CC - T266-2010

Sentencia T-266/10

PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 820 de 2003 REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZEntidades prestadoras del servicio público de seguridad social no están autorizadas para exigir requisito de fidelidad por cuanto fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 2009/PENSION DE INVALIDEZ-Pago retroactivo en materia pensional desde el momento en que se configura el derecho PENSION DE INVALIDEZ-No se podía considerar el requisito de fidelidad como válido, así éste hubiera estado vigente al momento de estructurarse la invalidez en aplicación al principio pro homine PENSION DE INVALIDEZ-Cuando exista más de una interpretación jurídica en materia pensional, se debe escoger y aplicar la regulación más favorable a la vigencia de los derechos humanos Referencia: expediente T-2490027 Acción de tutela instaurada por Luis Orlando Mondragón Hilarión contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C. el diecinueve (19) de (abril) de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA en el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil

del Circuito de Bogotá D.C., el veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve Expediente T-2490027 2 (2009), dentro de la acción de tutela iniciada por Luis Orlando Mondragón Hilarión contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A..

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. El señor Luis Orlando Mondragón Hilarión se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el 22 de marzo de 2000. Su ingreso base de liquidación era lo relativo a un salario mínimo mensual legal vigente.

2. El 20 de abril de 2007, el señor Mondragón Hilarión, quien trabajaba en la sociedad Redetel y Asociados S.A., solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. Como consecuencia de ello, el Fondo solicitó a la Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., la evaluación de la disminución de la capacidad laboral del accionante. El 11 de febrero de 2008, la Comisión Laboral de Protección S.A. determinó una disminución de la capacidad laboral del 50.04% con fecha de estructuración de la invalidez del 27 de septiembre de 2006.

3. El 6 de marzo de 2008, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección negó el reconocimiento de la pensión de Invalidez al señor Luis Orlando Mondragón Hilarión porque, según la entidad, el actor no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social pues de las 165.57 semanas que se

exigen para esta condición el actor contaba con 158.29. Además, sostiene que el empleador realizó el pago extemporáneo de algunos aportes.

4. El 21 de julio de 2009, mediante planillas N° 211391923 y N° 211391924, la sociedad Redetel y Asociados S.A. canceló los aportes relativos a los meses de octubre y noviembre de 2003 con los respectivos intereses de mora. Este pago contó con la autorización del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección.

5. El 24 de julio de 2009, el señor Luis Orlando Mondragón Hilarión presentó derecho de petición con la solicitud de que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. le reconociera la pensión de invalidez. A juicio del peticionario, él cumplía con el requisito de fidelidad al sistema pues la empresa en la que trabajaba ya había cancelado los aportes atrasados. Con dicho pago completó 165.57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

6. El 18 de agosto de 2009, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. respondió el derecho de petición interpuesto por el señor Mondragón. En dicho escrito el Fondo negó nuevamente la solicitud del peticionario, con el siguiente argumento: “Usted argumentó que el empleador canceló con los respectivos intereses moratorios los aportes que se encontraban en mora, no obstante, es Expediente T-2490027 3 necesario señalar que los depósitos realizados, corresponden a períodos de cotizaciones anteriores a la fecha de la definición del derecho, por lo tanto, no

es posible que computen para efectos de la validación de los requisitos establecidos en el Art. 1° de la Ley 860 de 2003 para efectos de la pensión de invalidez, correspondiéndole al empleador moroso asumir el pago de la pensión, (…)”

7. El señor Luis Orlando Mondragón interpuso acción de tutela con la solicitud de proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la igualdad. La pretensión de su demanda es que el juez le ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 27 de septiembre de 2006.

Respuesta de la entidad demandada Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. El Fondo de Pensiones intervino en el proceso solicitando que se denegara la acción de tutela interpuesta por el señor Mondragón Hilarión. Indicó que “ (…) el señor Luis Orlando Mondragón Hilarión no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones, toda vez que en su caso se esperaba una fidelidad de 165.57 semanas de cotización y en la historia laboral sólo alcanzó a acreditar un total de 158.29.” “Ante la anterior situación, mediante comunicación 2008-14857, del 6 de marzo de 2008, esta Administradora comunicó al accionante que no cumple con los requisitos legales exigidos por la normatividad para acceder a la pensión de invalidez, no obstante, en su defecto podía ser acreedor a la prestación subsidiaria de devolución de saldos consagrada en el artículo 72 de la ley 100

