CC - T264-2016

Sentencia T-264/16

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo Deberá analizarse en concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela. Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro mecanismo de defensa sea i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada uno puede tener finalidades distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados. DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Procedencia de tutela como mecanismo de protección cuando adquiere rango fundamental DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Vulneración al presentarse en vivienda fallas de carácter estructural que pone en riesgo la vida de sus moradores Las grietas y fisuras que presenta el inmueble de la accionante representan un peligro inminente y que pueden conducir a un eventual colapso de la vivienda. DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Orden a empresa de alcantarillado efectuar las reparaciones que se requieran para resolver los

problemas estructurales que presenta inmueble

Referencia: expediente T-5.425.485.

Acción de tutela instaurada por la ciudadana Zaray Cecilia Orozco Maza y otros contra Alcaldía Municipal de Pivijay y otros.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., el día diecinueve (19) del mes mayo de dos mil dieciséis (2016) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay, Magdalena, en primera instancia, el diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, Magdalena, en segunda instancia, el veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015), en el trámite de la acción de tutela instaurada por la ciudadana Zaray Cecilia Orozco Maza y su núcleo familiar contra la Alcaldía Municipal de Pivijay y Aguas de Magdalena S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

El 5 de mayo de 2015, la ciudadana Zaray Cecilia Orozco Maza instauró

acción de tutela en nombre propio y en representación de su señora madre y sus hijos contra la Alcaldía Municipal de Pivijay (Magdalena) y Aguas de Magdalena S.A. E.S.P. por considerar que se están vulnerando sus derechos a la vivienda digna, a la vida digna y a la igualdad. La acción de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos: 1.1. Refiere la accionante ser una madre de familia, con relación conyugal vigente con Julio César Varela Esquea. Padres de tres (3) hijos, de los cuales dos (2) son mayores de edad, Gustavo Adolfo y Francisco Javier Varela Orozco. Su tercer hijo, Julio César, cuenta con catorce (14) años de edad. Adicionalmente, indica en su escrito de tutela que convive con su señora madre, María Elena Maza Rivera, que cuenta con setenta y seis (76) años de edad. Este grupo familiar habita en una casa ubicada en la Calle 10 #17ª-19 en el municipio de Pivijay, Magdalena. 1.2. La accionante indicó que la administración pública de Pivijay contrató la adecuación de la red de alcantarillado y acueducto con la empresa Aguas del Magdalena S.A. E.S.P., para lo cual se llevaron a cabo obras de remoción del suelo y su posterior compactación. 2 1.3. Según manifestó la accionante en la tutela, el desarrollo de las obras públicas del acueducto afectó la estructura de la vivienda que habita con su grupo familiar, causándole “evidentes fisuras de longitud superior a un metro y espesor de más de cuatro centímetros”.

1.4. La peticionaria afirmó que reportó los daños causados en su vivienda a la secretaría municipal de obras públicas y al contratista, éste último ordenó hacer las reparaciones correspondientes, que consistieron en “levantar columnas de ladrillo y cortar con disco el área paralela a las fisuras para proceder a llenar dichas áreas con cemento”. 1.5. La señora Orozco expresó que las reparaciones no fueron suficientes, razón por la cual tuvieron que contratar la mitigación de las fallas que persistían en la vivienda, asumiendo directamente el costo de la reparación. 1.6. No obstante y a pesar de ser la segunda reparación a su vivienda, la accionante señaló que las averías persistían, motivo por el cual solicitaron el concepto de un experto, “el ingeniero especializado en estructuras, Ing. Carlos Mario Polo Ternera T.P. 08202089247 ATL”, quien dictaminó lo siguiente: “Según vista realizada el día 22 de noviembre de 2014, a la vivienda ubicada en la calle 10 No. 17ª-19, en el barrio El Jardín del municipio de Pivijay, se inspeccionó el inmueble de propiedad de SARAY CECILIA OROZCO MAZA (…) La vivienda presenta serios daños a nivel estructural, que le han producido agrietamientos tanto en los muros exteriores como en los interiores, generando así un alto riesgo en su estabilidad. Según manifestó el señor JULIO (sic) CESAR VARELA ESQUEA, identificado con la cédula de ciudadanía 7`593.627, la empresa contratista de Aguas del Magdalena, envió dos (2) albañiles para realizar trabajos de restauración en

