicos, su estabilidad debe estar asegurada por la carrera administrativa (art.125.C.P.). Estas dos normas de la Constitución Política significa que la ESTABILIDAD sólo puede ser afectada por una causa legal y relevante que justifique el despido. Dentro de los servidores del Estado hay un grupo denominado trabajadores oficiales. Allí están, entre otros, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas. La estabilidad de estos operarios no depende de la carrera administrativa sino de los principios laborales ordinarios; a ellos se les aplica la calificada por los tratadistas como ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA, porque se traduce casi siempre en la pérdida del trabajo suplida por una indemnización reparatoria. La Corte Constitucional ha reconocido la indemnización reparatoria en caso de despido, tanto la no tarifada como la "forfaitaire" (tarifada)2 . Esta 2 estabilidad relativa ha sido muy criticada3 . 3 Sea lo que fuere, trabajador oficial o empleado público, si su estabilidad se ve afectada por el despido, hay lugar al pago de una prestación social ordinaria llamada cesantía, lo cual representa un pago compensatorio.

II. La protección constitucional a la remuneración incluye protección a la cesantía (Convenio 95 de 1949 de la OIT).

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la cesantía. Hay

quienes la consideran como una forma de salario. No es ese el criterio del Código Laboral porque allí expresamente se dice que las prestaciones sociales no constituyen salario (art. 128). Sin embargo, la O.I.T., en su Trigésima Segunda Reunión, efectuada en Ginebra en 1949, al expedir el CONVENIO Nº95 relativo a la PROTECCION AL SALARIO aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición toda forma de remuneración. "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término salarió, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". 4 2 Sentencia C-014 de 10 de marzo de 1994, Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. 3 "La estabilidad no posee grados", Victor RUSSOMANO, A estabilidade do trabalhador no empresa, p.12. "La estabilidad relativa es inestabilidad relativa", Acione Niederauer Correa, II Seminario Latinoamericano de Dereito do Trabalho, Universidad de Posso Fundo, 1979. "La estabilidad es absoluta o no es estabilidad", Héctor Hugo BARBAELATA, Derecho del trabajo, p.330. 4Ver Ley 54 de 1962, Diario Oficial 30947. Esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como

salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato". (Subraya fuera de texto). Es lógico que esta parte del artículo 12 del Convenio Nº95 se refiere no solo a las mensualidades debidas sino también a cualquier remuneración derivada de la finalización de la relación laboral. Se hace esta afirmación porque no de otra manera se puede interpretar la frase TODOS LOS SALARIOS, la cual fue introducida en el texto a petición de los trabajadores; porque para el caso específico del salario mensual se indicó que el pago debería efectuarse por lo menos dos veces al mes, o, excepcionalmente una vez al mes (Capítulo III, Parte III de las Recomendaciones, "Periodicidad para el pago de los salarios") y no en "término razonable" y porque en Reclamaciones que ha habido por incumplimiento del Convenio se han relacionado como faltas al pago de "salario" las demoras relacionadas con remuneraciones derivadas de la finalización del trabajo. Se hacen las anteriores advertencias para que se 5 5La OIT, a petición de organizaciones sindicales, ha protegido el salario (en sentido amplio) cuando ha habido retraso en el pago, o no se han adoptado todas las medidas necesarias para la liquidación al finalizar la relación laboral o se ha dificultado la recepción concreta

del salario. Valgan tres ejemplos: - La Confederación General de los Trabajadores Portugueses reclamó por la demora en pagar salarios a 143.190 trabajadores particulares y 65.474 del sector oficial. El Comité de la OIT consideró que la aplicación efectiva del Convenio de protección al salario comprende tres aspectos: el control, las sanciones y las medidas destinadas a reparar los perjuicios sufridos y formuló como recomendaciones la prescripción de sanciones apropiadas y "vías de recurso aceleradas y eficaces para que el trabajador pueda recuperar rápidamente en su totalidad las sumas que se les adeudan en concepto de salario, incluidas las garantías necesarias en caso de quiebra o de liquidación judicial de la empresa" (Boletín Oficial, Vol.LXVIII, 1985). - La Confederación General de los Trabajadores del Senegal reclamó por el incumplimiento de la República Islámica de Mauritania por expulsar de este país a empleados de sectores público y privado, por motivos de raza y ascendencia nacional; debido a tal situación no se les pagó lo debido a la finalización del contrato laboral. El Comité de la OIT hizo énfasis en que a quienes estaban en la administración pública de Mauritania hay que pagarles una remuneración por el hecho de haber terminado su servicio. Agregó: "El Comité estima que el Gobierno debería adoptar todas las medidas necesarias para calcular o hacer calcular las cantidades que se deben a los trabajadores del sector público y del sector privado que han salido de Mauritania como consecuencia de los sucesos de abril de 1989, y efectuar o asegurar la liquidación final de sus salarios, habida cuenta, al hacerlo, de la

definición del término salario en el párrafo 1 del artículo 1 del Convenio, así como de las disposiciones pertinentes de la legislación nacional". (Boletín Oficial, Vol. LXXIV, 1991). - Hay otro caso muy llamativo , que ilustra hasta dónde puede llegar la protección del salario (en sentido amplio); caso citado por la Corte Constitucional en sentencia C-546 de 1992. entienda porqué prestaciones sociales como por ejemplo la cesantía están cobijadas por los principios constitucionales de la protección a la remuneración (art. 53 C.P.), así haya diferencia normativa entre salario y prestación en nuestra legislación.