de 1993.”. La entidad demandada indica que el señor Mondragón no aceptó la prestación subsidiaria de devolución de saldos porque no compartía dicha decisión. Con relación al pago extemporáneo de los aportes por parte del empleador, la entidad expresó: “De otro lado, es pertinente precisar, que la empresa Redetel y Asociados Ltda., empleador del accionante, pagó de manera tardía al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección, los aportes a pensión del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión correspondientes a los períodos en mora de Octubre a Noviembre de 2003, es decir, el pago se efectuó con posterioridad al 27 de septiembre de 2006, fecha de estructuración de invalidez de el (sic) señor Luis Orlando Mondragón Hilarión.” “(…) ello no significa que dichos períodos en mora puedan ser tenidos en cuenta para efectos de determinar si hay derecho o no a la pensión de invalidez, si se tiene en cuenta que en nuestra legislación de Seguridad Social no existe un precepto que permita efectuar `aportes con efectos retroactivos` (…)” Expediente T-2490027 4 “Por último, resulta necesario aclarar a ese despacho que mediante comunicado del 18 de mayo de 2004, esta Administradora requirió a la sociedad Redetel y Asociados Ltda., empleador del señor Mondragón, para que pagará los aportes en mora que para el momento presentaba, sin embargo, dicha sociedad solo acudió a pagar en julio de 2009.” El último argumento que expuso la entidad, es acerca del mecanismo empleado por el accionante para hacer valer sus derechos: “En este caso concreto,

encontramos que la tutela no es el mecanismo idóneo para exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, sino que debe acudir a la vía ordinaria, pues no se generará ningún perjuicio irremediable para el accionante debido a que sus derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital no se encuentran realmente amenazados.” Pruebas En el expediente constan los siguientes documentos: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión. (F. 10). - Copia de la respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez con fecha del 6 de marzo de 2008. (F. 11-12). - Copia del reporte del estado de cuenta del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión, proferida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.. (F. 13-15). - Copia de la solicitud presentada por la sociedad Redetel y Asociados Ltda. ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con fecha del 8 de julio de 2009. (F. 16). - Copia del formato de autoliquidación de aportes diligenciado por la sociedad Redetel y Asociados Ltda., con fecha del 21 de julio de 2009. (F. 17-18) - Copia del estado de deuda real de la sociedad Redetel y Asociados Ltda. ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (F. 19). - Copia del derecho de petición presentado por el señor Luis Orlando Mondragón Hilarión ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.,

con fecha del 24 de julio de 2009 (F. 20-22). - Copia de la respuesta al derecho de petición proferida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con fecha del 18 de agosto de 2009. (F. 23-25). - Copia del cobro de aporte proferido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a la sociedad Redetel y Asociados Ltda., con fecha del 18 de mayo de 2004 (F-61-62). - Copia del Certificado de Existencia y Representación legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (F. 75).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Expediente T-2490027 5 Primera Instancia. Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal El 11 de septiembre de 2009 el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá D.C. resolvió tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida y a la igualdad del señor Mondragón y, en consecuencia, ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, expedir el acto administrativo en el que se reconozca y liquide la pensión de invalidez a partir del 27 de septiembre de 2006 y se ordene la inclusión en nómina del actor. Tras realizar un resumen sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca del derecho constitucional a la seguridad social, del derecho a la pensión de invalidez, del derecho al mínimo vital, de la procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, de la teoría del

allanamiento a la mora, el juez de instancia concluyó con relación al caso concreto lo siguiente: “Revisados a grandes rasgos las bases jurisprudenciales sentadas y examinando el sub judice, concluye el despacho que a todas luces la entidad accionanda ha vulnerado con su conducta omisiva y contraria a derecho, las disposiciones constitucionales catalogadas en la Carta Política como Derechos Fundamentales a la Seguridad Social, Mínimo Vital, Igualdad y a la vida del accionante, como quiera que es una persona que por su pérdida de capacidad laboral goza de especial protección por parte del estado, teniendo este el deber de que aquellos sean efectivamente protegidos y salvaguardados.” (…) “Por último, habiéndose efectuado el pago de los aportes extemporáneos por parte de la sociedad empleadora el día 21 de julio de 2009, la administradora de pensiones aceptó dicha suma sin manifestar o dar inicio a las acciones o sanciones legales por incumplimiento, allanándose de esta forma a la mora, lo que daría lugar al reconocimiento y pago de la prestación exigida y no cómo erróneamente ha sostenido Protección S.A., cuando afirma que los aportes cancelados por fuera del término estipulado no se tienen en cuenta para efectos del cómputo de las semanas cotizadas al sistema general de pensiones.” Recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. El 22 de septiembre de 2009, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación con la solicitud de que “(…) se revoque el fallo proferido

por el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, toda vez que como se ha indicado, el accionante no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez, relativo a la exigencia del requisito de fidelidad para con el sistema, debido a la falta de cotización de aportes por parte del empleador, único responsable, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 100 de 1993, del pago de los aportes a la seguridad social.” Expediente T-2490027 6 Para sustentar esta pretensión argumentó: “Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Mondragón Hilarión, no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez de la accionante, para efectos de reconocer la pensión de invalidez, toda vez que al ser mayor de 20 años de edad, debía acreditar una fidelidad para con el Sistema General de Pensiones, no cumpliendo así con éste requisito, lo anterior, como consecuencia de que el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes y con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez del accionante (27 de septiembre de 2006) realizó el pago de los mismos.” La última razón que expuso para sustentar este recurso fue: “Por último ha de tenerse también en cuenta, que de acuerdo con lo establecido por los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones a cargo del empleador continuarán a su cargo mientras no sean asumidas por la Seguridad

Social, y como el empleador no cumplió con la obligación de pagar los aportes del señor Mondragón Hilarión, durante los períodos de octubre y noviembre de 2003; esta Administradora no puede subrogarse en el pago de la obligación del pago de la pensión de invalidez, pues al empleador no le bastaba su afiliación, sino que es de perentorio cumplimiento hacer el pago de los aportes correspondientes por el trabajador a su cargo.” Segunda Instancia. Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá D.C. El 28 de octubre de 2009 el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá decidió revocar la sentencia del juez de primera instancia y, en su lugar, denegó la solicitud presentada por el señor Mondragón. Para fundamentar su decisión sostuvo que: “No es de competencia de los jueces de tutela, al entrar a calificar (sic) controversia sobre reconocimiento de pensión de invalidez, pues ello, tiene una connotación, específica, dentro de la jurisdicción laboral, la cual es la competente para determinar si tal derecho le asiste al accionante, analizando en su totalidad, historia laboral y documentación acreditada; como quiera que el asunto a determinar merece correspondiente estudio y cuenta con una jurisdicción especialmente diseñada para eso.” Manifiesta que el actor no acreditó el perjuicio irremediable el cual constituye un requisito procesal indispensable para aceptar la procedencia de la acción de tutela. Por ello afirma que se debe hacer uso de los mecanismos ordinarios que dispone el ordenamiento jurídico colombiano porque: “En caso que se concediera el amparo, se incurriría en una brecha por medio de la cual toda

persona que pretenda la protección de derechos laborales acuda directamente a la acción de tutela y así desconociendo su carácter residual y subsidiario.”

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia Expediente T-2490027 7 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio del auto del nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferido por la Sala de Selección Número Doce. Problema jurídico La Sala Tercera de Revisión debe determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. ha vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social y a la igualdad del señor Luis Orlando Mondragón Hilarión por negarse a reconocerle la pensión de invalidez, en razón de que el accionante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social en salud y de que su empresa pagó de manera extemporánea los aportes relativos a los meses de octubre y noviembre de 2003. Para resolver este problema jurídico se desarrollará el siguiente orden: i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. ii) La inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, (iii) El amparo definitivo y retroactivo en materia de acción de tutela y (iv) la solución del caso concreto. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y

pago de la pensión de invalidez.

1. La Corte Constitucional ha elaborado una regla jurisprudencial según la cual la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario y excepcional, no procede para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Debido a su naturaleza litigiosa, la pensión de invalidez debe ser reconocida por la jurisdicción ordinaria una vez haya sido surtido el debido proceso prescrito en la ley: “La consolidada jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede para reconocer prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social. Ello se debe al carácter excepcional y subsidiario previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la Constitución Nacional, pues según lo establecido por el legislador, a propósito de los conflictos emanados de la exigencia de ese derecho, es la jurisdicción ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de carácter laboral y de seguridad social. El artículo 2 de la Ley 712 de 2001 señaló `La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras Expediente T-2490027 8 o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan`”.1

No obstante, cuando se corrobora que la conducta de entidades de naturaleza pública o privada que prestan el servicio público de seguridad social vulneran derechos fundamentales del solicitante, se considera la posibilidad de que la

acción de tutela prospere: "Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales."2 En el mismo sentido se manifestó la sentencia T-826 de 2008: “3.2.2. Ahora bien, el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez, procede la acción de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva3, o

transitoria4, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas5. Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho esencial e irrenunciable6, de cuyo disfrute depende la 1 Sentencia T846 de 2009. 2 Sentencia T-246 de 1996. 3 Sentencia T-817 de 2001, SU-1023 de 2001 y T-860 de 2005, entre otras. 4 Sentencia SU-1354 de 2000. 5 En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o aún si existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. 6 La pensión de invalidez es un derecho de creación legal, pero que encuentra fundamento en la Constitución Política (Art. 25, 48 y 53). Expediente T-2490027 9 supervivencia de aquellas personas que han visto menguada o disminuida su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.7” La pensión de invalidez constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados, quienes son sujetos de especial protección constitucional y quienes han visto menguada de manera considerable su capacidad de trabajo. Por este motivo la Corte Constitucional ha de estudiar las particularidades de ciertos casos que configuran una posible vulneración a los derechos fundamentales de

este grupo poblacional. De esta premisa se deduce, que la acción de tutela sólo procede para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando se evidencia la vulneración de un derecho fundamental.8 La inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 820 de 2003. Principio de Progresividad. Reiteración de Jurisprudencia.

