CC - T273-2024

REP(cid:218)BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisi(cid:243)n Sentencia T-273 de 2024

Referencia: expediente T-9.917.118.

Acci(cid:243)n de tutela presentada por la seæora Marie a nombre propio y en representaci(cid:243)n de su hijo menor de edad Louis en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Magistrada ponente: Natalia `ngel Cabo.

BogotÆ, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Primera de Revisi(cid:243)n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia `ngel Cabo, quien la preside, y el magistrado Juan Carlos CortØs GonzÆlez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec(cid:237)ficamente las previstas en los art(cid:237)culos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y en los art(cid:237)culos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA.

Esta providencia se dicta en el proceso de revisi(cid:243)n de los fallos proferidos en primera y segunda instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de Conocimiento de BogotÆ y por la Sala Penal del Tribunal Superior de BogotÆ, respectivamente, dentro del trÆmite de la acci(cid:243)n de tutela promovida Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 2 de 69

por la seæora Marie a nombre propio y en representaci(cid:243)n de su hijo menor de edad Louis en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores1. Aclaraci(cid:243)n previa De conformidad con lo seæalado en la Circular No. 10 de 2022, expedida por la presidencia de la Corte Constitucional y relacionada con la “anonimización de nombres en las providencias disponibles al pœblico en la pÆgina web de la Corte Constitucional”, dado que la presente sentencia contiene información sobre la historia cl(cid:237)nica de la accionante e involucra a un niæo, se proferirÆn dos versiones. En esta, que es la versi(cid:243)n que se publicarÆ en la pÆgina web de la corporaci(cid:243)n, se sustituye el nombre real de la accionante por Marie, el nombre de su hijo menor de edad por Louis y el nombre del padre del niæo por John se suprimirÆ cualquier otro dato que permita su identificaci(cid:243)n. S(cid:237)ntesis de la decisi(cid:243)n En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisi(cid:243)n de Tutelas estudi(cid:243) el caso de la seæora Marie, una mujer haitiana que lleg(cid:243) al pa(cid:237)s el 30 de octubre de 2020 como titular de una visa de estudiante para realizar un programa acadØmico en la Corporaci(cid:243)n Unificada Nacional de Educaci(cid:243)n Superior. Debido a diversas dificultades que enfrent(cid:243), la accionante no pudo vincularse a la universidad segœn lo previsto. Luego, cuando pudo hacerlo se enter(cid:243) de que se encontraba

en estado de gestaci(cid:243)n y que se trataba de un embarazo de alto riesgo obstØtrico y para su salud psicosocial. A esta situaci(cid:243)n se sumaron las barreras idiomÆticas y culturales que enfrent(cid:243) la seæora Marie en el pa(cid:237)s y la falta de redes de apoyo familiares o comunitarias. Como la visa de estudiante de la accionante ten(cid:237)a vigencia hasta el 23 de julio de 2023, el 22 de junio de ese aæo present(cid:243) una nueva solicitud de visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En esa ocasi(cid:243)n, la accionante fundament(cid:243) la solicitud en el hecho de ser madre de un nacional colombiano por nacimiento, pues su hijo Louis hab(cid:237)a sido reconocido como tal. En el marco de esa solicitud, el Ministerio de Relaciones Exteriores le pidi(cid:243) a la seæora Marie aportar un certificado de estudio de la CUN. La accionante respondi(cid:243) a ese requerimiento en el sentido de indicar, de manera detallada, todas las dificultades, barreras y 1 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi(cid:243)n mediante el Auto del 29 de febrero de 2024 por la Sala de Selecci(cid:243)n de Tutelas Nœmero Dos, que estuvo integrada por los magistrados Juan Carlos CortØs GonzÆlez y JosØ Fernando Reyes Cuartas. Por reparto, le correspondi(cid:243) a la magistrada Natalia `ngel Cabo actuar como magistrada sustanciadora para el trÆmite y decisi(cid:243)n del asunto. Expediente T-9.917.118