III. Protección jurisprudencial a las REMUNERACIONES.

Aunque la discusión se dió inicialmente respecto a la pensión de jubilación, de todas maneras se aprecia con claridad la evolución jurisprudencial sobre el carácter del salario y de las prestaciones. En 1915 la Corte Suprema de Justicia discutía sobre si el salario de los empleados públicos los pagaba el Estado como "parte civil", y calificaba a la principal de las prestaciones (la pensión de la jubilación) como "gracia o recompensa gratuita". Estas expresiones, que eran un despropósito aún en su época, fueron variadas radicalmente el 28 de febrero de 1946, por sentencia del doctor ANIBAL CARDOSO GAITAN, al declararse inexequible el artículo 9º del Decreto 136 de 1932. Dijo la Corte: "Hay el derecho al sueldo por devengar y el derecho al sueldo devengado. El derecho al sueldo por devengar es un STATUS, una situación jurídica general, impersonal. El derecho al sueldo

devengado es una situación jurídica individual, intangible.... El régimen jurídico de la pensión de retiro, como el del sueldo, depende de la naturaleza jurídica de la pensión. En tanto que las condiciones legales no se han llenado (pensión eventual) el agente público se halla en una situación legal y reglamentaria; cuando las condiciones legales se han llenado, aquél se encuentra en una situación jurídica individual" 6 Para llegar a estas conclusiones, la sentencia considera al sueldo y las prestaciones como ventajas personales y les da el respaldo constitucional como expresión de respeto a los derechos adquiridos "con arreglo a las leyes civiles" (art.10 del Acto Legislativo Nº1 DE 1936). Pareciera que la La Federación de sindicatos egipcios, en virtud del artículo 24 de la Constitución de la Oficina Internacional del Trabajo, alegaba que Iraq incumplía el Convenio 95. El informe dice que "comprueba la falta de provisión de fondos de las cuentas bancarias contra las que se emitieron cheques constituye un obstáculo para el pago del salario. Esta falta de provisión de fondos, que en la práctica se ha traducido en un rechazo del pago total o parcial del salario a intervalos regulares, no es conforme a lo previsto por el artículo 12 del Convenio." Añade, así mismo, "en relación con los cheques entregados a ciertos trabajadores, girados con cargo a bancos de Jordania, después que fue adoptada la decisión de imponer el embargo a Iraq, el comité considera que el pago de los salarios con cheques girados con cargo a establecimientos radicados en Jordania, no puede considerarse un medio efectivo de pago.

Teniendo en cuenta que en ese momento había alternativas, los gobiernos en cuestión deberían encontrar los medios para asegurar que los trabajadores reciban el pago que les es debido. 6Gaceta Juducial T. IX, Nº 2029, p.1 Corte, en su avance jurisprudencial, se inspirara en la teoría de la función pública del derecho administrativo francés. Pero, esta no puede ser la óptica después de la Constitución de 1991. Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.), es por eso que el artículo 25 establece: ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (Subraya fuera del texto). No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente. Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.).

IV. El problema práctico: Se debe cancelar la cesantía a la mayor brevedad posible porque la razón de

ser de tal prestación es entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido. Como no se analiza el caso de los fondos de cesantía creados por la Ley 50 de 1990, se puede afirmar lo siguiente: Tratándose de trabajadores particulares, la cesantía es prontamente pagada porque la mora en la cancelación puede dar lugar a indemnización moratoria (comúnmente llamada "brazos caídos). No ocurre lo mismo cuando el servidor es público. La realidad es que la administración pública no paga sin que previamente exista un acto administrativo para cuya expedición se exige, algunas veces, que el ex-trabajador presente documentación que reposa precisamente en los archivos estatales. Y, generalmente hay demora para la expedición del acto administrativo. La Corte Constitucional ya había hecho el análisis de esta situación:

A. Planteamiento del problema "El conjunto de los servidores públicos de la Nación -cerca de 500.000 trabajadores-, puede verse afectado por toda suerte de incumplimientos en el pago de sus acreencias laborales a cargo del Estado, y por muy diversos motivos.

