CC - T271-2012

Sentencia T-271/12

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIONReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional para solicitar reintegro laboral La indefensión se materializa cuando los supuestos de hecho permiten establecer que el quejoso, frente al agravio o amenaza, carece de un mecanismo de defensa administrativo, judicial o fáctico, quedando a merced del poder arbitrario de un particular; luego, para efecto de la procedencia de la respectiva acción, ha de analizarse que exista un vínculo entre las partes en conflicto. ACCION DE TUTELA-Improcedencia para obtener reintegro laboral, salvo que se trate de proteger derecho a la estabilidad laboral reforzada La jurisprudencia de la Corte ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como medios establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad reforzada, a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá en los próximos acápites, el trabajador discapacitado. Ese criterio proviene de la necesidad de un mecanismo célere y expedito para dirimir estos conflictos cuando el afectado es un sujeto que

goce de estabilidad laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario dispuesto para los trabajadores amparados con el fuero sindical o circunstancial, que facilita el inmediato restablecimiento de sus derechos. PROTECCION LABORAL REFORZADA DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO O AFECTADO CON LIMITACIONESReiteración de jurisprudencia El amparo cobija a quien sufre una disminución que dificulta o impide el desempeño normal de su labor, por padecer: (i) una deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; (ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano; o, (iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de determinada función, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales. 2

PROTECCION LABORAL REFORZADA DEL TRABAJADOR EN

PERIODO DE INCAPACIDAD LABORAL

FACULTAD DEL EMPLEADOR DE TERMINAR EL CONTRATO

LABORAL DE UN TRABAJADOR CON UNA INCAPACIDAD

SUPERIOR A 180 DIAS-Límites

DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Caso en que procede el reintegro por cuanto fue despedido debido a su discapacidad sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social Era preponderante que el empleador solicitara la previa autorización del

Ministerio, para dar por terminado el contrato, sin importar la causa esgrimida para esa determinación, dada la garantía que protege a esta calidad de trabajadores, cuyo despido o terminación unilateral del contrato laboral se torna ineficaz, por omitirse tal autorización, resultando vulnerados los derechos a la igualdad y al trabajo de una persona discapacitada. DESPIDO DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Reintegro al cargo y pago del valor equivalente a 180 días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE SERVIDOR PUBLICO-Improcedencia para ordenar reintegro por cuanto no se demostró perjuicio irremediable y afectación de mínimo vital de trabajador de libre nombramiento y remoción Referencia: expedientes T-3273844 y T3276240, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Pedro Posada Romero, contra la Empresa Asociativa de Trabajo, E. A. T., Canteros y Operadores Cantagallo (expediente T3273844) y Henry Eduardo Vargas Ávila, contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (expediente T3276240).

Procedencia: Juzgado 2° Civil del Circuito de Cereté, Córdoba y Tribunal Superior de

Bogotá, Sala Penal, respectivamente.

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

3 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto

Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos dictados en segunda instancia por el Juzgado 2° Civil del Circuito de Cerete, Córdoba, en la tutela promovida por Pedro Posada Romero, contra la Empresa Asociativa de Trabajadores, E. A. T., Canteros y Operadores Cantagallo; y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro amparo promovido por Henry Eduardo Vargas Ávila contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, acumulados. Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Once de Selección de la Corte, en auto de noviembre 30 de 2011, eligió para efectos de su revisión los expedientes T-3224304, T-3273844 y T3276240 y dispuso en el numeral séptimo acumularlos entre sí, por presentar unidad de materia, para ser fallados en una sola sentencia. Mediante auto de marzo 7 de 2012, la Sala Sexta de Revisión ordenó escindir el expediente T-3224304 de los demás, al estimar que los hechos allí reseñados no guardan relación de conexidad con los narrados en los restantes1.

I. ANTECEDENTES Pedro Posada Romero y Henry Eduardo Vargas Ávila, promovieron acciones de tutela en junio 29 y julio 18 de 2011, respectivamente, contra las entidades

ya referidas, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la dignidad humana, según los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y narraciones efectuadas en las demandas Los demandantes tienen en común que fueron desvinculados de sus trabajos, presuntamente, desconociendo normas constitucionales, legales y la jurisprudencia relacionada con la protección a la estabilidad laboral reforzada de personas con algún grado de discapacidad o en períodos de incapacidad. 1 Cfr. fl. 11 cd. Corte Constitucional.