M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 3 de 69 circunstancias personales y cl(cid:237)nicas que le impidieron vincularse a la universidad. Con base en esa informaci(cid:243)n, el Ministerio hizo un anÆlisis en el que estableci(cid:243) que la seæora Marie se encontraba en permanencia irregular en el territorio nacional desde su llegada al pa(cid:237)s, debido a que nunca se materializ(cid:243) el objeto de su visa de estudiante. Por esa v(cid:237)a, el Ministerio termin(cid:243) tambiØn por cuestionar la nacionalidad colombiana del niæo e inadmiti(cid:243) la solicitud de visa de la accionante. La seæora Marie present(cid:243), en consecuencia, una acci(cid:243)n de tutela en la que indic(cid:243) que el Ministerio vulner(cid:243) su derecho al debido proceso al exigirle requisitos no previstos para el tipo de visa que solicit(cid:243). Igualmente, la accionante consider(cid:243) que dicha autoridad vulner(cid:243) el derecho a la unidad familiar de ella y de su hijo y puso en riesgo la garant(cid:237)a del principio de no devoluci(cid:243)n. Al analizar el caso, la Corte concluy(cid:243) que, en efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores vulner(cid:243) el derecho al debido proceso de la accionante porque (i) convirti(cid:243) el trÆmite de solicitud de visa como madre de nacional colombiano por nacimiento en un trÆmite de terminaci(cid:243)n anticipada de la visa de estudiante que le hab(cid:237)a sido otorgada previamente; (ii) le dio efectos retroactivos a su

pronunciamiento sobre la terminaci(cid:243)n anticipada de la visa de estudiante de la seæora Marie, y (iii) no tuvo en cuenta las particularidades del caso estudiado ni analiz(cid:243) la solicitud a partir de un enfoque interseccional, intercultural y de gØnero. Como consecuencia de esta vulneraci(cid:243)n al debido proceso de la seæora Marie, la Corte consider(cid:243) que se amenaz(cid:243) la garant(cid:237)a del principio de no devoluci(cid:243)n y el derecho a la unidad familiar de ella y de su hijo. En relaci(cid:243)n con este œltimo punto, de hecho, se configur(cid:243) el fen(cid:243)meno de la carencia actual de objeto por daæo consumado por cuanto Louis tuvo que ser enviado a los Estados Unidos de AmØrica ante el temor de la seæora Marie por una posible deportaci(cid:243)n a Hait(cid:237). Para remediar la vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales, la Corte dej(cid:243) sin efectos la decisi(cid:243)n de inadmisi(cid:243)n de la visa tipo M como madre de nacional colombiano por nacimiento y le orden(cid:243) al Ministerio de Relaciones Exteriores estudiar de nuevo la solicitud, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, y a partir de un enfoque interseccional, intercultural y de gØnero. Mientras la accionada adelanta el estudio, la Corte dispuso que Migraci(cid:243)n Colombia deberÆ mantener la vigencia del salvoconducto SC2 expedido en cumplimiento de una medida provisional decretada en sede de revisi(cid:243)n. Expediente T-9.917.118

M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 4 de 69 Igualmente, la Corte le orden(cid:243) al Ministerio de Relaciones Exteriores (i) diseæar, reglamentar e implementar un procedimiento para la aplicaci(cid:243)n de la terminaci(cid:243)n anticipada de las visas que respete las garant(cid:237)as m(cid:237)nimas del debido proceso; (ii) diseæar e implementar una estrategia de sensibilizaci(cid:243)n, formaci(cid:243)n y capacitaci(cid:243)n de sus servidores respecto de los enfoques interseccional, intercultural y de gØnero que deben incluir, cuando sea necesario, en el ejercicio de sus funciones, y (iii) diseæar y adoptar medidas para garantizar el acceso a la informaci(cid:243)n, el ejercicio del derecho a la defensa y las demÆs garant(cid:237)as del debido proceso de las personas que no dominan el espaæol, especialmente cuando se adelanten trÆmites o procedimientos que puedan tener repercusiones en su estatus migratorio. Esta œltima orden tambiØn se le dirigi(cid:243) a Migraci(cid:243)n Colombia.

I.ANTECEDENTES

1. El 24 de julio de 2023, la seæora Marie present(cid:243) una acci(cid:243)n de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores2 con la que busc(cid:243) el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, a la dignidad humana y la garant(cid:237)a del principio de no devoluci(cid:243)n. La accionante consider(cid:243) vulnerados esos derechos como consecuencia de la inadmisi(cid:243)n de la solicitud

de visa tipo M que present(cid:243) ante la entidad accionada en calidad de madre de un nacional colombiano. A continuaci(cid:243)n, se presentan los hechos, los aspectos centrales de la solicitud de amparo constitucional y las actuaciones adelantadas dentro del trÆmite de tutela. 1.1. Hechos y pretensiones

2. La seæora Marie es una mujer de 37 aæos y nacionalidad haitiana3 que ingres(cid:243) a Colombia el 30 de octubre de 2020 con el prop(cid:243)sito de adelantar estudios universitarios en la Corporaci(cid:243)n Unificada Nacional de Educaci(cid:243)n Superior

(CUN)4. Por esta raz(cid:243)n, a la accionante le fue otorgada la visa de estudiante No. , expedida el 28 de julio de 2020 y con vigencia hasta el 23 de julio de 20235. 2 Expediente digital. Archivo “04ActaRepartoAcciontutela.pdf”, p. 1. 3 As(cid:237) se evidencia en la copia de la cØdula de extranjer(cid:237)a y del pasaporte que anex(cid:243) a la acci(cid:243)n de tutela. Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 1-2. 4 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 1. 5 Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 3. Expediente T-9.917.118

M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 5 de 69

3. De acuerdo con lo indicado en la acci(cid:243)n de tutela, la seæora Marie no pudo iniciar sus estudios universitarios porque gestion(cid:243) su matr(cid:237)cula y llegada al pa(cid:237)s a travØs de un grupo de estudiantes de nacionalidad haitiana que, a cambio de una suma de dinero, la acompaæaron en los trÆmites correspondientes. No obstante, despuØs de que la accionante lleg(cid:243) a Colombia esas personas se fueron del pa(cid:237)s y no le brindaron informaci(cid:243)n sobre la universidad6. Las lenguas maternas de la seæora Marie son el criollo haitiano y el francØs, por lo que experiment(cid:243) dificultades para adaptarse a su vida en Colombia y para realizar por cuenta propia las gestiones administrativas necesarias para iniciar sus estudios.

4. Cuando la accionante logr(cid:243) establecer contacto con la CUN, le indicaron que ya el semestre hab(cid:237)a comenzado y que deber(cid:237)a esperar el inicio de un nuevo grupo para poder integrarse. Sin embargo, en el semestre siguiente la seæora Marie se enter(cid:243) de que se encontraba en estado de gestaci(cid:243)n y que el embarazo era de alto riesgo obstØtrico y psicosocial7. Segœn los extractos de la historia cl(cid:237)nica aportados con la acci(cid:243)n de tutela, para el 14 de octubre de 2021 la seæora Marie ten(cid:237)a 36 semanas de gestaci(cid:243)n, diabetes gestacional y hepatitis B

cr(cid:243)nica8. Luego, la accionante fue tambiØn diagnosticada con hipertensi(cid:243)n gestacional9.

5. El 3 de noviembre de 2021 naci(cid:243) el niæo Louis —hijo de la seæora Marie —.

No obstante, la imposibilidad de la accionante de adelantar sus estudios se extendi(cid:243) con posterioridad al nacimiento del niæo, pues no cuenta con familiares, amigos o redes de apoyo en el pa(cid:237)s y debi(cid:243) asumir sola los cuidados del niæo10.

6. El 27 de diciembre de 2021, el niæo Louis fue inscrito en el Registro Civil de Nacimiento y recibi(cid:243) el reconocimiento paterno del seæor John11, nacional haitiano y estadounidense que no reside en Colombia pero que, segœn la seæora Marie, cumple con sus obligaciones como padre del niæo12. Como nota en el 6 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 1. 7 Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 8-9. 8 Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 9. 9 De acuerdo con la historia cl(cid:237)nica de seguimiento por ginecolog(cid:237)a y obstetricia del 12 de noviembre de 2021.

Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 11. 10 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 2.

11 Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 6. Registro Civil de Nacimiento del niæo Louis. 12 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 2. Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 6 de 69 registro civil de nacimiento del niño se consignó “válido para demostrar nacionalidad”13.

