CC - T263-2021

Sentencia T-263/21

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Deber de cumplir el ordenamiento jurídico (…) las entidades accionadas, negaron la prestación del servicio de salud consistente en la práctica de la intervención quirúrgica referida, dado que el paciente era una persona migrante irregular que no contaba con afiliación, y tampoco, el procedimiento era considerado como urgente de tal modo que pudiera ser practicado. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS

EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Contenido DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Aseguramiento y acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud de Migrantes en situación irregular

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION DE

EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD-Requisitos DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación con la atención inicial de urgencias DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales (…) a. El derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer

límites para acceder a su uso o disfrute. b. Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales colombianos, y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las leyes, así como respetar y obedecer a las autoridades. c. Los extranjeros regularizados o no tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso. d. La atención mínima a la que tienen derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente. f. Los extranjeros que busquen recibir atención médica integral –más allá de la atención de urgencias–, en cumplimiento de los deberes impuestos por la ley, deben cumplir con la normativa de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación migratoria.

Referencia: Expediente T-8.104.427

Acción de tutela formulada por Emir José Chirinos Pérez contra la Secretaría de Salud Departamental de Cauca, Hospital Universitario San José de Popayán1, y la Secretaría de Salud Municipal de Popayán2.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Novena de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez y Alberto Rojas Ríosquien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de única instancia del 7 de enero de 2021, dictado por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, invocados por el señor Emir José Chirinos Pérez contra la Secretaría Departamental de Salud 1 Vinculado mediante Auto del 31 de diciembre de 2020 proferido por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán. 2 Vinculada en Auto del 31 de mayo de 2021 proferido por la Corte Constitucional. del Cauca. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, mediante auto proferido el 26 de marzo de 2021, seleccionó el proceso para su revisión, indicando como criterio orientador de selección la urgencia de proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo). De conformidad con lo establecido

en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en revisión, con fundamento en los siguientes:

I. ANTECEDENTES El 13 de noviembre de 2020, el señor Emir José Chirinos Pérez formuló acción de tutela en contra de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, los cuales consideró vulnerados por la entidad accionada al no realizar la práctica de un procedimiento quirúrgico consistente en la “extracción de dispositivo implantado en fémur. Secuestrectomía, drenaje, desbridamiento de fémur vía abierta”3, y también, por no conceder el tratamiento que implicaba la realización de procedimientos, exámenes, entrega de medicamentos e insumos, y demás órdenes efectuadas por el médico tratante.

1. Hechos A continuación, se relatan los supuestos fácticos relevantes que sustentan la solicitud de amparo, tal como son narrados por el accionante en el escrito inicial de tutela: 1.1. El señor Emir José Chirinos Pérez, de nacionalidad venezolana, manifestó que cuenta con 55 años de edad, y no se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Colombia. 1.2. Señaló que hace siete años aproximadamente, sufrió un accidente en Venezuela, que le causó una fractura de diáfisis de fémur izquierdo, por lo que fue intervenido quirúrgicamente. 1.3. Indicó que el 6 de noviembre de 2020, estando en Colombia, sufrió una caída desde su propia altura que le impedía flexionar su pierna izquierda y le

generó mucho dolor, razón por la que acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de San José de Popayán en el mismo día. 33 De acuerdo con la Historia Clínica del accionante, el procedimiento también es llamado como “retiro de material de osteosíntesis más curetaje óseo” 1.4. Informó que, durante su permanencia en el servicio de urgencias del Hospital, se determinó la necesidad de practicar una intervención quirúrgica con el fin de retirar material de osteosíntesis más curetaje óseo, acompañado de hospitalización en el área de traumatología. 1.5. Refirió que no cuenta con los medios económicos para cubrir los gastos para recibir la atención en salud requerida y la imposibilidad de adquirir el permiso especial de permanencia que le permita ser censado y obtener una calificación en el SISBEN.

2. Contenido de la petición de amparo El señor Emir José Chirinos Pérez reclama la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y, solicitó se decrete medida provisional y urgente, consistente en que se autorice la atención intrahospitalaria y tratamiento requerido de acuerdo a su diagnóstico.

De igual forma, el accionante solicitó al juez de tutela que se ordene a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca: i) tener en cuenta lo solicitado como medida provisional y urgente en el caso de no ser concedida; y ii) brindar tratamiento integral atendiendo al diagnóstico proferido, lo que implica la realización de exámenes y procedimientos, la asignación de citas con especialistas, la entrega de medicamentos e insumos y demás servicios señalados por el médico tratante.

