CC - T273-2010

Sentencia T-273/10

PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se niega como consecuencia directa del incumplimiento del deber del empleador de realizar los aportes correspondientes al fondo de pensiones desde el inicio de la relación laboral DEBERES DEL EMPLEADOR-Efectos para el empleador que elude afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en los términos establecidos por la Ley PENSION DE INVALIDEZ-Empleador debe pagar la prestación mes a mes cuando incumpla con la obligación de deducir el porcentaje legalmente estipulado del ingreso del trabajador y trasladar ese monto al fondo de pensiones ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Empleador debe cancelar los aportes adeudados al fondo de pensiones para que este reconozca la pensión de invalidez al tutelante PENSION DE INVALIDEZ-Fondo de pensiones debe recaudar los recursos indispensables para liquidar y efectuar el pago de la pensión de conformidad con la ley

Referencia: expediente T-2471679

Acción de tutela instaurada por Élmer Salinas Guzmán, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia –S en C- (Sociedad en Comandita).

Magistrada Ponente:

Dra. MARIA VICTORIA CALLE

CORREA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y

legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Expediente T-2471679 2 En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primer instancia, por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) y, en segunda instancia, por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali el ocho (8) de octubre del mismo año, dentro de la acción de tutela instaurada por Élmer Salinas Guzmán, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia – S en C- (Sociedad en Comandita). El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferido por la Sala de Selección Número Doce.

I. ANTECEDENTES

1. Élmer Salinas Guzmán promovió acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa IMO Cia -S en C-, por considerar que la decisión de la administradora de negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no había cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.

1.

2. Hechos

2. Élmer Salinas Guzmán tiene cincuenta (50) años de edad, pero hace cuatro (4) años fue diagnosticado con síndrome mental orgánico secundario a las convulsiones, y sicótico. A causa de ello fue remitido por el Fondo de

Pensiones y Cesantías Porvenir a la aseguradora Alfa, entidad que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 70.5%, con fecha de estructuración de julio dieciséis (16) de dos mil ocho (2008).1 El actor solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, pero se la negó por no contar con cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez, tal como lo exige el artículo 1, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003.2

3. Según el accionante, al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), contaba con cuarenta y nueve punto cuatro (49.40) semanas de cotización dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a dicha fecha, por lo que estima que se debe ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por lo demás, sostiene que si hacen falta cotizaciones 1 Folio 4. Cuaderno Principal. Dictamen No. 0152-6081 de noviembre cinco (5) de dos mil ocho (2008). 2 Folio 6. Cuaderno Principal. Comunicación 579 de junio ocho (8) de dos mil nueve (2009).

Expediente T-2471679 3 para completar exactamente las cincuenta (50) semanas, ellas deben solicitársele a la empresa IMO Cia -S en C-, para la cual trabajaba, según dice,

desde el primero (1°) de septiembre de dos mil cinco (2005) y hasta marzo de dos mil ocho (2008).

3. Respuesta de las entidades accionadas 4. (i) El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir solicitó negar la tutela.

Señaló que, de acuerdo con las sentencias C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-485 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), es constitucionalmente posible exigirle a quien pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez, que haya cotizado cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez. (ii) Por su parte, la Empresa IMO Cia –S en C-, pidió negar el amparo, porque en su sentir no vulneró derecho fundamental alguno del peticionario. Aseguró que la obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez está en cabeza del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, y que la sociedad cumplió con su parte al haber efectuado los aportes al sistema general de pensiones directamente, por medio del sistema “Tele-Pago”. En subsidio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que existe otro mecanismo judicial de defensa. Decisiones judiciales que se revisan 5. (i) El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, en fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009), decidió “negar” el amparo. A su juicio, lo pretendido es el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pedimento que en su concepto resulta improcedente, como quiera que la

administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir ya se pronunció sobre el particular en la comunicación de junio ocho (8) de dos mil nueve (2009). Así las cosas, se dijo que si el accionante pretendía controvertir la decisión ha debido hacerlo a través de los medios ordinarios de defensa que consagra la ley. (ii) La decisión fue impugnada. Mediante sentencia del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, resolvió confirmar el fallo de primera instancia. Consideró que no se quebrantaron los derechos fundamentales del actor, toda vez que de acuerdo al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, el requisito de haber “cotizado cincuenta (50) semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”, fue declarado exequible, al estimar, entre otras cosas, que no vulneraba el principio de progresividad de los derechos sociales. Por tanto, al no acreditarse los requisitos legales para acceder a la prestación demandada, no es procedente conceder el amparo solicitado.

4. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

6. Mediante auto del veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010) la Corte

Expediente T-2471679 4 Constitucional decretó las siguientes pruebas y obtuvo las respuestas que enseguida se relacionan: 6.1. En cuanto a la información que se le solicitó suministrar, bajo la gravedad de juramento, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir de Santiago de

Cali: 3

(i) Fecha a partir de la cual el señor Élmer Salinas Guzmán se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. En su respuesta, el Fondo informó que a partir del primero (1) de septiembre de dos mil cinco (2005), pero que en calidad de trabajador para la empresa IMO, sólo desde el primero (1) de agosto de dos mil siete (2007). (ii) Relación exacta de las semanas cotizadas por Élmer Salinas Guzmán a ese Fondo desde el momento de la afiliación y hasta el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008). Esta relación debía contener el número total de semanas cotizadas entre los dos extremos temporales y la identificación de las semanas con el calendario nacional. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir respondió que desde el momento de la afiliación hasta el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), fecha de estructuración de invalidez, existió la siguiente relación de movimientos, aunque no especificó de modo puntual el número total de semanas cotizadas entre los dos extremos temporales. Apo Fecha Peri Nit rte Tipo San Movi odo Razón Dí Pag IBC Obl Cotizant ción mient Pag Social as o igat e o o orio 2007/0 200 805, IMO CIA 433.7 47,6 Dependi 0 30 8/03 708 002 S en C 00 91 ente 424 2007200 805, IMO CIA 433.7 47,6 Dependi 0 30 09-04 709 002 S en C 00 91 ente 424 2007200 805, IMO CIA 433.7 47,6 Dependi 0 30

10-04 710 002 S en C 00 91 ente 424 2007200 805, IMO CIA 433.7 47,6 Dependi 0 30 11-06 711 002 S en C 00 91 ente 424 2007200 805, IMO CIA 433.7 47,6 Dependi 0 30 12-04 712 002 S en C 00 91 ente 424 3 Oficio OPTA-042 del veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir de Santiago de Cali, mediante el cual dio respuesta al Auto de la referencia. Expediente T-2471679 5 2008200 805, IMO CIA 431.0 49.5 Dependi 0 28 01-04 801 002 S en C 00 94 ente 424 2008200 805, IMO CIA 431.0 49.5 Dependi 0 28 02-06 802 002 S en C 00 94 ente 424 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Dependi 0 30 04-09 803 029, EMPRES 00 44 ente 479 ARIAL 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Independ 0 30 05-08 804 029, EMPRES 00 44 iente 479 ARIAL 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Independ 0 30 06-06 805 029, EMPRES 00 44 iente 479 ARIAL 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Independ 0 30 06-06 806 029, EMPRES 00 44 iente

479 ARIAL

2008200 805, ASO 461.5 53.0 Indepen 0 3 07-07 807 029, EMPRES 00 44 diente 04 479 ARIAL 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Independ 0 30 08-06 808 029, EMPRES 00 44 iente 479 ARIAL 2008200 805, ASO 461.5 53.0 Independ 450 30 09-17 809 029, EMPRES 00 44 iente 479 ARIAL 2008200 805, ASO 15.6 1.7 Independ 0 1 11-27 811 029, EMPRES 26 97 iente 479 ARIAL 2009200 6,36 SALINAS 19.1 Dependi 0 01-23 901 0.44 GUZMA 94.0 ente 2 N ELMER 00 (iii) Finalmente, se le solicitó a Porvenir copia auténtica de los certificados de aportes que el Fondo le hubiera expedido a la Empresa IMO Cia -S en C- (Sociedad en Comandita), por el pago de las cotizaciones a nombre de Élmer Salinas Guzmán. Pero la administradora no aportó dicha copia 6.2. En cuanto a la información que se le requirió suministrar, bajo la gravedad de juramento, a la Empresa IMO Cia -S en C- (Sociedad en Comandita): 4 Fecha de estructuración de invalidez. Expediente T-2471679 6 (i) Fecha a partir de la cual el señor Élmer Salinas Guzmán empezó a trabajar para esa compañía y en la que se terminó la relación laboral, (ii) una relación

exacta de las deducciones que, para aportes al sistema general de seguridad social, efectuó la compañía al salario de señor Élmer Salinas Guzmán; (iii) copia auténtica del certificado de aportes que hizo la compañía al sistema general de pensiones por cuenta de su relación laboral con Élmer Salinas Guzmán. A estas tres solicitudes, la Empresa IMO CIA S en C (Sociedad en Comandita) contestó por medio del oficio OPTA-043 del veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), manifestando que no le era posible enviar las relaciones exactas de las deducciones que, para aportes al sistema general de seguridad social, efectuó la compañía al salario de Élmer Salinas Guzmán, así como tampoco podía remitir copia auténtica del certificado de aportes, por cuanto la Empresa fue víctima de un atentado terrorista contra el comando de Policía de Cali que está ubicado a cien (100) metros del lugar donde está ubicada la Empresa. 6.3. Así las cosas, la Corte Constitucional advirtió que era necesario requerir a ambas entidades y al actor para que ampliaran la información aportada a la Sala de Revisión, para lo cual, mediante Auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) decretó las siguientes pruebas al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir de Santiago de Cali. Le pidió suministrar con destino al proceso de la referencia, la siguiente información, bajo la gravedad de juramento: (i) Durante cuanto tiempoestablecido en semanasel señor Élmer Salinas Guzmán, ha estado afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir; (ii)

cuántas de esas semanas ha cotizado efectivamente, y cuáles han sido esas semanas, identificando una a una las semanas que no ha cotizado, en el calendario básico nacional; (iii) Desde cuándo los aportes han sido realizados por la Empresa IMO Cia -S en C-; (iv) Copia autentica de los certificados de aportes que el Fondo Pensiones le haya expedido históricamente a la Empresa IMO Cia -S en C-, por el pago de las cotizaciones a nombre de Élmer Salinas Guzmán. No obstante, el Fondo no dio respuesta alguna, con destino al proceso. 6.4. Asimismo, mediante el referido auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) le solicitó a la Empresa IMO CIA. S en C. informar, bajo la gravedad de juramento, a partir de qué fecha Élmer Salinas Guzmán, empezó a trabajar para dicha empresa. Por medio de oficio, la Empresa IMO Cia -S en Ccontestó bajo la gravedad de juramento que el señor Salinas Guzmán, laboró con la Empresa aproximadamente desde el mes de agosto de dos mil siete (2007). Agregó que con anterioridad a esa fecha, el actor laboraba con el hijo de uno de los socios, quien realizaba las cotizaciones al sistema general de seguridad social. 6.5. En el auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) también se le pidió informarle al despacho, bajo la gravedad de juramento, lo siguiente: Expediente T-2471679 7 (i) a partir de qué fecha empezó a trabajar para IMO Cia -S en C-; (ii) si tiene alguna prueba que soporte esta información -declaración de otras personas

ante notario, documentos de algunos pagos realizados por concepto de su relación laboral-; (iii) durante cuanto tiempo trabajó en total para dicha empresa y si lo hizo de una manera continua e ininterrumpida. El tutelante dio respuesta al requerimiento, en los siguientes términos: en primer lugar, aportó una declaración extrajuicio, rendida por él mismo ante la Notaría veintiuno (21) de Santiago de Cali, en la cual manifestó: “(…) manifiesto que labore desde el 26 de marzo del año 2004, al 16 de marzo de 2008 ininterrumpidamente en el taller de mecánica industrial IMO, en el año 2005 el mencionado taller me afilio al Fondo de Pensiones Porvenir. Declaro que desde el 16 de marzo de 2008, fecha en la que me desvincularon del taller donde laboraba, me encuentro incapacitado por invalidez. Declaro que durante todo el tiempo laborado me dieron solamente un mes de vacaciones, y devengaba seiscientos mil pesos mensuales ($600.000) dinero que recibía en efectivo. (…)”.5 Además, adjuntó una declaración similar, rendida por Bernardo Unigarro Pazmiño, Francia Viviana Muelas Rivera y Orfa María Otero, en la cual dijeron: “(…) Manifestamos que conocemos de vista, trato y comunicación desde hace 15, 11 y 17 años respectivamente al señor Élmer Salinas Guzmán, identificado con la cédula de ciudadanía 6’360.442 de Obando y por este conocimiento que tenemos de el, sabemos y nos consta que el laboró ininterrumpidamente, en el taller de mecánica industrial IMO, sabemos que en el año 2005 el mencionado taller lo

afilio al Fondo de Pensiones Provenir; y que desde la fecha en que lo desvincularon el 16 de marzo de 2008, el señor Élmer Salinas Guzmán, se encuentra incapacitado por invalidez. (…)”.6 Con respecto a la solicitud de aportar documentos de pagos realizados por la Empresa IMO Cia -S en C-, manifestó el actor que siempre recibió el pago de sus salarios en efectivo y que por esta razón no tiene constancia de los mismos. De igual manera anexó los siguientes documentos: (i) copia de su estado de cuenta expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, donde se advierte que fue afiliado a dicho Fondo en septiembre de dos mil cinco (2005). (ii) Registro de Pagos de Salud a Comfenalco E.P.S donde se relacionan los aportes realizados por la Empresa IMO Cia -S en Cdesde febrero veintiocho (28) de dos mil seis (2006), hasta septiembre de dos mil ocho (2008). 5 Folio 57 del tercer cuaderno. 6 Folio 58 del tercer cuaderno. Expediente T-2471679 8

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.

2. Competencia

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y Problema jurídico

2. De los elementos de prueba obrantes en el expediente, se pueden extraer

cuatro conclusiones, para la presentación adecuada del caso y el planteamiento del problema jurídico. En primer lugar puede concluir que el señor Élmer Salinas Guzmán trabajó para la Empresa IMO Cía –S en C- (Sociedad en Comandita), al menos desde febrero de dos mil seis (2006) y hasta marzo de dos mil ocho (2008). Esta conclusión, en lo que atañe a la fecha del inicio de la relación laboral, está soportada en la copia del Registro de Pagos de Aportes a Salud expedido por Comfenalco E.P.S, que adjuntó el tutelante en sede de revisión de la que se desprende que IMO Cía –S en C-, realizó aportes a salud por cuenta del peticionario, cuando menos desde el 28 de febrero de dos mil seis (2006), en calidad de empleador.7 En segundo lugar, puede inferirse de los medios de prueba que el tutelante ingresó como cotizante al sistema general de pensiones por la empresa IMO, sólo a partir del primero (1°) de agosto de dos mil siete (2007).

3. En tercer lugar, está probado en el expediente que el tutelante no reúne el número cincuenta (50) semanas, cotizadas en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez,8 tal como lo exige el artículo 1, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003. En efecto, la fecha de estructuración de la invalidez fue el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), y entre el dieciséis (16) de julio de dos mil cinco (2005) y la fecha de estructuración de tal invalidez, el número de semanas cotizadas al Fondo no

supera en todo caso las cuarenta y nueve punto cuatro (49.4).

4. Finalmente, de los elementos probatorios que reposan en el expediente es posible deducir que si a Élmer Salinas Guzmán le faltan semanas de cotización para obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez, ellas serían de una época anterior al mes de agosto de dos mil siete (2007). Esto es así, porque si se toma la información de aportes al Sistema General de

7Folio 50. Cuaderno de revisión. 8 Dice el artículo 1, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, expresamente: “El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. Expediente T-2471679 9 Pensiones a nombre del afiliado, tal y como la suministró al presente proceso el Fondo Pensiones y Cesantías Porvenir, a partir de agosto de dos mil siete (2007) y al menos hasta la fecha de estructuración de la invalidez del peticionario –julio de dos mil ocho (2008)-, aparece reporte de sus cotizaciones en forma ininterrumpida. En cambio, con anterioridad al mes de agosto de dos mil siete (2007) no se registra ninguna semana de cotización, a

favor del señor Salinas Guzmán, a pesar de que según el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir se encontraba afiliado a dicha administradora desde el 26 de julio del año dos mil cinco (2005).9 En efecto, según la información de tal fondo, la siguiente es la relación histórica de movimientos en la cuenta de ahorro individual del tutelante:

FECHA DE PERÍODO DE DÍAS

MOVIMIENTO PAGO

(aaaa/mm/dd) 2007/08/03 2007/08 30 2007/09/04 2007/09 30 2007/10/04 2007/10 30 2007/11/06 2007/11 30 2007/12/04 2007/12 30 2008/01/04 2008/01 28 2008/02/06 2008/02 28 2008/04/09 2008/03 30 2008/05/08 2008/04 30 2008/06/06 2008/05 30 2008/07/07 2008/06 30

5. Así las cosas, las cuatro anteriores conclusiones llevan a la Sala a una quinta: dado que IMO Cia –S en Ccotizó al sistema de salud a nombre del tutelante desde febrero de dos mil seis (2006), pero sólo empezó a hacerlo al sistema de pensiones –como empleador del accionantedesde agosto de dos mil siete (2007), es legítimo pensar: (i) que la relación laboral empezó cuando menos desde la primera de las fechas citadas; (ii) que durante el dos mil seis (2006) y hasta agosto de dos mil siete (2007), el empleador IMO Cía –S en Cse abstuvo de cumplir con deber de afiliarlo como empleador al sistema de pensiones y de efectuar las cotizaciones, de conformidad con lo dispuesto por la ley; (iii) que como las semanas que le faltaron para acceder a la pensión son precisamente anteriores al mes de agosto de dos mil siete (2007), fecha en la cual su empleador IMO Cía –S en Cestaba obligado a cotizar, es por causa del incumplimiento de este último que, en definitiva, acabó por negársele al tutelante su pensión de invalidez.

6. Por consiguiente, en este caso se le plantea a la Sala el siguiente problema jurídico: ¿viola un empleador (IMO Cía –S en C-) los derechos fundamentales de un trabajador (Elmer Salinas Guzmán) al mínimo vital y a la seguridad 9 Folio 16 cuaderno N° 3.

Expediente T-2471679 10 social, por no haberlo afiliado al sistema de pensiones en su calidad de trabajador desde el inicio de la relación laboral, si como consecuencia de esa omisión al peticionario se le niega su derecho a adquirir la pensión de invalidez? Efectos para el empleador que elude sus deberes de afiliación al sistema de seguridad social, en los términos establecidos por la Ley, cuando por cuenta de esa omisión el trabajador no tiene derecho a ser pensionado por el Fondo

7. Los empleadores tienen tres deberes básicos en materia pensional, en su calidad de beneficiarios del servicio que personal y subordinadamente otra persona les presta. En primer lugar, tienen el deber de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, en las condiciones establecidas por la Ley. En segundo lugar, están en el deber de descontar, del salario de cada

afiliado, el monto que corresponda según la Ley para cotizar al sistema de seguridad social. En tercer lugar, el deber de trasladar dichos aportes a las entidades elegidas por el trabajador en los plazos fijados por el ordenamiento.10

8. Por su parte, los fondos de pensiones a los cuales se encuentre debidamente afiliado un trabajador tienen el deber de adelantar el cobro legal contra el empleador, cuando quiera que este último no descuente de la asignación salarial del empleado el valor correspondiente al aporte, o lo efectúe pero no 10 El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dice al respecto: “[a]rtículo 22. Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.

