CC - T271-2017

Sentencia T-271/17

ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia por no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable

Referencia: Expediente T-5.898.988

Acción de tutela instaurada por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.1

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2016 y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 2 de noviembre del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por María del Carmen Goyes Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.2

I. ANTECEDENTES 1 Escrito de acción de tutela. Folios 1 y 2 del cuaderno principal.

2 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, mediante auto del 14 de diciembre de 2016. Folios 3 al 13 del cuaderno de Revisión. El 19 de septiembre de 2016,3 mediante apoderado judicial,4 la señora María del Carmen Goyes Alvarado presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, al considerar que la omisión de este último en reconocer la existencia de un contrato realidad entre ambas partes y, en consecuencia, el pago de las acreencias salariales y prestacionales que del mismo se derivaban, vulneraba sus derechos fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social. 1.1. Hechos relevantes a) La accionante, con 58 años de edad en la actualidad,5 se desempeñó como madre sustituta entre el 4 de diciembre de 20016 y el 7 de febrero de 2008,7 en el marco de los programas de protección provisional para niños, niñas y adolescentes que lidera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFde conformidad con el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia-.8 b) La señora Goyes Alvarado prestó sus servicios como madre sustituta en la ciudad de Bogotá.9 Narra que en el marco de sus funciones, debía cuidar a los niños menores, “(…) [proveerles] alimentación, cuidar de su salud, llevarlos a la escuela, [ayudarles] en trabajos escolares y, en general, todo el trabajo que (…) hace (…) una madre hacendosa y responsable.” Además del giro de los aportes

que enviaba el ICBF para el sostenimiento del hogar sustituto,10 la accionante recibía capacitaciones por parte del Instituto en forma constante y sobre diversos temas, nutrición, psicología, trabajo social y asuntos legales, así como nutrición, vacunación y crianza positiva.11 Igualmente, el hogar de la demandante era supervisado con regularidad por personal regional de la institución demandada, 3 De acuerdo con el acta individual de reparto, la acción de tutela fue presentada para tal fecha. Folio 17 del cuaderno principal. 4 Poder para representación judicial en proceso de tutela con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Folio 16 del cuaderno principal. 5 De conformidad con la copia simple de su cédula de ciudadanía, la fecha de nacimiento de la señora Goyes Alvarado fue el 7 de enero de 1959. Folio 4 del cuaderno principal. 6 Acta No. 017/2001 de constitución de hogar sustituto. Folio 6 del cuaderno principal. 7 Estas fechas fueron determinadas a partir de la información obrante en el escrito de tutela, confirmada posteriormente por el ICBF en su respuesta a la acción. Folios 1 y 2, y del 41 al 49 del cuaderno principal. 8 “ARTÍCULO 59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.// Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de

seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.// El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto.// PARÁGRAFO. En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo.” 9 De acuerdo con el carnét que la identificaba como madre sustituta, prestaba sus servicios en la ciudad de Bogotá y su casa estaba ubicado en la Transversal 5Q No. 48X-12 Sur. Folio 5 del cuaderno principal. 10 Oficio de apertura de la cuenta de ahorros en el Banco Popular para la consignación de los aportes del ICBF calendada el 5 de diciembre de 2001. Folio 8 del cuaderno principal. 11 Certificados de capacitación emitidos por el ICBF. Folios 9, 10, 13, 14 y 15 del cuaderno principal.

2 quienes además monitoreaban el desempeño de sus funciones como madre sustituta y establecían planes de mejoramiento.12 c) El 7 de febrero de 2008, la peticionaria presentó ante el ICBF su renuncia como madre sustituta, argumentando que su dedicación ininterrumpida a estas labores desde el año 2001 habían ocasionado el descuido de su vida familiar y social, específicamente la obligación de atender “(…) asuntos (…) que [requerían su] presencia fuera de la ciudad y que no podía aplazar en forma indefinida.” Agregó que “(…) no [contaba] con un contrato de trabajo y (…) [que era] consciente que [su] labor [era] netamente social y al servicio de la niñez (…)”13 d) En el escrito de tutela, la peticionaria manifiesta que entre el ICBF y ella existió una relación laboral de facto o de hecho, lo que “(…) [podía] corroborarse con testimonios y documentos de otras madres sustitutas que hacían exactamente lo mismo y estaban sometidas a las mismas condiciones”, pues estaban “(…) reunidos lo tres elementos del [contrato realidad].” 1.2. Solicitud De acuerdo con los hechos expuestos, mediante apoderado judicial, la demandante solicitó al juez constitucional ordenar al ICBF el pago de (i) todas las prestaciones sociales indexadas y (ii) los aportes a pensión correspondientes al periodo del vínculo laboral. 1.3. Contestación de la entidad accionada 1.3.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar14 Mediante respuesta del 4 de octubre de 2016, la Jefe de la Oficina Jurídica de la