En todos esos casos los trabajadores se encuentran desamparados para cobrar sus acreencias dinerarias a causa de la inembargabilidad de las rentas del Presupuesto General de la Nación." 7

B. Planteamiento del problema jurídico: "La inembargabilidad en materia laboral desconoce el principio de la igualdad material, al convertirse en un obstáculo para el ejercicio efectivo del derecho. Esta situación, que hipotéticamente puede ser la de cualquier trabajador vinculado con el Estado, se pone de manifiesto de manera más dramática en los siguientes eventos:

A) Un pensionado del sector privado estaría en mejores condiciones que un pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social; B) Un pensionado de una entidad pública con liquidez (Cajas de Previsión del Congreso, Presidencia, Militares) estaría también en mejor posición que un pensionado de la Caja; C) Un acreedor de la Nación en virtud de sentencia estaría mejor garantizado que un acreedor de la Nación en virtud de una resolución administrativa que le reconoce una pensión." 8

C. Argumento que conlleva la necesidad de una justa solución: "De ahí que el pago inoportuno de una pensión y, peor aún, el no pago de la misma, sea asimilable a las conductas punibles que tipifican los delitos de El abuso de confianza y a otros tipos penales de orden patrimonial y financiero como quiera que en tal hipótesis, la Nación, deviene en una especie de banco de la seguridad social que rehusa devolver a sus legítimos propietarios las sumas que estos forzosa y penosamente han depositado.

Por ello, la imposibilidad de acudir al embargo para obtener "el pago" de las pensiones de jubilación hace nugatorio, además de los derechos sociales, el derecho a la propiedad y demás derechos adquiridos de los trabajadores, que protege el artículo 58 constitucional. Dicho de otra manera, la no devolución de esa especie de ahorro coactivo y vitalicio denominado "pensión" equivale, ni más 7Sentencia C-546 de 1º de octubre de 1992, Ponentes: Dr. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. 8Ibidem. ni menos, a una expropiación sin indemnización, esto es, a una

confiscación, la cual sólo está permitida en la Constitución para casos especiales, mediante el voto de mayorías calificadas en las cámaras legislativas y, paradójicamente, "por razones de equidad". 9

V. PRIMER INCONVENIENTE: LIQUIDACION DE LA

PRESTACION.

Es necesario aclarar que aunque hay prestaciones sociales que se adquieren en el mismo instante del retiro, hay que darle a la Administración Pública un margen temporal de cumplimiento, porque deben efectuarse algunos procedimientos señalados en ley o en reglamento y porque la administración, por si misma, puede controlar sus propias situaciones administrativas y jurídicas, esto se denomina en el derecho administrativo moderno: AUTOTUTELA. Este trato distinto al de los empleadores particulares, que puede retardar momentáneamente el reclamo ante la justicia, es, digámoslo así: un privilegio históricamente explicable. En efecto, la Revolución francesa consideró que juzgar a la administración sigue siendo administrar ("juger l'administration c'est encore administre"), este principio respondía en parte a L'Esprit des Lais de Montesquieu y, especialmente, al rechazo de los revolucionarios a un aparato judicial estamentario y nobiliario y a la realidad política de que el poder estaba en manos de la Asamblea Constituyente y ésta no admitía condicionamientos ni limitaciones. Esta forma de pensar dominó el Derecho Administrativo francés hasta finales del siglo XIX. El relativo cambio lo explica Eduardo García de Enterría así: "Estos privilegios se perfilarán más tarde, al final del siglo XIX, cuando se produce una verdadera jurisdiccionalización de los

órganos encargados de conocer los recursos contenciosoadministrativos (sistema de la "jurisdicción delegada", o de separación entre jurisdicción administrativa y Administración activa, en Francia; encuadramiento de dichos órganos dentro del poder judicial en otros países). Juzgar a la Administración no se considera ya una pertenencia de la misma función de administrar, sino el contenido de una verdadera jurisdicción. Pero la inserción de esta jurisdicción en el comportamiento del sujeto Administrativo habrá quedado fijada por la experiencia precedente: la jurisdicción contenciosoadministrativa no tendrá en absoluto sobre la Administración los poderes comunes de los Tribunales sobre los sujetos sometidos a ellos, sino que se limitará al enjuiciamiento ex post de las actuaciones administrativas, las cuales pueden producirse por propia autoridad, sin la previa declaración judicial de pertinencia, tanto en el ámbito declarativo como en el ejecutivo, y ese enjuiciamiento a posteriori habrá quedado configurado sobre la técnica impugnatoria analítica de actos o de Reglamentos, que, 9Ibidem. además, no suspende la ejecución de los mismos. En el ámbito de esa actuación administrativa autónoma, o no necesita de Tribunales, éstos continuarán teniendo velado penetrar y perturbar de cualquier manera su funcionamiento, en servicio de lo cual el sistema de conflictos, que permite paralizar las injerencias judiciales prohibidas, sigue funcionando eficazmente." 10 Por supuesto que hoy la situación es distinta: "No parece posible emplear hoy los conceptos que históricamente se han utilizado para explicar de manera eficaz el régimen especial de

relaciones entre la Administración y los Tribunales. La explicación del Antiguo Régimen, como la inicial que puso en marcha el principio revolucionario "juzgar a la Administración sigue siendo administrar", esto es, la incoordinación de la Administración en la misma fuente de soberanía que la sostiene el aparato judi