7. El 22 de junio de 2023, en vista de que su visa venc(cid:237)a el 23 de julio del mismo aæo, la seæora Marie radic(cid:243) ante el Ministerio de Relaciones Exteriores una solicitud de visa tipo M como madre de nacional colombiano por nacimiento14.

Sin embargo, el 5 de julio de 2023, esa autoridad la requiri(cid:243) v(cid:237)a correo electr(cid:243)nico para que: (i) aportara un certificado de estudio expedido por la CUN15 y, (ii) actualizara la fotograf(cid:237)a de acuerdo con las especificaciones de la entidad16.

8. El 13 de julio de 2023, la seæora Marie atendi(cid:243) el requerimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores en los siguientes tØrminos. En primer lugar, la accionante reiter(cid:243) las razones por las que le fue imposible iniciar sus estudios en la CUN. En relaci(cid:243)n con este aspecto, la seæora Marie se refiri(cid:243) al contexto de la pandemia generada por el Covid-19, a su embarazo, a las circunstancias del nacimiento de su hijo y a la falta de redes de apoyo en el pa(cid:237)s que pudieran

asistirla en las tareas de cuidado del niæo. En segundo lugar, la accionante le indic(cid:243) al Ministerio de Relaciones Exteriores que su solicitud de visa cumpl(cid:237)a con todos los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 70 de la Resoluci(cid:243)n 5477 de 2022 para las visas tipo M para padres de nacionales colombianos por nacimiento. En tercer lugar, la seæora Marie le inform(cid:243) a la entidad que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y “plena vocación de permanencia en Colombia”17. En cuarto lugar, la seæora Marie hizo referencia a los peligros que implicar(cid:237)a para ella y para su hijo tener que regresar a Hait(cid:237) en el contexto de crisis, violencia y violaciones sistemÆticas de derechos humanos que enfrenta su pa(cid:237)s de origen. Con todo, en esa oportunidad, la seæora Marie aport(cid:243) la fotograf(cid:237)a solicitada por el Ministerio de Relaciones Exteriores18 y los soportes mØdicos que dan cuenta de las circunstancias cl(cid:237)nicas en las que vivi(cid:243) su periodo de gestaci(cid:243)n19. 13 Expediente digital. Archivo “02ANEXOS_21_7_2023 4_25_09 p.nbspm..pdf”, p. 6. 14 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 1-2. 15 En el que se deb(cid:237)a indicar: “a) [el] programa académico, b) [los] semestres cursados, indicando fecha de

inicio y de finalizaci(cid:243)n, c) las notas obtenidas en cada semestre, d) [el] t(cid:237)tulo obtenido, en el evento de ser as(cid:237) o fecha estimada de culminaci(cid:243)n del programa, e) [el] certificado de vinculaci(cid:243)n SIRE ante Migraci(cid:243)n Colombia, f) [la] jornada de estudio y [el] nœmero de horas semanales, g) [la] modalidad del programa”. 16 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 36. 17 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 41. 18 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 44. 19 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 45-69. Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 7 de 69

9. El 17 de julio de 2023, a travØs de correo electr(cid:243)nico, el Ministerio de Relaciones Exteriores notific(cid:243) a la accionante de la inadmisi(cid:243)n de su solicitud de visa. Segœn la entidad, esa determinaci(cid:243)n fue tomada en ejercicio de sus facultades discrecionales y estuvo motivada, esencialmente, en que el estado de gestaci(cid:243)n de la seæora Marie no explica por quØ no hizo uso de su visa entre el

momento en el que ingres(cid:243) al pa(cid:237)s (30 de octubre de 2020) y el momento en el que comenz(cid:243) su periodo de gestaci(cid:243)n (aproximadamente febrero de 2021). De acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, esta situaci(cid:243)n produjo la terminaci(cid:243)n anticipada de la visa, pues “no se materializaron las condiciones que dieron lugar al otorgamiento”20.