la vivienda afectada, debido a los daños ocasionados por los trabajos realizados en la instalación de redes de alcantarillado en el sector, los cuales no fueron los adecuados, ya que nuevamente se presentaron los mismos agrietamientos en los diferentes puntos intervenidos. Siendo así, es posible determinar técnicamente que la vivienda ha sufrido una afectación en la cimentación, debido a los movimientos de tierra generados a partir de las excavaciones vecinas, realizadas en el proceso constructivo del sistema de alcantarillado aledaño a la vivienda”. 1.7. Ante la afectación inminente de sus derechos fundamentales y el de su núcleo familiar, solicitó el amparo inmediato de sus derechos por medio de 3 acción de tutela dirigida contra la alcaldía municipal de Pivijay y la empresa de servicios públicos domiciliarios, Aguas del Magdalena S.A. E.S.P. 1.8. La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay, mediante auto del 6 de mayo de 2015. En dicha actuación, el juez requirió al Alcalde Municipal de Pivijay y al gerente de Aguas del Magdalena, para que enviaran copias de las actuaciones que se han adelantado con ocasión de la solicitud de la accionante, y verificar los hechos relatados en la tutela. Adicionalmente el juez consideró pertinente, con el fin de tener más claridad sobre los hechos que sustentan la acción de tutela, practicar una inspección judicial en la vivienda de la accionante, “con acompañamiento de perito arquitecto, para que dé más luz sobre los hechos debatidos y explique a este

despacho las razones por las cuales posiblemente se presentó el deterioro de la vivienda antes citada”.

2. Notificación y contestación de la acción de tutela. 2.1. Mediante oficios No. 829 y 830, del 6 de mayo de 2015 el Juzgado de primera instancia dispuso la notificación del Alcalde Municipal de Pivijay, Magdalena y el Gerente de Aguas del Magdalena respectivamente. 2.2. El 12 de mayo de 2015, la alcaldesa encargada, Laura de Jesús Carpio Sanabria, contestó a la acción de tutela solicitando su improcedencia. Sobre los hechos manifestó que era cierto que el Municipio autorizó, mediante convenio de obras la adecuación del alcantarillado con la empresa Aguas del Magdalena, y también admitió que el objeto de las obras contratadas “implicaba remoción de material (tierra)”.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela, la autoridad municipal argumentó: i) que no existe un perjuicio irremediable, ya que el daño en la vivienda es menor: “el menoscabo del inmueble, evidenciado según las fotografías aportadas es mínimo, no soporta la irreparabilidad lo cual quiere decir que está sujeto a restauraciones”, ii) existe falta de legitimación por pasiva, en tanto que el municipio de Pivijay no es el responsable directo en las afectaciones que sufre la vivienda, sino la empresa contratista, Aguas del Magdalena S.A. E.S.P. 2.3. El 14 de mayo de 2015 la Sociedad Aguas del Magdalena S.A. E.S.P., por intermedio de su Gerente y representante legal, Sara Cervantes Martínez,

contestó la acción de tutela solicitando la negación del amparo ante la “carencia de objeto” y la ausencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. Señala la empresa que su actuación se ajustó a los parámetros que define la contratación estatal, en especial del decreto 4828 de 2008 que dispone las reglas sobre el cubrimiento de los riesgos derivados de la 4 responsabilidad civil extracontractual con ocasión de: “las actuaciones, hechos y omisiones de sus contratistas y subcontratistas”. En este orden de ideas, la Empresa indicó que suscribió una póliza de responsabilidad civil extracontractual para indemnizar los daños ocasionados por la ejecución del contrato CO-010-2010, que tenía por objeto optimizar el sistema de alcantarillado sanitario del municipio de Pivijay. Al respecto, en el hecho octavo de la contestación la empresa indicó que se adelantaron una serie de obras de reparación sobre la vivienda de la accionante a través del “Consorcio Pivijay” como se consignó en el acta de entrega del inmueble, con fecha del 12 de mayo de 2012. En la mencionada acta, firmada por Julio Varela Esquea esposo de la accionante, se declaró a paz y salvo al contratante y contratista de la obra, por lo la empresa señaló que llama la atención que tres (3) años después se acuda a la acción de tutela para reclamar por los daños en la vivienda, máxime cuando tanto las reparaciones a la vivienda como la obra en conjunto ya fue entregada y liquidado el contrato. Por lo que se resalta la falta de inmediatez en la acción de tutela, por cuanto los hechos que tuvieron