Expediente T-2471679 11 lo traslade al sistema de seguridad social en los términos de ley (arts. 23 y 24, Ley 100 de 199311 y art. 5° del Decreto 2633 de 199412).

9. Dado que se trata de deberes del empleador y de los fondos de pensiones, y no del empleado, no sería justo descargar sobre éste último las consecuencias adversas que puedan seguirse del incumplimiento de esos deberes. Es preciso indicar, en este orden, que el incumplimiento por parte del empleador o del

fondo de pensiones de alguna de sus correspondientes obligaciones no le es oponible al trabajador.13 Por lo tanto, negarle al trabajador cualquiera de las prestaciones del sistema de seguridad social por causa directa del 11 En la Ley 100 de 1994, el artículo 23 dispone: “Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. || Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. || En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente”. Asimismo, el artículo 24 de esa Ley establece: “Acciones de cobro: Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. 12 Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, que reglamenta los

artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, dice: “[d]el cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en las consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías en interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.|| Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”. 13 En la Sentencia SU-430 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), en un caso Expediente T-2471679 12 incumplimiento de los deberes que atañen al empleador o a los fondos de pensiones, es inconstitucional y viola, al menos, su derecho a la seguridad social.

10. Pues bien, en este caso al tutelante en su condición de trabajador se le negó la pensión de invalidez como consecuencia directa del incumplimiento

del deber del empleador de realizar los aportes correspondientes al fondo de pensiones, resultando apenas lógico y conforme a la ley, la jurisprudencia constitucional y la Constitución, que sobre el señor Élmer Salinas Guzmán, no puedan descargarse las consecuencias de ese incumplimiento. Por lo tanto, debe concluirse que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y que la negativa a reconocerle la pensión efectivamente viola su derecho fundamental a la seguridad social, y también su derecho al mínimo vital pues depende de ese ingreso para satisfacer sus necesidades básicas de manera autónoma.

11. En cambio, hay dos asuntos que no están resueltos aún, y son los siguientes: (i) ¿quién violó los derechos fundamentales del actor? y, en consecuencia, (ii) ¿sobre quién deben recaer las consecuencias desfavorables del incumplimiento patronal de las precitadas obligaciones? Para resolver estos interrogantes lo primero que debe mencionarse es que en diversas ocasiones, referidas específicamente a solicitudes de orden pensional, la Corte ha sostenido que cuando no existe claridad en torno a la pregunta de cuál debe ser, en definitiva, la entidad obligada y con competencia para garantizar un derecho pensional, esa dificultad no puede ser convertida en obstáculo para negarle o postergarle al titular del derecho la protección que merece. Por eso ha señalado, por ejemplo en la Sentencia T-418 de 2006,14 al decidir si a una persona podían no pagársele sus mesadas pensionales debidamente reconocidas mientras se definiera quién era el legal y reglamentariamente obligado a hacerlo, que a ningún sujeto que definitivamente tenga un derecho

cierto le es oponible una incertidumbre competencial de esa índole. En en el cual a una persona se le había negado el reconocimiento de su pensión, entre otras razones, porque uno de sus empleadores no había efectuado algunas de las cotizaciones que debía efectuar, la Corte Constitucional estableció que “[n]o puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado AEROCONDOR de cotizar algunos meses”. 14 (MP Jaime Córdoba Triviño). En sentido similar, al resolver casos semejantes, se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las Sentencias T-328 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-912 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Expediente T-2471679 13 consecuencia, aun en esos casos el derecho fundamental debe se