10. En la acci(cid:243)n de tutela, la seæora Marie cuestion(cid:243) la solicitud de documentos adicionales a los establecidos en las normas que regulan las visas tipo M para padres de nacionales colombianos por nacimiento. Segœn precis(cid:243), el actuar de la entidad accionada la expone “a quedar en situaci(cid:243)n migratoria irregular, as(cid:237) como al riesgo de deportaci(cid:243)n y separaci(cid:243)n de [su] hijo”21. En consecuencia, pidi(cid:243) al juez de tutela decretar como medidas provisionales: (i) la emisi(cid:243)n de un salvoconducto de permanencia SC2 en su favor y, (ii) ordenar la suspensi(cid:243)n del tØrmino de treinta d(cid:237)as para abandonar el pa(cid:237)s desde la notificaci(cid:243)n de la inadmisi(cid:243)n de la visa al que se refiere el art(cid:237)culo 109 de la Resoluci(cid:243)n 5477 de

2022.

11. Finalmente, respecto del fondo de la situaci(cid:243)n, la accionante formul(cid:243), entre otras, las siguientes pretensiones derivadas del amparo de los derechos invocados. Primero, que se declare la nulidad de la decisi(cid:243)n de inadmisi(cid:243)n de

la solicitud de visa No. . Segundo, que se ordene a la accionada estudiar nuevamente, y con un enfoque diferencial, la solicitud de visa presentada con sujeci(cid:243)n a los requisitos establecidos en el art(cid:237)culo 70 de la Resoluci(cid:243)n 5477 de

2022. Tercero, que se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores otorgar a la accionante la visa tipo M como madre de nacional colombiano por nacimiento. Cuarto, de manera subsidiaria, ordenar a la accionada el otorgamiento de otro tipo de visa para permanecer en Colombia o, quinto, ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que le brinde medidas de protecci(cid:243)n complementarias que le permitan regularizar su situaci(cid:243)n migratoria en el pa(cid:237)s22. 20 Expediente digital. Archivo “03ANEXOS_21_7_2023 4_26_12 p.nbspm..pdf”, p. 70. 21 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 3. 22 Expediente digital. Archivo “01EscritoDemandatutela.pdf”, p. 3-4.

Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 8 de 69 1.2. Respuestas a la acci(cid:243)n de tutela

12. El 28 de julio de 2023, el Ministerio de Relaciones Exteriores contest(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela23. La entidad inform(cid:243) al juez de primera instancia sobre algunos aspectos importantes del expediente administrativo con base en el cual decidi(cid:243)

inadmitir la solicitud de visa presentada por la seæora Marie. En concreto, el Ministerio inform(cid:243) que el otorgamiento de la visa de estudiante con la que la accionante ingres(cid:243) al pa(cid:237)s el 30 de octubre de 2020 se realiz(cid:243) con base en un certificado de la CUN. De acuerdo con ese documento, la accionante hab(cid:237)a sido admitida al programa “técnica profesional en servicios administrativos en salud”24 que iniciaba el 10 de agosto de 2020 y culminaba el 28 de noviembre del mismo aæo. Para el Ministerio, no se explica por quØ, si la intenci(cid:243)n de la accionante era realizar el programa acadØmico, ingres(cid:243) al pa(cid:237)s dos meses y veinte d(cid:237)as despuØs de que este comenzara.

13. Respecto de la segunda solicitud de visa presentada por la accionante, el Ministerio de Relaciones Exteriores cuestion(cid:243) la anotaci(cid:243)n de validez para demostrar nacionalidad consignada en el registro civil de nacimiento del niæo Louis. Segœn el Ministerio, el programa acadØmico que iba a adelantar la accionante fue la raz(cid:243)n que condujo al otorgamiento de la visa. As(cid:237), el no haberlo realizado implic(cid:243) la terminaci(cid:243)n anticipada de esta25 y condujo a que al momento del nacimiento la madre no contara con domicilio en Colombia y no procediera la anotaci(cid:243)n de validez para demostrar nacionalidad en el registro civil del niæo. En esta l(cid:237)nea, el Ministerio de Relaciones Exteriores reiter(cid:243) que

la accionante pudo “haber usado su visa desde su ingreso al país y hasta el momento del embarazo”26.

14. Por otro lado, la autoridad accionada seæal(cid:243) que las condiciones cl(cid:237)nicas referidas por la seæora Marie como causas de su imposibilidad de adelantar los estudios son normales y t(cid:237)picas del final del embarazo27. AdemÆs, en criterio del Ministerio, los soportes mØdicos no demuestran ninguna circunstancia que justifique la falta de asistencia al programa acadØmico durante los primeros siete meses de gestaci(cid:243)n. Como s(cid:237)ntesis de su argumentaci(cid:243)n, el Ministerio sostuvo: 23 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 1-16. La contestaci(cid:243)n fue suscrita por la seæora Martha Patricia Medina GonzÆlez en calidad de directora de asuntos migratorios, consulares y servicio al ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores. 24 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 3. 25 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 4. 26 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 4. 27 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 5.

Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 9 de 69 “al no materializarse el visado en el momento que ingres(cid:243) al territorio nacional perdi(cid:243)

toda validez el documento, al perder el efecto jur(cid:237)dico el visado por el uso inadecuado, la extranjera desde que lleg(cid:243) al pa(cid:237)s se encuentra en estado de irregularidad migratoria por lo tanto al momento del nacimiento del menor Louis la seæora Marie no reun(cid:237)a ninguno de los criterios contemplados en el art(cid:237)culo 96 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”28.

15. Dado que, de acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el niæo no cumple con los requisitos para ser reconocido como nacional colombiano, los padres, como sus representantes legales, deben adelantar las gestiones necesarias ante la misi(cid:243)n diplomÆtica de su pa(cid:237)s de origen a fin de que se le reconozca la nacionalidad por consanguinidad.

16. Por œltimo, en su respuesta, la entidad accionada (i) hizo referencia al principio de discrecionalidad y soberan(cid:237)a que caracteriza el trÆmite de expedici(cid:243)n de visas29; (ii) argument(cid:243) que el art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n 5477 de 2022 le confiere la facultad para solicitar documentaci(cid:243)n adicional a los solicitantes de visas, y (iii) sostuvo que respet(cid:243) el debido proceso de la accionante en tanto sigui(cid:243) el trÆmite establecido para el estudio de la solicitud de visas y le notific(cid:243) adecuadamente cada actuaci(cid:243)n y requerimiento.

17. Con base en los mencionados argumentos, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicit(cid:243) al juez de primera instancia declarar improcedente la acci(cid:243)n

de tutela o, en su defecto, negar el amparo invocado por la seæora Marie30. 1.3. Fallos de tutela objeto de revisi(cid:243)n

18. En la sentencia del 8 de agosto de 2023, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de Conocimiento de BogotÆ declar(cid:243) improcedente la acci(cid:243)n de tutela por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad31. En concreto, el juez indic(cid:243) que las pretensiones de la seæora Marie deben formularse a travØs del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011. AdemÆs, el juez seæal(cid:243) que, en el caso concreto, no se evidencia ningœn perjuicio irremediable que habilite la intervenci(cid:243)n del juez constitucional32. El juez advirti(cid:243) que la accionante pudo 28 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 6. 29 Ley 2136 de 2021, art(cid:237)culo 59. 30 Expediente digital. Archivo “08RespuestaAccionadaAcciontutela202300190.pdf”, p. 15. 31 Expediente digital. Archivo “09SentenciaTutelaPrimeraInstancia202300190.pdf”, p. 1-7. Previamente, en el auto que admiti(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funci(cid:243)n de Conocimiento de BogotÆ neg(cid:243) la medida provisional solicitada por la accionante.

32 Expediente digital. Archivo “09SentenciaTutelaPrimeraInstancia202300190.pdf”, p. 5. Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 10 de 69 acudir a la autoridad migratoria con anticipaci(cid:243)n a efectos de regularizar su situaci(cid:243)n, pero decidi(cid:243) esperar hasta el œltimo momento. Por esa v(cid:237)a descart(cid:243) tambiØn los argumentos relacionados con la posible calidad de refugiada de la seæora Marie, pues esta no hab(cid:237)a solicitado dicho reconocimiento ante la autoridad competente.

19. La seæora Marie impugn(cid:243) el fallo de primera instancia por las siguientes razones. Primero, la accionante indic(cid:243) que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad en su caso por tanto (i) puede extenderse en el tiempo de forma indefinida; (ii) puede no ser procedente para cuestionar una “mera decisión administrativa manifestada mediante correo electrónico”33; (iii) ese medio de control no ofrece una soluci(cid:243)n integral en tanto el juez puede concluir que no hubo ninguna desviaci(cid:243)n del marco legal por parte del Ministerio; (iv) la accionante se encuentra en una situaci(cid:243)n migratoria irregular que puede implicar la imposici(cid:243)n de sanciones y la pone en riesgo de ser deportada en cualquier momento.

20. Segundo, de acuerdo con la seæora Marie, el fallo de primera instancia desconoci(cid:243) que, en efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores vulner(cid:243) su derecho al debido proceso por cuanto omiti(cid:243) su deber de motivar debidamente

la decisi(cid:243)n adoptada, no le garantiz(cid:243) la asistencia de un intØrprete34 y vulner(cid:243) el principio de congruencia en tanto no existe relaci(cid:243)n entre la argumentaci(cid:243)n del Ministerio de Relaciones Exteriores y la decisi(cid:243)n adoptada. En relaci(cid:243)n con este œltimo punto, la seæora Marie reiter(cid:243) que la visa que solicit(cid:243) no tiene como requisito la presentaci(cid:243)n de un certificado de estudio35.

21. Tercero, la accionante afirm(cid:243) que tiene su domicilio en la ciudad de BogotÆ y declar(cid:243) tener Ænimo de permanencia en el pa(cid:237)s. AdemÆs, sostuvo que bajo el rØgimen de visas vigente para el momento en el que se le otorg(cid:243) la visa de estudiante (Resoluci(cid:243)n 6045 de 2017), era posible presumir el domicilio de los titulares de visas tipo M o tipo R36. Cuarto, la accionante precis(cid:243) que el fallo de primera instancia desconoci(cid:243) que tambiØn estÆn amenazados los derechos de su hijo como sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional y pas(cid:243) por alto el riesgo que supondr(cid:237)a su deportaci(cid:243)n a Hait(cid:237) dado el contexto de crisis que vive ese pa(cid:237)s y que se agudiz(cid:243) desde el aæo 2019. 33 Expediente digital. Archivo “11EscritoImpugnacion de fallo de tutela - Marie con anexos.pdf”, p. 4.

34La accionante expuso que as(cid:237) lo exige la jurisprudencia constitucional, espec(cid:237)ficamente, la sentencia T-388 de 2015. 35 Expediente digital. Archivo “11EscritoImpugnacion de fallo de tutela - Marie con anexos.pdf”, p. 8. 36 Expediente digital. Archivo “11EscritoImpugnacion de fallo de tutela - Marie con anexos.pdf”, p. 13. Expediente T-9.917.118 M.P. Natalia `ngel Cabo PÆgina 11 de 69

22. La seæora Marie tambiØn afirm(cid:243) en su impugnaci(cid:243)n que intent(cid:243) adelantar el trÆmite correspondiente para la obtenci(cid:243)n de un salvoconducto de permanencia ante la Unidad Administrativa Especial Migraci(cid:243)n Colombia. No obstante, esa entidad le indic(cid:243) que lo procedente en su caso era la solicitud de una visa tipo M por ser madre de un nacional colombiano por nacimiento37.

Segœn la accionante, el 3 de agosto de 2023 reiter(cid:243) esa solicitud por escrito, pero el tØrmino de respuesta permanec(cid:237)a en curso para el momento de presentaci(cid:243)n de la impugnaci(cid:243)n38.

23. En la sentencia del 12 de octubre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de BogotÆ confirm(cid:243) el fallo de primera instancia39. El Tribunal consider(cid:243) que, de las pruebas que integran el expediente, es posible concluir que no se cumple el presupuesto de inmediatez porque la seæora Marie no hizo uso de la visa de estudiante que le fue concedida y porque solicit(cid:243) la concesi(cid:243)n

de la visa tipo M como madre de nacional colombiano por nacimiento aproximadamente un aæo y medio despuØs del nacimiento de su hijo40. Igualmente, el juez de segunda instancia sostuvo que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad por cuanto la accionante cuenta con mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo, tiene la posibilidad de realizar una nueva solicitud de otorgamiento de visa y “puede solicitar ante Migración un pasaporte mientras se define su s