2. La sentencia C-428 de 2009 de la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 860 de 20039, mediante el cual se reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento es posterior a múltiples decisiones adoptadas por las Salas de Revisión de la Corte que inaplicaban tal disposición por considerarla contraria al principio de progresividad en materia de derechos sociales. En esta providencia se declaró la inexequibilidad parcial del precepto. Algunos de los argumentos expresados para sustentar tal decisión son reseñados a continuación con el propósito de vislumbrar la solución del caso concreto: “En general, cuando la Corte Constitucional inaplicó por inconstitucionales los requisitos de la Ley 860 de 2003, lo hizo considerándolos más gravosos frente a los exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, de tal manera que `esta Corporación ha constatado la regresividad que implica la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez al exigir requisitos anteriormente no contemplados por la ley, como ocurre con las 7 Ver entre otras la sentencia T-184 de 2007. 8 Esta postura también se ha expresado en las Sentencias: T-221 de 2006, T-093 de 2007, T617 de 2007, T-236 de 2008, T-643 de 2009. 9"LEY 860 DE 2003 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1 °. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas

mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” Expediente T-2490027 10 condiciones de fidelidad que establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y establecer condiciones más estrictas para acceder a esta prestación, a través del aumento de las semanas de cotización`10. En general, de la jurisprudencia analizada se pueden extraer los argumentos fundamentales que se encaminan a resaltar lo gravoso de la norma frente a los accionantes.”11 Dentro de las consideraciones expuestas por la Corte para declarar la inexequibilidad de la disposición merece especial mención la que se refiere a la especial protección que requieren las personas que se encuentran en situación de discapacidad, pues la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos así lo prescriben con base en el principio de igualdad real y efectiva que ha de regir en el orden jurídico y social: “Teniendo en cuenta que la Constitución, los tratados de derechos humanos y la propia jurisprudencia de la Corte, han reconocido que las personas discapacitadas son acreedoras de una protección especial en atención a las desventajosas circunstancias que enfrentan y en aplicación de la cláusula de igualdad, las sentencias analizadas exponen la contradicción prima facie entre el endurecimiento de los requisitos de acceso de esta población a la pensión de invalidez y la necesidad de proteger y garantizar la igualdad de los discapacitados. Aún más, la jurisprudencia identificó una población que debe afrontar una dificultad aún mayor para acceder a la pensión de invalidez: la población

discapacitada y a la vez de la tercera edad. Esto es así porque conforme se va aumentando la edad del cotizante, el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003, consistente en haber cotizado al menos el 20% del tiempo desde que se cumplen los 20 años les exige progresivamente más tiempo, requisito que puede llegar a hacer realmente complicado el acceso a la pensión para una persona que para el momento en que se impuso el requisito no había realizado un cotización bastante completa.”12 Luego de considerar la dimensión objetiva del derecho fundamental a la igualdad, la sentencia analizó si el requisito de fidelidad al sistema de seguridad social resulta acorde con el principio de progresividad en materia de derechos sociales. Al analizar las características de este requisito se concluyó que este hace más pedregoso el camino hacia el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez: “En general se analizó la norma bajo la luz de unos parámetros uniformes, sostenidos a lo largo del desarrollo jurisprudencial del tema, 10 Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008. Ver además entre otras, las sentencias T-974 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández ; T-221 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-043 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño; T699 A, de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-580 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 11Sentencia C-428 de 2009. 12Ibídem. Expediente T-2490027 11

determinándose que las modificaciones legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, `han estado dirigidas a imponer requisitos más rigurosos para acceder la prestación económica tales como (i) el aumento en el número de semanas de cotización en el período anterior a la estructuración de la invalidez; y (ii) la incorporación de un nuevo requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema de seguridad social en salud, el cual otorga un nivel de protección más favorable a aquellos trabajadores que han cotizado continuamente, desde el inicio de su vida laboral.13`14, mostrándose claramente regresivas. Esta afirmación de la Corte se fundó en la comprobación de `las siguientes circunstancias: (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica de pensión por invalidez; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición15”.16 (…) En conclusión, la medida adoptada por el legislador `sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección`, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso de la República `no se adelantó un debate sobre la incidencia de la

norma`, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población”[73], de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad.”[74] Finalmente, la Corte Constitucional expresó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 era exequ