entidad, luego de desarrollar algunas precisiones sobre el régimen jurídico de las madres sustitutas en el ordenamiento colombiano y concluir que a partir del mismo no se configuraba perse relación laboral alguna, señaló que la acción de tutela era improcedente como quiera que no se cumplía con el presupuesto de subsidiariedad en ninguna de las hipótesis de amparo, ni transitorio ni definitivo. En efecto, aseguró que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era un mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo y que, en todo caso, no se advertía la configuración de un perjuicio irremediable en el caso de la señora Goyes Alvarado que hiciese procedente la demanda constitucional. En todo caso, la representante judicial del ICBF precisó que de considerarse procedente el amparo, las pretensiones carecían de prosperidad, como quiera que la figura de la prescripción laboral ya había operado, en tanto habían transcurrido los 3 años a partir del momento en que se habían hecho exigibles los derechos laborales reclamados. 12 Oficio sobre asuntos del plan de mejoramiento. Folio 11 del cuaderno principal. 13 Carta de renuncia de la demandante al programa de madres sustitutas. Folio 7 del cuaderno principal. 14 Folios 41 a 49 del cuaderno principal. 3 1.4. Decisiones objeto de revisión 1.4.1. Sentencia de primera instancia15 1.4.1.1. Mediante sentencia del 4 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió declarar improcedente la acción

de amparo. Aseguró que de la situación personal o familiar de la peticionaria no podía concluirse la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción de tutela, razón por la que podía acudir en condiciones de normalidad a la jurisdicción natural. Asimismo, señaló que la peticionaria, por razones de edad, estaba lejos de pertenecer al grupo de la tercera edad, pues apenas contaba con 57 años,16 motivo adicional que confirmaba que la señora Goyes Alvarado no tenía impedimento alguno para presentar la demanda ordinaria pertinente. 1.4.2. Impugnación17 Mediante escrito del 7 de octubre de 2016, mediante apoderado judicial, la demandante presentó impugnación contra la decisión de primera instancia, argumentando que la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no había consultado la ratio decidendi de la Sentencia T-018 de 2016, en la que la Corte Constitucional, a su juicio, “(…) cambia y revoca todo lo relacionado con las madres sustitutas, y sus derechos laborales, [y por tal motivo, en dicho caso], le otorga al (sic) accionante por vía de tutela sus derechos fundamentales laborales vulnerados durante tantos años.” 1.4.3. Sentencia de segunda instancia18 Asignada la impugnación a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de providencia del 2 de noviembre de 2016 el organismo colegiado resolvió confirmar la decisión del a quo y declarar improcedente la acción, bajo similares argumentos. Agregó a la ausencia de prueba sobre el perjuicio irremediable que

éste menos podía configurarse “(…) cuando [habían] transcurrido más de 8 años desde la fecha en que [había] finalizado la presunta relación contractual, situación que desdibuja[ba] (…) la urgencia, gravedad e impostergabilidad [por las que debía estar caracterizado el mismo].”

2. Actuaciones surtidas en sede de revisión 2.1. Documentos e información allegada 2.1.1. Una vez repartido el expediente, el despacho advirtió la necesidad de indagar sobre la situación pensional y socioeconómica actual de la señora Goyes Alvarado, así como sobre las razones por la cuales no había solicitado 15 Folios 50 a 53 del cuaderno principal. 16 Para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia, la peticionaria contaba con 57 años. A la fecha de emisión de esta sentencia, 28 de abril de 2017, la demandante ya cuenta con 58 años de edad. 17 Folios 59 a 62 del cuaderno de principal. 18 Folios 3 a 7 del cuaderno de segunda instancia del trámite de tutela. 4 directamente al ICBF el reconocimiento prestacional ni había acudido a la justicia ordinaria con anterioridad, después de 8 años de haber culminado el vínculo con el Instituto.19 2.1.2. Mediante oficio del 20 de abril de 2017,20 la accionante le informó a este despacho que, en conjunto con su hermano, era propietaria de un inmueble estrato 2, y que era en este lugar donde residía actualmente.21 Advirtió que sus ingresos se derivaban del alquiler de una habitación en dicho bien por $ 250.000 y del