4 Expediente T-3273844

1. El señor Pedro Posada Romero afirmó haber celebrado un contrato de trabajo verbal para conducir una máquina trituradora desde noviembre 28 de 2007, en una cantera ubicada en la Vereda Cantagallo, Bolívar, propiedad del señor Pedro Vergara Romero y de su esposa Rosario Hoyos Sánchez2.

2. Señaló que por iniciativa de la señora Natalia Vergara Hoyos, hija de sus empleadores, se constituyó en agosto 28 de 2008 la Empresa Asociativa de Trabajo Canteros y Operadores Cantagallo, en adelante E. A. T., integrada por los trabajadores de la cantera, entre ellos el demandante3.

3. El actor manifestó haber sufrido un accidente de trabajo en noviembre 11 de 2008, por lo que se le realizó “amputación del miembro inferior derecho tercio discal de fémur”4, lo cual conllevó una pérdida de la capacidad laboral, en adelante PCL, equivalente al 40.45%.

Agregó que su discapacidad fue catalogada como accidente de trabajo en el dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Administradora de Riesgos Profesionales Seguros la Equidad, en adelante ARP Equidad.

4. Precisó que su galeno tratante, adscrito a la ARP Equidad, realizó algunas recomendaciones médico laborales a la E. A. T. en mayo 12 de 2010, entre ellas, la asignación en otro oficio como controlador de tareas, supervisor, vigilante o similar, al no ser posible que se desempeñara como conductor.

5. Expuso que la Directora Ejecutiva de la accionada en junio 4 de 2010, invocó la imposibilidad de reubicarlo por inexistencia de cargos similares; por lo tanto, le sugirió buscar una labor dependiente o independiente que no interfiriera con su “condición física o emocional”5.

6. Alegó que la E.A.T. dio por terminado el contrato de trabajo, sin previa autorización de la Oficina Regional del Ministerio de la Protección Social6 y sin el pago de las prestaciones sociales, ni suma alguna por otro concepto; siendo suspendido el pago de las incapacidades desde mayo de 2010.

7. Agregó que la ARP Equidad no le ha otorgado la pensión de invalidez, pues aunque fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 41,65%, la Junta Regional de Calificación la dictaminó en un 40,45%, estando en apelación ante la Junta Nacional de Calificación7. 2 Fl. 1° cd. inicial respectivo.

3Íd.. 4Íd.. 5Íd.. 6Fl. 2° ib.. 7Íd..

5

8. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela proteger sus derechos a la vida digna, a la salud, al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, ordenar a la accionada efectuar su reintegro a otro oficio recomendado, sufragando los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su despido.

Expediente T-3276240

1. El señor Henry Eduardo Vargas Ávila manifestó que mediante Resolución 000097 de enero 13 de 2010 fue nombrado en el cargo de Asesor, Clase 1, Grado 15 del Grupo de Apoyo Nacional a la Subdirección de Investigación Científica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en adelante INMLCF, a partir del día 20 del mismo mes y año.

2. Afirmó que le fue practicado un examen médico ocupacional de ingreso en Suramericana de Seguros S. A. en enero 16 de 2010, en el cual se diagnóstico “alteración OD-Prótesis, OI-20/30 con corrección T. Sell” y se reseñó: “Código HS 39-Descripción Ametropía parcialmente corregida OI-ojo único”. Igualmente, se recomendó el “uso estricto de corrección visual actualizada, control oftalmológico periódico, normas de protección e higiene visual, control periódico”8.

3. Aseguró que el Director Nacional del INMLCF declaró insubsistente su nombramiento al cargo que desempeñaba en julio 8 de 2011, debido a su afectación, pues no existía otra razón para adoptar dicha decisión.