lugar en el año 2012, fueron atendidos de forma oportuna por el contratista, y sólo hasta ahora se ventilan a través de la acción de tutela. Al final de su contestación a la acción de tutela, Aguas del Magdalena señaló la que la acción no prueba de forma suficiente el nexo de causalidad que debe existir entre la ejecución de las obras de un tercero contratista y las fisuras del inmueble. Sobre el concepto de un “presunto” ingeniero, la empresa manifiesta que no fue puesto en consideración de las partes con el fin de ejercer el derecho de contradicción.

3. Del trámite de la acción de tutela. 3.1. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal concedió el amparo solicitado. En las consideraciones legales de su decisión el juez constitucional recogió la jurisprudencia de la Corte en materia de vivienda digna, y apoyándose en las previsiones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en la

Observación General No. 4 sobre la vivienda del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales el juez sustentó la fundamentabilidad del derecho a la vivienda digna, y sus condiciones de habitabilidad. En criterio del juez de instancia, de acuerdo con el acervo probatorio recabado, la vivienda de la accionante: “sufrió deterioros a causa de una construcción de las acometidas o redes del alcantarillado que en este municipio se dispuso instalar como medida de progreso”. En consecuencia, el juez le ordenó a las entidades accionadas iniciar los trámites para las reparaciones de fondo de la vivienda. 3.2. Este fallo fue impugnado por el alcalde de Pivijay, el 29 de mayo de 2015.

Al respecto indicó que el juez no abrió un espacio probatorio para contrastar los hechos alegados en la tutela, lo que impidió establecer con exactitud el 5 estado de la infraestructura del inmueble y no se probó el nexo de causalidad. Finalmente, en su criterio, hizo falta un estudio sobre la improcedencia de la tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En consecuencia, solicita revocar la decisión del juez de primera instancia. 3.3. Aguas del Magdalena también impugnó la sentencia que concedió el amparo y solicitó su revocatoria, el 2 de junio de 2015. En su escrito, se concentró en cuestionar el concepto rendido por el ingeniero especializado en estructuras Carlos Mario Polo Ternera. A través de una serie de cuestionamientos sobre elementos que supuestamente el estudio desconoce, la parte accionada pretende desvirtuar el carácter técnico, la falta de rigurosidad y la carencia de soportes de su dictamen. 3.3. En segunda instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, Magdalena decretó la nulidad de todo lo actuado. En la sentencia del 14 de julio de 2015 indicó que la accionante no manifestó ni aportó prueba sumaria que le permitiera al juez establecer que estaba impulsando una agencia oficiosa a favor de su núcleo familiar. 3.4. El 22 de julio de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo de Pivijay acató la orden del superior y requirió a la accionante para que aclare la calidad en la que está actuando en relación con los miembros de su núcleo familiar mayores de edad. La accionante subsanó el error indicado, y aportó prueba sumaria de

su condición de agente oficioso, en escrito allegado el 31 de julio de 2015. 3.5. Mediante auto del 3 de agosto de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay se declaró impedido para seguir conociendo el proceso de tutela, al considerar estar incurso en la causal del numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. En su sentir, al dictar sentencia en el mismo proceso comprometió su opinión frente al caso. El expediente se remitió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, el cual resolvió no aceptar el impedimento alegado, y remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, para dirimir el conflicto de competencias. Finalmente, al considerarse que las opiniones del juez se dieron en el marco del proceso, y no por fuera de éste, en la decisión del conflicto de competencias del 20 de agosto de 2015 se consideró que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay era competente para avocar conocimiento de la acción de tutela en primera instancia. 3.6. El 26 de agosto de 2015 se vuelve a admitir la acción de tutela y se notificó a las partes. El 1 de septiembre de 2015, el alcalde de Pivijay interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la tutela argumentando que la accionante no subsanó la tutela en debida forma, al no justificar plenamente su agencia oficiosa. El 2 de septiembre se inició el trámite de la inspección judicial que nuevamente ordenó el juez de instancia, pero la accionante no se