desarrollo de algunos oficios domésticos en las casas de “(…) amigas y conocidos del barrio”. A partir de ello, señaló que sus ingresos mensuales ascendían a $ 350.00022 “(…) ni siquiera un salario mínimo”, ya que tampoco recibía ayuda del Estado ni de sus familiares. Agregó que estaba afiliada a la EPS CapitalSalud, “(…) en el régimen subsidiado”23 y pertenecía al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAPadministrado por el Consorcio Colombia Mayor. En efecto, esto último fue acreditado por el Coordinador del Grupo Jurídico del programa en respuesta a este despacho el 21 de abril de 2017,24 mediante la cual manifestó que la peticionaria se había afiliado al PSAP en calidad de “trabajadora independiente Urbana 2 (…) desde el 1 de julio de 2010, (…) su estado actual [era] ACTIVO, [y] (…) el Administrador Fiduciario [le había] subsidiado (…) un total de 325.71 semanas”. Adicionalmente, indicó que el programa subsidiaba el 75% del aporte en pensión a 19 “PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se inste a la accionante para que, en un término de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el siguiente cuestionario, adjuntando los documentos que acreditan cada respuesta:// 1. De cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se ocupan del cubrimiento de las necesidades básicas del hogar.// 2. Cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones, salarios, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos,

donaciones etc.) Indicar el fondo de pensiones al cual está afiliada y aportar el historial de cotizaciones.// 3. A cuánto ascienden sus gastos mensuales y los de las personas que viven con usted por concepto de manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los documentos respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos de arrendamiento y aportes a salud si los hay.) // 4. Si usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o automotores. 5. A qué estrato socio-económico pertenece el inmueble donde habita. 6. Si se encuentra afiliada al Sistema de Salud a través del régimen subsidiado o contributivo. Y de encontrarse afiliado por este último, cuál es el ingreso base de cotización actual y cuál es su calidad (cotizante o beneficiaria). 7. Informe a este despacho sobre su estado de salud. (Aportar historia clínica, etc.) 8. Informe a este despacho los motivos por los cuales no presentó la acción de tutela con anterioridad y solo hasta ahora lo hizo, sí la vinculación con el ICBF culminó en 2008. 9. Informe a este despacho los motivos por los cuales no presentó ninguna petición al ICBF frente al reconocimiento prestacional y pensional y acudió directamente a la acción de tutela. 10. Informe a este despacho los motivos por los cuales presentó directamente la acción de tutela y no acudió a la justicia ordinaria para buscar la declaración de la existencia de un contrato realidad con el ICBF y sus consecuencias prestacionales.// SEGUNDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al Consorcio

Colombia Mayor, a Colpensiones y al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social para que, en el término de 3 días hábiles a partir de la comunicación de este auto, informe a este despacho si (i) la señora María del Carmen Goyes Alvarado identificada con C.C. 30.715.821 ha sido beneficiada con recursos del Fondo de Solidaridad Pensional a través del Consorcio Colombia Mayor, o si ha recibido auxilios del programa de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) y si (ii) los mismos están relacionados con su calidad de antigua madre sustituta.” 20 Folios 44 al 60 del cuaderno de revisión. 21 Ficha de información catastral de 2017, donde consta el estrato 2 del inmueble, su avalúo por $ 46.253.000 y que los propietarios del mismo son la accionante y el señor Luis Medardo Goyes Alvarado. Folio 60 del cuaderno de revisión. 22 La peticionaria aportó copias simples de las facturas de energía eléctrica por valor de $ 14.480; de gas natural por $ 23.100; y de acueducto y alcantarillado por $ 37.601. Folios 46 a 48 del cuaderno de revisión. 23 Carné de afiliación. Folio 49 del cuaderno de revisión. 24 Folios 61 a 66 del cuaderno de revisión. 5 la accionante y el otro 25 % debía pagarlo ella, último porcentaje que, en 2017, equivalía a $ 29.509.25 Igualmente, a partir de los documentos aportados por la peticionaria y de las