3. Admisión y traslado de la demanda

Repartida la acción de tutela, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Popayán con Funciones de Control de Garantías, mediante auto del 31 de diciembre de 2020, admitió el trámite de la demanda de tutela y decidió no decretar la medida provisional por considerar que no existían elementos para conceder alguna medida previa, dado que el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional. Además, ordenó vincular al Hospital Universitario de San José de Popayán para que, en conjunto con la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, brindaran atención al señor Emir José Chirinos Pérez hasta que se adopte un fallo definitivo. De esta forma les concedió un plazo de 2 días para que rindieran informe detallado sobre el escrito de tutela.

4. Contestación de la demanda 4.1. Respuesta de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca Mediante escrito del 31 de diciembre de 2020, la Secretaría Departamental de Salud del Cauca señaló que Emir José Chirinos Pérez no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social por lo que no aparece registrado en ninguna EPS; además, carece del Permiso Especial de Permanencia (PEP) y no tiene calificación de SISBEN.

La entidad, luego de realizar un recuento normativo sobre la atención en salud a la población venezolana migrante, señaló la competencia que tienen los municipios para dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en su jurisdicción. Al respecto, se refirió a la obligación de aseguramiento al SGSSS, lo que implica la identificación de la población

pobre y vulnerable con la aplicación de la encuesta del SISBEN, cuya clasificación en los niveles 1 y 2 permite la afiliación al Régimen Subsidiado en Salud. Asimismo, la entidad señaló que los migrantes venezolanos que no cuenten con capacidad de pago y tengan vigente el Permiso Especial de Permanencia (PEP), pueden ser afiliados al Régimen Subsidiado, y destacó que el censo de esta población le corresponde a las alcaldías municipales o distritales. La Secretaría de Salud Departamental de Cauca indicó que, aun cuando no existía afiliación del señor Chirinos Pérez, se ha garantizado su atención al autorizar la prestación del servicio de salud a través de la atención de urgencias. Por otro lado, resaltó la necesidad de que el señor Emir José Chirinos Pérez realice los trámites pertinentes para obtener un documento válido y así poder afiliarse al sistema de salud. Refirió que, si bien los extranjeros tienen el derecho a la atención en salud, y por lo tanto el derecho a ser afiliados al Sistema General de Salud, deben cumplir con los requisitos legales establecidos, esto es, que en el caso de permanecer en el territorio de manera irregular, deben obtener un documento de identificación válido para iniciar el proceso de afiliación al Sistema. Para ello, la entidad refiere que es a la Secretaría de Salud Municipal donde esté domiciliado el señor Chirinos Pérez a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos para efectuar la afiliación. Entre tanto, las entidades públicas y privadas deberán seguir garantizando la atención de urgencias. Arguyó que el accionante nunca se ha

acercado a la entidad para solicitar la autorización de los servicios ordenados por sus médicos tratantes. Finalmente, la entidad planteó tres peticiones dirigidas al juez de instancia consistentes en i) la desvinculación de la Secretaría de Salud Departamental del Cauca del trámite de tutela; ii) la vinculación de la Secretaría de Salud Municipal de Popayán y; iii) exhortar al accionante a que legalice su permanencia en el territorio nacional. 4.2. Hospital Universitario San José de Popayán El Hospital Universitario San José de Popayán presentó escrito del 5 de enero de 2021, en el que manifestó que el señor Emir José Chirinos Pérez ingresó a la entidad el día 6 de noviembre de 2020, donde se le brindó servicio de urgencias. Indicó que fue atendido en la especialidad de ortopedia y traumatología, desde donde se solicitó turno de quirófano para extracción de dispositivo implantado de fémur y secuestromía, drenaje, desbridamiento de fémur vía abierta. Indicó que dicho procedimiento no era prioritario y que debía ser manejado de manera ambulatoria. Explicó que dado que el paciente no contaba con documentación y además, era inmigrante irregular, no fue posible realizar el trámite respectivo para su afiliación a una EPS. Relató que el señor Chirinos Pérez presentó un Permiso Especial de Permanencia (PEP) que era falso, razón por la cual se le explicó el procedimiento a seguir para ser atendido de manera ambulatoria, entretanto solucionara su status migratorio en el país. Agregó que el paciente fue dado de alta el día 18 de noviembre de 2020, bajo

el diagnóstico de pseudo artrosis fémur proximal izquierdo, se dio manejo ambulatorio con indicaciones con uso de muletas, manejo de dolor y remisión a control por consulta externa. En este sentido, la entidad asegura que cumplió con su obligación de garantizar la prestación del servicio de urgencias requerida, y refirió que fue “de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, tal como lo estipula la Ley 1751 de 2015”. Resaltó que para el caso de las personas que permanecen en el país sin regulación de su status migratorio, el Sistema General de Seguridad Social y Salud no ha previsto una atención más allá de la de urgencias, y en el caso de solicitar o requerir una atención integral, deben cumplir con los requisitos legales establecidos para la misma. Sin embargo, cuando el migrante irregular tampoco cuenta con los recursos para cubrir su atención en salud y hasta tanto no cuente con afiliación al régimen subsidiado, citó, “tiene derecho "a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, con recursos de subsidios a la oferta”, obligación que está a cargo exclusivo de las entidades territoriales” Por último, señaló que por cuenta del Hospital Universitario San José de Popayán se brindó la atención de urgencias requerida por el accionante, y la atención integral reclamada está supeditada a que se garantice la continuidad de los tratamientos por parte de la Secretaría Departamental de Salud de Cauca, o a través de la afiliación del señor Chirinos Pérez a una Entidad Prestadora de Salud (EPS) previo a regularizar su status migratorio.

5. Decisión judicial objeto de revisión En sentencia del 7 de enero de 2021, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, decidió no tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, invocados por el accionante.

En sus consideraciones, el juez hizo alusión a pronunciamientos jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la salud. Resaltó que existe la posibilidad vía través de la acción de tutela, se exija la prestación eficiente y universal del servicio para garantizar el pleno desarrollo de la vida de las personas. Adicionalmente, citó la Ley 1751 de 2015 por la cual se regula el derecho fundamental a la Salud en el sentido de señalar que “comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud” además, que debe tratarse de una prestación ininterrumpida, ya sea por razones administrativas o económicas. Al estudiar el caso en concreto, el juez determinó que, si bien el accionante no cuenta con alguna vinculación al Sistema General de Salud, tiene derecho a una atención en salud, y la misma fue brindada de manera eficiente y oportuna por las entidades accionadas. Estimó que se prestó el servicio correspondiente, esto es, la atención de urgencias asegurando “una atención que permita que sus necesidades primarias sean cubiertas y sea respetada su dignidad humana”. Destacó que corresponde al accionante cumplir con el deber de legalizar su estado actual en el país. Frente a esta decisión no se presentó impugnación.

6. Pruebas que obran en el expediente • Copia de la historia clínica del señor Emir José Chirinos Pérez.

7. Actuaciones surtidas en sede de revisión A través del auto del 3 de junio de 2021, el magistrado sustanciador consideró pertinente practicar algunas pruebas con el fin de conocer y esclarecer la situación socioeconómica del señor Emir José Chirinos Pérez, su status migratorio y su condición de salud. De esta manera, el auto de vinculación dejó el expediente a disposición de las partes para que tuviesen acceso, y así pudieran controvertir las pruebas. Además, se solicitó al Hospital Universitario San José de Popayán que allegara copia completa del historial clínico del paciente e informara sobre la atención brindada. Asimismo, se ordenó vincular a la Secretaría de Salud Municipal de Popayán y a Migración Colombia, con el fin de que se pronunciaran respecto a los hechos y pretensiones de esta acción constitucional.

Migración Colombia contestó mediante escrito del 8 de junio de 2021 en el que indicó que esta entidad no tiene funciones relacionadas con la prestación del servicio de salud, o de afiliación de extranjeros al Sistema General de Seguridad Social, sino que están asociadas a asuntos migratorios. En este sentido, solicitó un informe a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en el que señaló que: “...me permito informar que consultada la base de datos de Migración Colombia a nombre de EMIR JOSE CHIRINOS PEREZ C.V. # 5937949 se obtuvo la información: • No registra movimientos

migratorios correspondientes al ingreso o salida del territorio colombiano. • No registra solicitudes de trámites de salvoconductos • Presenta registro en línea bajo el nuevo estatuto RUMV (Decreto 216 de 2020), registrado bajo el HE 1149931” De conformidad con lo anterior, Migración Colombia manifestó que el señor Emir José Chirinos Pérez se encuentra en condición migratoria irregular. También reseñó cada una de las Resoluciones que se han adoptado para conceder el Permiso Especial de Permanencia a los migrantes venezolanos indicando que se encuentra vigente lo dispuesto en el Decreto 216 del primero de marzo de 2021, que adoptó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. Migración Colombia consideró que en lo que guarda relación con la prestación del servicio de salud, la entidad expide un salvoconducto a los extranjeros cuya permanencia en el país es irregular entre tanto resuelvan su status migratorio, sin que la tutela opere como un mecanismo para ello. Indicó que el accionante no ha adelantado los trámites legales requeridos para la regularización de su permanencia en el territorio colombiano. Por su parte, el Hospital Universitario San José de Popayán, a través del área de epidemiología y estadística, allegó copia completa del historial clínico del señor Emir José Chirinos Pérez. Adicionalmente, dio respuesta4 a los cuestionamientos planteados en el auto de pruebas decretado. En relación con la realización de la cirugía ordenada el día 9 de noviembre de 2020, manifestó que no se ha efectuado “debido a que no se ha radicado por su parte solicitud

para asignación de turno, siendo este el trámite que debe realizar cualquier paciente que requiera una intervención quirúrgica ambulatoria y que haya sido autorizada para ser realizada por mi representada.” Al explicar cuáles fueron los tratamientos o medicamentos suministrados al señor Chirinos Pérez, y las razones por las cuales fueron o no realizados, el Hospital indicó que “la intervención quirúrgica propuesta por el grupo tratante no fue autorizada por parte del ente competente, ya que como reposa 4 El Hospital Universitario San José de Popayán dio respuesta al auto de pruebas, mediante dos escritos de fecha 8 de junio de 2021, suscritos respectivamente por Cesar Edmundo Sarria, Gerente del Hospital y Oscar Fernando Rosero, Subgerente Científico. en la nota de interconsulta de trabajo social el usuario no cuenta con afiliación y su condición migratoria no hace posible la autorización al no tratarse de una urgencia que compromete gravemente la vida.” – (Subrayado fuera del texto.) Finalmente refirió que: “(…) al no tratarse de una condición que comprometa su vida, se decidió dar egreso hospitalario (…)”. En cuanto a la Secretaría de Salud Municipal de Popayán, vinculada al trámite de tutela mediante auto del 31 de mayo de 2021 por parte de la Corte Constitucional, dio respuesta a través de escrito enviado por correo electrónico el día 2 de julio de 2021. Al respecto manifestó que la Secretaría se encuentra obligada a realizar los trámites administrativos correspondientes para la afiliación al Sistema de Salud del accionante. No obstante, esto es posible en la medida en que se haya legalizado su estadía en el territorio nacional. Manifestó que, una vez validada

la base de datos desde el área de aseguramiento de la Secretaría, no se encontró solicitud alguna promovida por el accionante respecto a algún trámite para el SISBEN o para afiliación en EPS. Indicó también que el día 2 de junio de 2021, se comunicó con el accionante quien manifestó que se encontraba en la pre inscripción para la obtención del PEP. Por su parte, la Secretaría señaló que una vez contara con el mismo, brindaría colaboración para su afiliación en una Entidad Prestadora de Salud del régimen subsidiado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de única instancia proferido respecto a la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

De manera previa al estudio de fondo del caso objeto de revisión, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Posteriormente, procederá a fijar el problema jurídico.

2. Examen de procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación en la causa por activa De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona que estime que sus derechos son vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de autoridades públicas y, eventualmente, por un particular. En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 19915 refiere que este medio de defensa constitucional puede

ser formulado por quien reclama la protección de sus derechos fundamentales, o en causa ajena, cuando el titular de los mismos no se encuentre en las condiciones para promover su propia defensa. En el caso objeto de revisión, es un extranjero quien invoca la protección de sus derechos fundamentales. Al respecto, esta Corporación ha reiterado que la activación del mecanismo constitucional de la acción de tutela puede ser efectuada por cualquier persona, sin prever ningún tipo de distinción entre un nacional o un extranjero. En efecto, el amparo constitucional no está sujeto a las condiciones de nacionalidad o de ciudadanía sino que surge del hecho de ser persona.6 La Sala constata que el supuesto de legitimación por activa se encuentra acreditado en este caso, ya que el señor Emir José Chirinos Pérez promueve la acción de tutela en nombre propio, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, con ocasión a la negativa de las entidades accionadas de garantizar la práctica de una intervención quirúrgica para el restablecimiento de su salud. 2.2. Legitimación de la causa por pasiva Este requisito busca conocer si existe aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien va dirigida la acción de tutela. En esta medida, deberá ser quien está llamado a responder por la vulneración o posible amenaza de los derechos fundamentales de quien reclama su protección. Revisado el expediente se evidencia que el accionante dirige la acción constitucional contra la Secretaría de Salud Departamental de Cauca. Posteriormente, el juez de instancia vinculó de manera oficiosa al Hospital Universitario San José de Popayán, siendo la entidad que brindó el servicio de