hizo presente en el juzgado. El 4 de septiembre de 2015 el juzgado resolvió el 6 recurso interpuesto contra el auto de admisión, indicando que la accionante sí acreditó su calidad de agencia oficiosa aportando pruebas que sustentaban sus afirmaciones. 3.7. El 9 de septiembre el juez de conocimiento se dispuso a practicar la diligencia de inspección judicial al inmueble de la accionante con el acompañamiento del perito arquitecto, Carlos Mario Polo Ternera, quién compareció ante el juez de conocimiento, acreditando su condición de ingeniero civil y a quién: “se le dio posesión del cargo de perito bajo la gravedad de juramento prometió cumplir fielmente el encargo aquí encomendado”. Una vez en el domicilio de la accionante, el juez le solicitó al perito que conceptuara si las grietas que se observan en la vivienda son producto de las excavaciones o de fuerzas de la naturaleza. Ante lo cual el perito manifestó lo siguiente: “se realizaron trabajos para la instalación del alcantarillado del municipio, las cuales fueron profundas y se utilizaron maquinarias pesadas, lo cual produjo o permitió cambios en la cimentación de la vivienda, encontrándose esta en un nivel superior al de la calle, cimentada sobre suelos blandos, y por ser sometidos a movimientos que generaron desplazamientos del suelo, bajo la cimentación, provocando así fallas en el cimiento de la construcción, y esta as u vez grietas en los muros de la vivienda”. Posteriormente, el juez le preguntó al perito si los daños que presenta la

vivienda ponen en riesgo la vida de sus moradores, a lo cual el peritó afirmó que: “Claro que sí, pues en ella se puede apreciar grietas en los vanos que han dejado muros sueltos, y estos, pueden ser desprendidos por el peso que soportan o con su propio peso. Aclara que vanos son los espacios que quedan en las construcciones pro donde pueden pasar las personas”. Finalmente se le solicitó al perito que emitiera una recomendación para reparar la vivienda, indicando que: “Mi recomendación es que la vivienda sea reparada, iniciando por los cimientos pues esta requiere llegar a unos estratos más duros de suelo, por lo que se recomienda realizar la construcción de unas vigas de cimentación apoyada esta sobre unos micropilotes que permitan el paso de la carga de la viga al suelo más profundo además confinar las paredes mediante columnas y vigas de amarre; de igual forma reparar las grietas para mejorar el aspecto físico”. 3.8. El 10 de septiembre el juez de primera instancia reseñó las diversas actuaciones surtidas en el proceso, y consideró que estaba acreditada la condición de agente oficioso de la accionante. Reiteró sus consideraciones plasmadas en su sentencia anterior y concedió el amparo ordenando a las entidades accionadas iniciar los trámites para hacer las reparaciones correspondientes. Las entidades accionadas impugnaron la sentencia, Aguas 7 del Magdalena reiterando sus argumentos que ya había expuesto y el Alcalde de Pivijay no sustentó su recurso. 3.9. En sentencia del 23 de octubre de 2015 el Juzgado Promiscuo del Circuito

de Pivijay, Magdalena revocó el fallo del juez de primera instancia. En las razones para negar el amparo, el juez argumentó ausencia de un perjuicio irremediable, “por cuanto la accionante sigue residiendo en el inmueble”. También indicó que el caso concreto la accionante cuenta con otro mecanismo idóneo para resguardar su derecho fundamental a la vivienda digna, como el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, en el cual deberá acreditarse con rigurosidad el nexo de causalidad, y se podrán reconocer los perjuicios causados, así como la reparación de su vivienda. Finalmente, consideró que no se acreditaba el principio de inmediatez, como quiera que “la actora esperó tres (3) años para iniciar el trámite de la acción de tutela”.

4. Pruebas que obran en el expediente. 4.1. Copia de la Escritura No. 331 del 26 de octubre de 2010 de la Notaría Única del Círculo de Pivijay donde consta la compraventa del bien inmueble con matrícula inmobiliaria 222-17401 por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000) 4.2. Copia del registro civil de nacimiento del menor Julio César Varela Orozco. 4.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. 4.4. Copia de paz y salvo de impuesto predial 2010, expedido por la Secretaría de Hacienda Municipal de Pivijay, Magdalena. 4.5. Copia de la certificación expedida por el Asesor de Planeación Municipal

de Pivijay, Magdalena donde consta que el inmueble de la Carrera 18 #982

está ubicado en el barrio la Candelaria, el cual se encuentra legalizado y con servicios públicos y no está ubicado en zona de alto riesgo. 4.6. Copia del registro civil de nacimiento de la accionante. 4.7. Copia de la cédula de ciudadanía de María Elena Maza Rivera, madre de la accionante, en donde consta que tiene setenta y seis (76) años de edad y no sabe firmar. 4.8. Copia de la partida de matrimonio de la Parroquia San Fernando, Diócesis de Santa Marta. 8 4.9. Copia del concepto técnico del Ingeniero Civil, Carlos Mario Polo Ternera que incluye fotografías del inmueble afectado. 4.10. Copia del certificado de la Cámara de Comercio de Santa Marta de la empresa Aguad del Magdalena S.A. E.S.P. 4.11. Copia del acta de entrega y recibo del inmueble del Consorcio Pivijay GSF-004-V0. 4.12. Copia del acta de liquidación del contrato entre Aguas del Magdalena y el Consorcio Pivijay 2010. 4.13. Copia del acta de entrega de obra de infraestructura realizada al municipio de Pivijay, Magdalena por parte de Aguas del Magdalena S.A. E.S.P. y Aguas de Manizales S.A. E.S.P., en el Marco del Programa de Agua Potable y Alcantarillado 2005-2015 del Departamento del Magdalena – PDA del Magdalena, hoy programa de agua potable para la prosperidad del Magdalena – PAP del Magdalena.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 31 de marzo de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación, que eligió el presente asunto para revisión.

2. Problemas jurídicos.

En el presente caso, se plantea la situación de la ciudadana Zaray Cecilia Orozco Maza y su núcleo familiar, que cuentan con una vivienda propia, y que al parecer, por las obras de optimización del alcantarillado que contrató la alcaldía de Pivijay y ejecutadas por Aguas del Magdalena se afectó la cimentación de su vivienda, ocasionándole graves fisuras y grietas que está poniendo en riesgo inminente sus derechos fundamentales a la integridad, vida y vivienda digna así como su núcleo familiar, en donde se encuentra personas de menores de edad y un adulto mayor. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedibilidad excepcional de la acción de tutela ante la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios; (ii) el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la 9 vivienda digna, sus condiciones de habitabilidad y su núcleo esencial en casos de fallas estructurales en el inmueble.

3. La procedibilidad excepcional de la acción de tutela frente a los

mecanismos judiciales ordinarios. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en relación con los demás medios de defensa judicial. Esto significa que de existir otro mecanismo de carácter jurisdiccional, deberá preferirse éste sobre el ejercicio de la acción de tutela. No obstante, y cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable, la norma autoriza que el mecanismo judicial ordinario sea desplazado por la acción de tutela. 3.2. La Corte Constitucional consolidó un precedente jurisprudencial para asuntos con circunstancias fácticas similares al caso en estudio. Esta línea de interpretación1 dispone que la acción de tutela es el mecanismo preferente ante riesgos inminente por deslizamiento, derrumbe, fallas estructurales, agrietamientos, fisuras, hundimientos, humedades, filtraciones de aguas negras, desplazamiento y otro tipo de circunstancias que afectan el derecho a la vivienda digna, a la salud y la vida. No obstante, en esta línea argumentativa la Corte Constitucional precisó las condiciones para que la tutela adquiera el carácter de medio preferente y principal, en tanto que no todas las pretensiones pueden ser amparadas por la vía judicial de la acción de tutela. En particular, la Corte indicó que el uso del mecanismo de amparo deberá estar dirigida a obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales involucrados, y no como medio que permita abreviar la vía ordinaria para la

obtención de una indemnización por daños y perjuicios. Al respecto, la sentencia T-473 de 2008 indicó: “De modo que la Corte Constitucional sí ha aceptado la utilidad de la acción de tutela frente a las fallas presentadas en una vivienda, cuando quiera que de la gravedad de los defectos se infiera el desconocimiento de derechos como la vida, la salud o el trabajo y, en consecuencia, ha determinado cuáles son los efectos y límites que el amparo ostenta frente a los diferentes tipos y grados de amenaza o riesgo. A su vez, ha aclarado que los alcances de la acción constitucional incluye los actos u omisiones en que hubieran incurrido las 1 La sentencia T-473 de 2008 MP Clara Inés Vargas Hernández sintetizó esta línea interpretativa conformada por las sentencias: T-237 de 1996 MP Carlos Gaviria Díaz, T-639 de 1997 MP Fabio Morón Díaz, T-190 de 1999 MP Fabio Morón Díaz, T-626 de 2000 Álvaro Tafur Galvis, T-1216 de 2004 MP Manuel José Cepeda. Con posterioridad a esta decisión, la Corte Constitucional no ha modificado su línea argumentativa sobre el derecho a la vivienda digna, y la acción de tutela como mecanismos preferente sobre otros medios de defensa judicial en las sentencias: T-970 de 2009 MP Mauricio González Cuervo, T-655 de 2011 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-596 de 2012 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-851 de 2012 MP Nilson Pinilla Pinilla y T-851 de 2014 MP (e) Martha

Victoria Sáchica Méndez. 10 autoridades públicas o los particulares, atendiendo que en el último caso la relación contractual entre el constructor y el propietario del inmueble puede desequilibrarse y generar una situación de indefensión, según el origen, la categoría y la gravedad de los daños presentes en el inmueble.” 3.3. Asimismo, La jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que para estas situaciones deberá analizarse en concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela en las circunstancias concretas antes descritas. Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro mecanismo de defensa sea i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada uno puede tener finalidades distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados. En este sentido, la Corte estimó que el mecanismos ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, bajo los siguientes tres (3) supuestos de hecho: “(i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que

resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración”2. 3.4. De acuerdo con lo antes expuesto, el estudio sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial por parte del juez constitucional debe darse en relación a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, en tanto le permitirán determinar cuál es la pretensión del accionante la cual deberá estar dirigida hacia la protección de los derechos fundamentales, y no de tipo indemnizatorio, de lo cual se ocupa la jurisdicción ordinaria, o en su defecto, la contencioso-administrativa. Así mismo, evidenciar la inminencia del riesgo en relación a la vulneración o amenaza que generan las fallas estructurales que tienen la potencialidad de afectar de forma grave los derechos fundamentales. Y finalmente, atender si en la solicitud de la acción de tutela se involucran sujetos de especial protección constitucional. 2 Sentencia T-851 de 2014 MP (e) Martha Victoria Sáchica Méndez 11

4. El derecho a la vivienda digna. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. El artículo 51 de la Constitución Política de 1991 estableció que todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. En este mismo sentido, el parágrafo 1º del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad, instrumento que le ha permitido a la Corte Constitucional fijar el núcleo esencial del derecho a la vivienda digna. La Observación General Número 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas desarrolló siete (7) aspectos concretos que pueden ser considerados como los elementos que delimitan y a su vez dan contenido al postulado de la vivienda digna, considerados como los elementos mínimos que todo Estado parte debe garantizar: (i) seguridad jurídica en la tenencia; (ii) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras; (iii) gastos soportables (accesibilidad económica); (iv) habitabilidad; (v) asequibilidad (accesibilidad física para las personas sujetas a especiales condiciones); (vi) lugar adecuado; y (vii) adecuación cultural. Se destaca el c