intervenciones en sede de revisión del Consorcio Colombia Mayor -PSAP-, de Colpensiones26 y del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (Fondo de Solidaridad Pensional),27 el despacho del magistrado sustanciador logró verificar que hasta el 31 de diciembre de 2016 la accionante tenía un record de 821.43 semanas cotizadas dentro del régimen de prima media con prestación definida y que su afiliación al PSAP siempre se había registrado en calidad de “Trabajadora Independiente Urbana 2” y nunca en el grupo poblacional de “Madre Sustituta”. Por otra parte, se constató que la señora Goyes Alvarado no había recibido recursos del programa de Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-. En relación con su situación de salud, la accionante aportó piezas antiguas y actuales de su historia clínica. En las últimas consta que padece hipotiroidismo, glaucoma en uno de sus ojos y osteoporosis.28 Finalmente, la señora Goyes Alvarado indicó que no había presentado “(…) la tutela antes, (…) porque sistemáticamente los funcionarios del ICBF [les] decían que no tení[an] vínculo laboral y por lo tanto ningún derecho prestacional, pero todo cambió con la T-018 de 2016, que [había concedido] los derechos derivados del contrato de trabajo a algunas madres comunitarias”. En ese sentido, agregó que "[e]ra obvio que al hacer una reclamación de forma directa [al] empleador, [le] iban a contestar que no [tenía] derecho a ese reclamo, porque no [tenía] vínculo laboral, sino que era una alianza estratégica, simplemente por eso,

además [el ICBF] tomaba represalias [con] las madres comunitarias que solicitaban dichos derechos, manifestando que [les] quitaban los niños y [perdían] el vínculo con la institución. [Nos] estigmatizaban como sindicalistas y desagradecidas.” 2.1.3. Durante el trámite de revisión, el despacho del magistrado sustanciador recibió dos escritos enviados por la Jefe de la Oficina Jurídica del ICBF el 6 de marzo de 2017, en los que manifiesta que los vínculos con las madres sustitutas no tiene carácter laboral y sólo están fundados sobre los principios constitucionales de solidaridad y de interés superior del menor. Igualmente, enfatizó en la inviabilidad de los costos que generaría el reconocimiento de una relación de trabajo entre las madres sustitutas y el Instituto, al punto que implicaría la necesidad de terminar el programa.29 2.1.4. Igualmente, el 20 de abril del año en curso se recibió en el despacho intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado quien, mediante representante judicial, solicitó a la Corte desestimar las pretensiones de la demandante con fundamento en similares argumentos a los ya expuestos por el 25 Comprobante de pago. Folio 57 del cuaderno de revisión. 26 Respuesta del 21 de abril de 2017. Folios 71 a 75 del cuaderno de revisión. 27 Respuesta del 21 de abril de 2017. Folios 67 a 70 del cuaderno de revisión. 28 Folios 50 a 56 del cuaderno de revisión. 29 Folios 16 a 35 del cuaderno de revisión.

6 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en su respuesta a la acción de tutela y en sus intervenciones en sede de revisión.30

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la

Constitución Política.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución. 2.1. En el asunto sometido a revisión, la señora María del Carmen Goyes Alvarado presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, al considerar que la omisión de este último en reconocer la existencia de un contrato realidad entre ambas partes por su labor como madre sustituta entre los años 2001 y 2008, y, en consecuencia, la falta de pago de las acreencias salariales y prestacionales correspondientes a dicho periodo, vulneraba sus derechos fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social. 2.2. De conformidad con las pruebas solicitadas en revisión, el despacho del Magistrado Sustanciador indagó sobre la situación personal y socio-económica de la accionante. Encontró que residía en un inmueble de su propiedad; era atendida en el régimen subsidiado de salud; recibía una renta inmobiliaria; no tenía vinculaciones laborales formales y se encontraba afiliada al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión administrado por el Consorcio Colombia Mayor desde el 1 de julio de 2010 en calidad de “Trabajadora Independiente Urbana 2” y nunca había recibido recursos por categoría de “Madre Sustituta”.

Por otra parte, el despacho tuvo conocimiento de que la falta de actividad de la accionante, para acudir a la jurisdicción e inclusive para solicitar administrativamente al ICBF las prestaciones que ahora reclama, se debió a que (i) era apenas “obvio” que el ICBF iba contestar en forma negativa ante sus pretensiones puesto que, (ii) sólo hasta la emisión de la Sentencia T-018 de 2016 la Corte Constitucional había cambiado la línea jurisprudencial en relación con el reconocimiento de derechos laborales a madres comunitarias y sustitutas. 2.3. De acuerdo con la anterior información, que sin duda proporciona importantes datos sobre la situación personal y económica de la peticionaria, la Sala de Revisión debe abordar el asunto de la subsidiariedad de la acción para determinar si la señora Goyes Alvarado dispone de otros medios ordinarios de defensa judicial, idóneos y eficaces para reivindicar sus derechos. 2.4. Por otra parte, y sólo si el estudio de la acción logra aprobar el presupuesto de subsidiariedad, la Sala entrará a analizar si la demanda de tutela cumple el 30 Folios 84 a 111 del cuaderno de revisión. 7 presupuesto de inmediatez en un escenario en el que transcurrieron más 8 años de concretada la presunta vulneración pero que se justifica, según la demandante, en el cambio de jurisprudencia ocurrido con la expedición de la Sentencia T018 de 2016. 2.5. Finalmente, el estudio de fondo se abordará siempre que hubiesen prosperado los anteriores análisis de procedencia de la acción.