urgencias. De tal forma, ambas entidades intervienen en el proceso en tanto que se relacionan con la prestación del servicio de salud y su aseguramiento. 5 El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. 6 Al respecto, la Sentencia T834 de 2007, y al citar la sentencia T-192 de 1993, refirió que: “En tal sentido, esta Corporación ha considerado que (i) cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto Los sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas(…)” 2.3. Inmediatez Aun cuando la acción de tutela puede ser promovida en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que en atención a que se persigue una protección oportuna e inmediata, debe ser presentada en un tiempo razonable respecto al hecho que generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado7. Este supuesto se entiende satisfecho en el presente caso, pues la acción de tutela fue promovida ante la negativa de las entidades accionadas de practicar la intervención quirúrgica requerida por el accionante. En este sentido, el señor Chirinos Pérez ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán el día 6 de

noviembre de 2020. Posteriormente, el día 7 de noviembre de 2020 el médico tratante realiza una solicitud de turno de quirófano al requerirse la práctica de “extracción de dispositivo implantado en fémur, secuestrectomía, drenaje y desbridamiento de fémur vía abierta”8. Con ocasión a que la cirugía no es practicada, y el paciente es dado de alta, el día 30 de diciembre de 2020 el señor Chirinos Pérez promueve la acción de tutela. Incluso, en sede de revisión se constata que aún permanece la incertidumbre respecto a la práctica de la cirugía que se aduce que el accionante requería para el restablecimiento de su salud. Así las cosas, la acción de tutela fue promovida al mes y veinticuatro días siguientes a la orden de la intervención quirúrgica, siendo un plazo razonable y al no poder resolver la situación de afiliación al Sistema que permitiera garantizar la práctica del procedimiento. 2.4. Subsidiariedad La Constitución Política de Colombia en el inciso 3 del artículo 86, así como el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, y la jurisprudencia de esta Corporación, señalan que la acción de tutela solo es procedente en aquellos casos en que i) no existe otro medio de defensa judicial; ii) existiendo el medio de defensa, carece de idoneidad o de eficacia para proteger los derechos fundamentales o para evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior, si el ordenamiento jurídico dispone de un mecanismo ordinario para ventilar algún asunto, en principio, la acción de

tutela no puede desplazar ese procedimiento dispuesto y deberán agotarse las respectivas etapas. Sin embargo, existen situaciones en que al analizar el caso en concreto se puede determinar que la tutela resulta indispensable para evitar circunstancias que ponen en riesgo los derechos a la vida o integridad de 7 Ver, entre otras, las Sentencias T-323 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-034 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; T-246 de 2015 M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez; T-539 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-188 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-390 de 2020. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Ver página 15 de la Historia Clínica del señor Emir José Chirinos Pérez que da cuenta de la solicitud del procedimiento, diligenciada por el médico tratante Alejandro López Arboleda. quienes solicitan la protección. Respecto al servicio de salud, por un lado, la Ley 1122 de 2007 otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver los conflictos que se suscitan entre las entidades promotoras de salud y los usuarios. Por otro lado, la Ley 1438 de 2011, entre tanto, contempló un procedimiento preferente y sumario y amplió la competencia de dicha Superintendencia. En este sentido, existe una instancia y un procedimiento para atender las controversias de los usuarios y las EPS, sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que, en determinados eventos, no es idóneo y

eficaz puesto que la estructura de su proceder tiene graves falencias como: “(i) [l]a inexistencia de un término dentro del cual las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. (ii) La imposibilidad de obtener acatamiento de lo ordenado. (iii) El incumplimiento del término legal para proferir sus fallos. (iv) La carencia de sedes o dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del país.”9 De igual forma, esta Corporación ha sostenido que ante las falencias estructurales de la Superintendencia que aún permanecen, hacen que sus competencias jurisdiccionales estén limitadas y el ejercicio de esas facultades no es un mecanismo idóneo ni eficaz, tratándose de la protección inmediata de derechos fundamentales.10 Desde otra perspectiva, la Corte Constitucional ha referido que, en el caso de atención en salud para migrantes venezolanos, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para evaluar la posible vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales11. Al efectuar un análisis de la situación particular del accionante, esta Sala evidencia que se trata de una persona venezolana que migró a Colombia, y que con ocasión a una caída que sufrió, presentó una afectación a su estado de salud que implicó su atención por el servicio de urgencias. El peticionario manifiesta que la práctica de la intervención quirúrgica que se determinó como respuesta a su padecimiento, es necesaria para