4. Agregó que varios directores del INMLCF le encargaron durante distintas épocas las funciones como Subdirector, Clase I, Grado 21 de Investigación Científica, mientras su titular se encontraba de vacaciones9, ocupando desde septiembre 13 de 2010 hasta junio 15 de 2011 las funciones de su cargo.

5. Manifestó que en mayo 10 de 2011, solicitó a la Subdirectora de Investigación Científica del INMLCF modificar su horario de entrada de 8:00 am a 9:00 am y de salida a las 6:00 pm, por “razones de seguridad personal derivadas directamente” de sus condiciones de salud10.

Afirmó que la Subdirectora el día 13 del mismo mes y año, le pidió allegar una recomendación del médico tratante como sustento de su anterior petición; sin embargo, en mayo 17 siguiente el Jefe de la Oficina Asesora de Personal del Instituto accionado ordenó su traslado a la Dirección General, conservando el mismo grado, clase y cargo.

6. Aseveró que radicó ante la Subdirección de Investigación Científica en mayo 23 de 2011 los certificados de dos médicos, uno adscrito a Compensar EPS y otro particular, especialistas en glaucoma, que sustentaron su petición. 8 Fl. 2° cd. inicial respectivo.

9Cfr. fls. 2 y 3 ib.. 10Fl. 3 ib.. 6

7. El actor indicó además que luego de disfrutar un período de vacaciones, el Director General del INMLCF mediante oficio de junio 16 siguiente le informó que la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad le asignaría sus funciones, todas ellas adversas a sus restricciones médicas, pues implicaban

realizar lecturas detalladas de documentos, agravando su situación de salud.

8. Expresó que en escrito de julio 1° de 2011 informó de su situación al referido Director, quien resolvió declarar insubsistente su nombramiento, siendo desvinculado el día 8 del mismo mes y año. Insiste en que la entidad accionada conocía plenamente de sus limitaciones físicas, sin embargo sus funciones fueron modificadas por otras lesivas para su salud.

9. Solicitó al juez de tutela proteger sus derechos y ordenar al INMLCF (i) reintegrarlo al cargo que venía desempeñando; (ii) cancelar los 180 días de salario como sanción al incumplimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y (iii) acatar las recomendaciones efectuadas por su médico tratante.

B. Documentos relevantes allegados en copia por los demandantes

Expediente T-3273844

1. Certificado de existencia y representación legal de la accionada11.

2. Historia clínica de Pedro Posada Romero, en donde se le diagnosticó “Trauma en pierna derecha, con fractura expuesta de tibia y peroné”, y plan a seguir “Amputación supracondilea”12.

3. Certificado de incapacidad del señor Posada Romero, emitido por la ARP Equidad, desde enero 1° hasta marzo 1° de 2010.

4. Comunicación dirigida por el médico laboral de la ARP Equidad en mayo 12 de 201013, a la aquí accionada, sugiriendo la adaptación al trabajo del actor, y explicando que no es posible que continúe “desempeñándose como conductor, se recomienda evaluar asignación en otro oficio como controlador de tareas, supervisor, vigilante, etc.”.

Allí se agregó que el demandante debe “realizar caminatas continuas de 30 minutos máximo en terreno plano, evitar desplazamientos por terrenos irregulares, subir o bajar escalas de manera repetitiva durante la jornada laboral, alternar posiciones de pie y sentado periódicamente y evitar levantar y transportar objetos de mas de veinte (20) kilogramos”.

5. Respuesta de la Directora Ejecutiva de la E.A.T. a la recomendación laboral de la ARP Equidad, en donde se indicó: “nos es imposible reubicarlo en otro cargo; confirmamos que no hay cargos de supervisores, capataces, 11 Fls. 3 y 4 cd. inicial respectivo. 12 Fls. 5 y 6 ib..

13Cfr. fls. 7 y 8 ib.. 7 controladores de tiempo, vigilantes o celadores, oficios no calificados como aseadores, patinadores o mensajeros, auxiliares de oficina y otros no existen en la fuerza normal de nuestra EAT”14.

6. Comprobantes de pago expedidos en marzo 31 y julio 7 de 2010 por la empresa accionada por concepto del pago de incapacidades al demandante15.

7. Acta de constitución de E. A. T. de julio 7 de 200816.

Expediente T-3276240

1. Resolución 391 de julio 7 de 2011 del INMLCF, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Henry Eduardo Vargas Ávila del cargo de Asesor, Clase 1, Grado 15 “destinado a la Dirección General”17.

2. Constancia laboral expedida por el INMLCF en julio 12 siguiente18.

3. Autorización de traslado laboral solicitado por el accionante19.

4. Resolución 97 de enero 13 de 2010, mediante la cual se efectuó el nombramiento del accionante20.

5. Resoluciones 557, 673 y 773, de mayo 14, julio 2 y agosto 9 de 2010 respectivamente, con las cuales se encargaron ciertas funciones al actor21.

6. Escritos presentados por el tutelante en enero 13, mayo 10, 12 y 23, junio 1° y 23, y julio 1° de 2011, solicitando el cambio de elementos de trabajo y la modificación del horario laboral22.

7. Oficios del INMLCF GSOSIA-377, DG-132, SIC-339, OP-1526, OP-1466 de junio 15, mayo 13, junio 29 y julio 6 de 2011, respectivamente, mediante los cuales se da respuesta a los requerimientos formulados por el actor23.

8. Evaluación médica ocupacional de enero 16 de 2010 del accionante efectuada por la EPS Sura24.

9. Solicitudes de autorización de medicamentos no incluidos en el Plan 14 Fl. 9 ib.. 15 Fl. 17 ib..

16Cfr. fls. 19 a 22 ib.. 17 Fl. 21 cd. inicial respectivo. 18Fl. 22 ib.. 19 Fl. 23 ib.. 20 Fl. 24 ib.. 21 Fls. 25 a 27 ib.. 22 Fls. 28, 29, 32 a 34, 36 y 37 ib.. 23 Fls. 30, 31, 35, 38 y 39 ib.. 24 Fl. 40 ib.. 8 Obligatorio de Salud POS, a la EPS Compensar25.

10. Historia clínica y diagnósticos oftalmológicos del accionante26.

12. Manual de uso del medicamento AZOPT27.

13. Concepto médico ocupacional emitido por la EPS Compensar28.

C. Actuación procesal

1. Expediente T-3273844

Mediante auto de junio 30 de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga de Oro, Córdoba, admitió la acción y ordenó dar traslado a Canteros y Operadores Cantagallo E.A.T., para que ejerciera su derecho de defensa29. En cumplimiento de lo anterior, el representante legal de la accionada presentó escrito en julio 11 de 2011, donde solicitó declarar improcedente la acción ante la existencia de otro medio de defensa judicial y por falta de legitimación por pasiva30. Explicó que “jamás existió un vínculo laboral entre el señor Pedro Posada Romero y Canteros y Operadores Cantagallo E. A. T., puesto que la relación que existió fue típicamente asociativa y lo comercial lo definía con respecto a la trituradora”31. Indicó además que “todos los asociados conocían al momento de constituir la E. A. T., que tipo de vinculación se constituía”32, por lo tanto no le corresponde a esa empresa “definir los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral del actor y mucho menos establecer el tipo de indemnización que le corresponde”33.

2. Expediente T-3276240

En auto de julio 19 de 201134, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá admitió la acción y ordenó notificar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLCF, para que se pronunciara sobre la demanda. Igualmente mediante autos de julio 27 siguiente35, ofició a Compesar EPS y

25 Fls. 41 a 43 ib.. 26 Fls. 44 a 47 ib.. 27 Fls. 48 a 50 ib.. 28 Fl. 57 ib.. 29 Fl. 10 cd. inicial respectivo. 30 Fls. 12 a 16 ib.. 31Cfr. fl. 15 ib.. 32Íd.. 33Fl. 16 ib.. 34 Fl. 52 cd. inicial respectivo. 35 Fls. 54 y 55 ib.. 9 Caprecom EPS36, para que practicaran valoración médico laboral al accionante, dentro de las 24 horas siguientes, con el fin de determinar si presentaba alguna discapacidad que afectara su desempeño, en caso tal cuál era su origen y el manejo a considerar en el área de trabajo respectiva. 2.1. Respuesta del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLCF En escrito de julio 27 de 201137, la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto aseveró que la acción es improcedente, porque el actor puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para invocar la protección de sus intereses, y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Afirmó además que no se conculcaron los derechos fundamentales del demandante, pues la desvinculación se dio mediante acto administrativo que se presume legal, atendiendo a la discrecionalidad que le otorga la ley al nominador de un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.2. Compensar EPS Mediante escrito de julio 29 de 2011, la apoderada de la EPS remitió una valoración médica realizada al accionante, donde se determinó la patología y

algunas recomendaciones laborales. Indicó además que la valoración por discapacidad médica es competencia del fondo de pensiones al cual esté afiliado y excepcionalmente de la junta regional de calificación para que determine el porcentaje de la misma38.

D. Decisiones objeto de revisión

1. Expediente T-3273844 1.1. Sentencia de primera instancia En sentencia de julio 12 de 201139, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga de Oro negó el amparo de los derechos del actor, al considerar que entre él y la E. A. T. existió una relación de carácter asociativo, por lo que no existe prueba alguna que demuestre vínculo laboral alguno.

Igualmente señaló que “corresponde a las partes, aportar las pruebas necesarias o solicitar las pertinentes para probar los supuestos y no solamente dejarlas en abstracto, pues no se trata solo de unos derechos en el plano conceptual o de discurso metódico, la dialéctica de los derechos 36La referida EPS no contestó el requerimiento realizado por el a quo. 37 Fls. 58 a 67 ib.. 38 Fls. 56 y 57 ib.. 39Fls. 23 a 26 cd. inicial respectivo. 10 fundamentales requiere de plena prueba”40. 1.2. Impugnación En escrito de julio 21 de 201141, el actor impugnó la decisión del a quo, argumentando que sí estaba demostrada la relación contractual con la accionada, máxime que la afiliación a la asociación tuvo que realizarla para no quedar desempleado; sin embargo dicho vínculo terminó sin la autorización previa del Director Regional del Ministerio de la Protección Social, como preceptúa el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

1.3. Sentencia de segunda instancia En sentencia de septiembre 21 de 201142, el Juzgado 2° Civil del Circuito de Cereté, Córdoba, confirmó la decisión del a quo, al concluir que la acción es improcedente, toda vez que el demandante cuenta con la vía ordinaria.

2. Expediente T-3276240 2.1. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de agosto 2 de 201143, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, pues la legalidad de la Resolución expedida por el INMLCF mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante debe ser resuelta por la jurisdicción administrativa y no en sede de tutela.

Indicó que el actor no demostró un perjuicio irremediable, pues posee bienes inmuebles que le permiten proveerse de un sustento adicional y ejercer su profesión sin que su enfermedad visual sea un obstáculo para ello44. 2.2. Impugnación En escrito de agosto 9 de 201145, el actor impugnó la decisión del a quo, y solicitó conceder el amparo para evitar un perjuicio irremediable, argumentando que en su condición y ante la ausencia de mecanismos idóneos para conjurar un daño a todas luces irreparable, la acción contencioso administrativa resulta mediata, prolongada y compleja, tornando su situación más gravosa, debido a que su enfermedad es progresiva e irreversible. 2.3. Intervención del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLCF 40Fl. 26 ib.. 41 Fls. 28 y 29 ib..

42 Fls. 37 a 41 ib.. 43Fls. 102 a 117 cd. inicial respectivo. 44 Cfr. fl. 115 ib.. 45 Fls. 119 a 128 ib.. 11 Una vez concedida la impugnación, la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto en agosto 23 de 2011 solicitó al ad quem confirmar la decisión recurrida, reiterando que la acción es improcedente por falta de subsidiariedad, como quiera que el demandante puede acudir a la jurisdicción administrativa, al tiempo que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable46. 2.4. Sentencia de segunda instancia En fallo de septiembre 19 de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el del a quo, reiterando que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante puede acudir a la jurisdicción administrativa y no demostró un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los entes demandados, vulneraron los derechos de los actores a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la garantía de estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad o en períodos de incapacidad laboral, con terminación del vínculo laboral y legal, respectivamente.

Como quiera que el tipo de vinculación de los demandantes con las entidades accionadas es distinto, pues uno es propio de una relación contractual y privada y el segundo de una vinculación legal y reglamentaria con la administración, se abordará en esta decisión: (i) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) la improcedencia general de la acción de tutela para obtener un reintegro laboral y sus excepciones; (iii) la protección laboral reforzada del trabajador con discapacidad; (iv) la protección laboral reforzada del trabajador en período de incapacidad laboral y la facultad limitada del empleador de terminar el contrato laboral por incapacidad superior a 180 días. Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Una de las acciones fue dirigida contra una persona jurídica eminentemente particular, luego es necesario determinar si se materializan los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela. 46 Cfr. fls. 3 a 15 cd. 2. 12 Según el inciso final del artículo 86 de la Carta Política, los presupuestos para que la acción de tutela proceda contra particulares se dan (i) cuando el particular esté encargado de la prestación de un servicio público; (ii) cuando la conducta del particular afecte grave y directamente el interés colectivo; (iii) en aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente al particular accionado. Esta norma encuentra desarrollo en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991: “Art. 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra

acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos: … … …

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. … … …

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de 47 quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” Tratándose de la procedencia de la tutela frente a acciones u omisiones en que pueda incurrir un particular, esta corporación, al estudiar la exequibilidad del citado artículo, encontró imperiosa la intervención del juez en sede de tutela, en aquellos eventos en los cuales los principios de igualdad –también reconocido como de justicia conmutativa48o de solidaridad, que regulan la interacción entre los particulares, se vean truncados por la superposición de uno de éstos, en detrimento de la contraparte.

Al respecto, en la referida sentencia C-134 de 1994, se consideró: “Por otra parte, la acción de tutela contra particulares procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en alguna 47 La expresión subrayada fue declarada inexequible, al considerar esta corporación que contravenía la carta política al constituir un límite a la acción de tutela, cuando la acción u

omisión se reputa de un particular, pretendiendo establecer sólo dos derechos fundamentales amparables. En tal virtud, se extendió el ámbito de acción, en sede de tutela, a todos los derechos fundamentales que pudieran llegar a ser vulnerados o amenazados.

Sentencia C-134 de marzo 17 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

48Ídem. 13 de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada caso en concreto.” Para que sea procedente el ejercicio de la acción constitucional, es necesario que el accionante se encuentre, frente al particular presuntamente trasgresor de derechos fundamentales, en situación de desventaja originada en la subordinación o en la indefensión. Eventos que deben ser analizados por el juez frente a cada caso en particular. 3.2. El concepto de subordinación, que genera la ruptura del principio de igualdad, alude a una relación de dependencia jurídica que tiene su génesis en el mismo ordenamiento jurídico, verbi gratia, la dependencia en que se encuentra el trabajador respecto de su empleador; los estudiantes frente a sus profesores o directivos del plantel educativo al que pertenecen49; o la relación que existe entre un menor y su representante legal50. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha indicado que la subordinación subsiste incluso cuando el contrato laboral ha culminado, “siempre que durante

la vigencia de dicha relación, se hubiere producido la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales en el contexto de dicha relación”51. Disímil situación acontece en la desigualdad que deviene de una situación de indefensión o impotencia52. Al respecto, se ha señalado que la indefensión “hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”53. Por consiguiente, la indefensión se materializa cuando los supuestos de hecho permiten establecer que el quejoso, frente al agravio o amenaza, carece de un mecanismo de defensa administrativo, judicial o fáctico, quedando a merced del poder arbitrario de un particular54; luego, para 49T-290 de julio 28 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 50T-293 de junio 27 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 51Cfr. T-516 de julio 5 de 2011, con ponencia de quien hoy cumple similar función. 52T-573 de octubre 28 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. 53 T-290 de 1993, ya referida. 54 T-161 de marzo 24 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-905 de octubre 24 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería. 14 efecto de la procedencia de la res