3. Procedibilidad de la acción de tutela. Subsidiariedad de la acción de tutela

para cuestionar decisiones de la administración que en principio se tramitan a través de mecanismos judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada por el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. 3.1. El artículo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, otorgan un carácter subsidiario a la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Corporación en variada jurisprudencia, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes hipótesis: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 3.2. En el mismo orden, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido enérgica en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede establecerse en función de las características y exigencias propias del caso concreto. 3.3. De acuerdo con el criterio expuesto, esta Corporación ha manifestado que por regla general la acción de tutela no es procedente para resolver las controversias que se susciten en el marco de presuntas vinculaciones laborales o legales y

reglamentarias, como quiera que, al mediar decisiones o actuaciones de la administración, el legislador de lo contencioso administrativo ha dispuesto mecanismos específicos y exclusivos de defensa judicial para tramitar este tipo de demandas. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza el mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad frente a la situación particular de quien reclama, pudiendo configurarse dicha protección de manera definitiva o transitoria. 3.3.1. En el primer escenario, la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que no exista medio judicial o este no resulte idóneo y eficaz para solucionar la controversia particular. 3.3.1.1. La controversia laboral y prestacional que han planteado las personas que se desempeñaron como madres/padres sustitutos en los programas del ICBF 8 ya ha sido estudiado por esta Corporación, en sentencias como la T-018 de 2016. Típicamente, el objeto de debate en estos casos ha sido la postura adoptada por el ICBF en relación con la negativa a reconocer la existencia de un vínculo laboral con dichas madres y padres, postura que es generalmente expresada en actos administrativos y constituye la razón fundamental por la que los interesados tienen a su disposición medios de defensa ordinarios, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.31 Si bien el ICBF durante todo el trámite de tutela manifestó suficientemente su oposición al reconocimiento del vínculo laboral con cualquier madre sustituta; en

el caso que ahora estudia la Corte, no existe un acto administrativo por parte de la entidad demandada en el que se manifieste dicha posición frente al caso de la señora Goyes Alvarado, entre otras cosas, porque ésta no ha procurado adelantar ninguna diligencia ante dicho Instituto. En efecto, la Sala no pierde de vista que en los 8 años que siguieron a la terminación del vínculo con el ICBF, la peticionaria no ha iniciado actuación administrativa alguna en interés particular frente a la administración,32 circunstancia que hace parte de una carga mínima para acudir en defensa de sus derechos y viabilizar un posterior pronunciamiento de fondo del juez natural. No debe confundirse este planteamiento de la Sala con la exigencia de formalidades o determinaciones específicas para acudir a la acción de tutela, puesto que no existen y de ser exigidas, se desnaturalizaría por completo el amparo constitucional.33 Lo que está aclarando la Corte en esta oportunidad, es que no puede negarse la existencia y disponibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para canalizar las pretensiones de la accionante sólo porque la señora Goyes Alvarado aún no ha obrado con una mínima diligencia administrativa que provoque una manifestación demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. En ese sentido, es que se advierte que la proyección litigiosa de las pretensiones de la demandante sí cuenta con una vía judicial dentro del ordenamiento jurídico colombiano -aun cuando no se hubiese adelantado ningún trámite prejudicial-, y que como cualquier proceso jurisdiccional requiere de un acto demandable que en 31“ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en

un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.// Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 32 “ARTÍCULO 4o. FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: // 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.// 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.// 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.// 4. Por las autoridades, oficiosamente.” 33 Por ejemplo, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, advierte que “[l]a procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” 9 este caso no sería otro que la manifestación jurídica de la entidad pública en el escenario administrativo. 3.3.1.2. Siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo

de defensa judicial que en principio tendría a su disposición la peticionaria para acudir a la justicia ordinaria, debe la Sala determinar si el mismo es idóneo y eficaz. De acuerdo con el objeto de la acción de tutela, la señora Goyes Alvarado busca el reconocimiento de un contrato realidad con el ICBF y las prestaciones sociales y de aseguramiento que del mismo puedan derivarse. Esta solicitud coincide con el propósito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto no