CC - T274-2015

Sentencia T-274/15

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADReiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional En algunos casos excepcionales la Corte ha considerado que los tratamientos de reproducción asistida deben ser autorizados por las entidades prestadoras de servicios de salud cuando con ello: (i) se pretende garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; y (ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, según se explica a continuación. LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la infertilidad primaria y la infertilidad secundaria La Corte ha hecho una distinción entre la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela para otorgar tratamientos relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto o consecuencia de una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. En caso de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar

causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional Esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y reproductivos. De manera general, estos derechos reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación.

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias

Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 2 DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la igualdad La jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad y la equidad de género. DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva Sobre los derechos reproductivos, este Tribunal ha señalado que con fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el

acceso a servicios de salud reproductiva. TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION ASISTIDA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA La justificación bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducción asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud está relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.

PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL

ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL

SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADImprocedencia por cuanto la paciente cuenta con una capacidad económica para sufragar, por lo menos en gran parte, el costo del procedimiento requerido ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADImprocedencia por cuanto los tratamientos de fertilización in vitro realizados por la EPS no fueron satisfactorios, consecuencia no atribuible a la entidad Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 3 ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Orden a EPS-S autorizar tratamiento de fertilización in vitro ACCESO A TRATAMIENTO DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Exhortar al Gobierno Nacional para que realice la revisión

de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida

Referencia: expedientes T-4.492.963; T4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867

(acumulados). Acciones de tutela interpuestas por Mónica Vivian Calderón Barrera en contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963); Diana Rincón Caicedo en contra de la EPS-S Emssanar (T-4.715.291); Angélica María Solarte Ortega en contra de la EPS Sura (T-4.725.592); y Claudia Isabel Cataño Urrea en contra de la EPS Coomeva (T4.734.867).

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, que confirmó el emitido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad (T-4.492.963); por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali (T4.715.291); por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali (T-4.725.592); y por el

Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad (T-4.734.867).

I. ANTECEDENTES

Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 4

1. Expediente T-4.492.963 1.1. Hechos 1.1.1. La señora Mónica Vivian Calderón Barrera, de 38 años de edad1, manifiesta que en el 2007 fue diagnosticada con un “linfoma no hodgkin”2, razón por la cual solicitó a la EPS Coomeva autorizar el tratamiento denominado “congelamiento de embriones”. Lo anterior, justificado en el proceso de quimioterapia al que debía someterse en razón a la referida enfermedad y con el fin de poder quedar embarazada una vez este finalizara. 1.1.2. Indica que la entidad no dio respuesta a dicha solicitud, por lo que instauró una acción de tutela en su contra. De ese proceso tuvo conocimiento el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, que mediante sentencia del 19 de abril de 2007 concedió la protección invocada y ordenó a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de congelamiento de embriones. 1.1.3. Refiere que una vez finalizó la quimioterapia, con la autorización de su médico tratante le fueron implantados los embriones, pero no obtuvo la respuesta adecuada al tratamiento y fue imposible quedar embarazada. 1.1.4. Señala que acudió ante el médico Luis Carlos Hincapié del Centro

Médico Imbanaco, quien después de realizar una valoración y una toma de laboratorio le diagnosticó “infertilidad primaria: fx ovulatoria – historia de q/t por linfoma no hodking, historia de hiperestimulación ovárica: no respuesta, que ocasionó compromiso de la reserva ovárica”, y le indicó que la única oportunidad para poder quedar embarazada era a través del tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo. 1.1.5. Sostiene que solicitó a la EPS Coomeva la autorización de dicho procedimiento, la cual fue negada por la entidad bajo el argumento de que el mismo no se entendía incluido dentro de la decisión proferida en el 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán. 1.1.6. Con base en lo anterior, solicita que se le ordene a la EPS Coomeva garantizar el tratamiento integral para el diagnóstico de infertilidad primaria, así como para las posteriores y posibles complicaciones que se deriven del tratamiento de fertilización in vitro y del embarazo. 1.2. Contestación de la entidad accionada. 1 Ver cuaderno principal. Folio 11. Cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, donde consta como fecha de nacimiento el 24 de marzo de 1976. 2 De acuerdo con lo informado por la EPS Coomeva, el linfoma no hodgkin es un cáncer que comienza en las células llamadas linfocitos que se encuentran en los ganglios linfáticos y en otros tejidos linfáticos (como el bazo o la médula ósea). Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 5

En escrito radicado el 12 de marzo de 2014, la Directora de la Oficina Popayán, Regional Sur Occidente, de la EPS Coomeva afirma que la señora Calderón Barrera se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante secundaria, reportando el último ingreso base de cotización por $2’762.000, demostrando con ello una capacidad económica, no solo para iniciar el tratamiento sino para asumir el costo de los viáticos que llegara a necesitar. Asimismo, informa que el señor Manuel Enrique Ardila Quiñones, esposo de la accionante, figura como cotizante principal y ostenta un ingreso base de cotización de $3’099.000, reafirmando lo concerniente a la capacidad económica para cubrir los gastos del procedimiento solicitado. Por otro lado, señala que el tratamiento de fertilidad requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, según lo establece el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 20133, y que las obligaciones específicas de las aseguradoras en cuanto al derecho a la maternidad implican la protección a la mujer embarazada, pero no contemplan el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación. Además, aduce que el tratamiento solicitado por la accionante fue ordenado por un médico particular que no hace parte de la red de prestadores de la EPS Coomeva. De igual forma, aclara que debe tenerse en cuenta la edad de la paciente, en tanto la procreación pone en riesgo no solo su vida sino la del futuro ser, que puede desencadenar malformaciones congénitas severas e incluso la muerte materna. Refiere así mismo que el hecho de que la accionante no pueda concebir

un embarazo de forma biológica no significa que su estado de salud esté en condiciones de indefensión que amerite un tratamiento especial para aliviar dolencias o afecciones. Por último, indica que en materia de tratamientos de infertilidad, los precedentes constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta procedente dado el alto costo de esa clase de procedimientos y a que su efectividad supone la disminución del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias. 1.3. Decisiones objeto de revisión. 1.3.1. Primera instancia. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán, mediante sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), negó la protección invocada por la señora Mónica Vivian Calderón Barrera al considerar que no obra prueba en el expediente que certifique: (i) la existencia de un procedimiento de fertilidad iniciado que haya sido suspendido posteriormente de manera injustificada; (ii) haber requerido un examen diagnóstico para precisar una 3 Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 6 condición de salud asociada a la infertilidad; y (iii) que por la condición de infertilidad se haya visto afectada en su salud por la acción u omisión de la EPS Coomeva. Señala que el médico que dictaminó el tratamiento no hace parte de la red de prestadores de la entidad accionada. Por otro lado, indica que la tutela incoada por la señora Calderón Barrera es improcedente, en la medida que el

procedimiento de fertilización in vitro no está encaminado a preservar la salud o la vida de la paciente, sino que su finalidad es el deseo de concebir, el cual no puede atribuirse a la entidad accionada. Además, aclara, existen otras opciones para acrecentar el grupo familiar. Finalmente, aduce que la accionante no probó la inminencia del perjuicio irremediable, ni acreditó haber acudido a otros mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos fundamentales. 1.3.2. Impugnación. La señora Mónica Vivian Calderón Barrera impugnó el fallo mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2014, en el cual manifiesta que dentro de los documentos anexados a la acción de tutela se encuentra la historia clínica, donde se inscribe que la infertilidad primaria que padece se debió al procedimiento de quimioterapia que generó un “compromiso de la reserva ovárica”. De igual forma, señala que con la decisión del juez de instancia se están vulnerando sus derechos sexuales y reproductivos, y reitera la petición inicial expuesta en el escrito de tutela. 1.3.3. Segunda instancia. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia del siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014), confirmó el fallo proferido en primera instancia. Explica que el tratamiento de fertilización in vitro es un procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, según lo dispuesto en el literal “c” del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, por lo que no se puede extender al Estado la obligación de suministrarlo.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional4 en la cual se han establecido los casos en los que es posible conceder el tratamiento de fertilización in vitro, a saber: (i) cuando el procedimiento, una vez iniciado, es interrumpido sin que medien razones científicas que justifiquen dicho proceder; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; y (iii) cuando la infertilidad es en realidad un 4 Cita las sentencias T-471 de 2001, T-752 de 2007, T-946 de 2007 y T-870 de 2008. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 7 síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la integridad física o la vida de la mujer. Al analizar cada uno de los anteriores requisitos, el ad quem concluye que: (i) no se acredita que la accionante haya comenzado un tratamiento y que posteriormente el mismo fuere interrumpido; (ii) no solicita un examen diagnóstico para determinar la causa asociada a la infertilidad, en tanto el mismo ya está definido en la fórmula médica que se anexa al expediente; y (iii) el padecimiento de la actora no es una infertilidad secundaria; es decir, no puede afirmarse que sea un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad. Indica además que el tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo no se prescribe como curativo o paliativo de un linfoma, sino para permitirle concebir ya que no puede hacerlo de forma biológica.

Finalmente, afirma que el constituyente decidió ubicar el derecho a la salud entre los denominados económicos, sociales y culturales, y que dado el alto costo de los tratamientos de fertilidad su cubrimiento implica no solo la disminución en el reconocimiento de otras prestaciones, sino que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social en salud. 1.4. Pruebas. 1.4.1. Solicitud de exámenes expedida por el médico Luis Carlos Hincapie, del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 5). 1.4.2. Cotización del tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo expedida por la Unidad de Medicina Reproductiva del Centro Médico Imbanaco por un valor de $19’926.240. (Cuaderno principal, folios 6 y 7). 1.4.3. Solicitud de autorización para el tratamiento de fertilización in vitro con óvulo donado por diagnóstico de reserva ovárica comprometida, expedida por el médico Luis Carlos Hincapie del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 8). 1.4.4. Historia clínica de Mónica Vivian Calderón Barrera expedida por el Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 9). 1.4.5. Fórmula de diagnóstico de infertilidad primaria expedida por el médico Luis Carlos Hincapie del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 10). 1.4.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera. (Cuaderno principal, folio 11).

2. Expediente T-4.715.291

Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 8 2.1. Hechos

2.1. Hechos 2.1.1. La señora Diana Rincón Caicedo, de 37 años de edad5, manifiesta que desde el 2002 ha intentado concebir un hijo sin obtener resultados satisfactorios. 2.1.2. Señala que en el 2004 quedó en estado de embarazo, pero el mismo fue ectópico debido al diagnóstico “tuba interna izquierda-salpingectomía (forma de anticoncepción irreversible)”. 2.1.3. Indica que en el 2007 logró quedar nuevamente embarazada, pero al tercer mes sufrió un aborto espontáneo, razón por la cual le fue realizado un legrado obstétrico. 2.1.4. Refiere que posteriormente fue sometida a un procedimiento de histerosalpingografía, cuyo resultado fue “imagen de pólipo a nivel del tercio proximal de la trompa izquierda en su unión con el cuerno uterino. Obstrucción de la unión entre el tercio medio y el tercio lateral de la trompa izquierda a correlacionar con antecedentes quirúrgicos, trompa derecha permeable”. Agrega que su esposo también se ha realizado exámenes como el espermograma, cuyo resultado fue “factor masculino leve”. 2.1.5. Sostiene que el 10 de febrero de 2014 asistió a una cita con el Dr. Carlos Felipe Ruiz Melo -especialista en ginecología y obstetricia, medicina reproductiva, infertilidad y laparoscopia-, quien emitió el siguiente diagnóstico: “paciente con deseo reproductivo desde hace 15 años, obstrucción tubárica izquierda por embarazo ectópico, salpingectomía izquierda, legrado obstétrico

por aborto, tiene además hipotiroidismo y síndrome de ovario poliquístico, los cuales está tratando y está compensada. Se considera que tiene infertilidad de origen multifuncional (obstrucción en las trompas factor ovulatorio y factor masculino con espermograma en límite inferior)”. 2.1.6. Menciona que, ante ese diagnóstico, el médico le informó que el procedimiento idóneo era la realización del tratamiento de fertilización in vitro en la entidad Fecundar “como única opción actualmente para poder ser madre”. 2.1.7. Señala que su médico tratante presentó la autorización para dicho tratamiento ante la EPS-S Emssanar, entidad que en respuesta calendada el 15 de mayo de 2014 negó el procedimiento de fertilización argumentando que el mismo se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud. 2.1.8. Agrega que el hecho de no poder tener hijos le ha causado problemas sicológicos y ha afectado la relación con su esposo. De igual forma, pone de presente que no cuenta con los recursos económicos para cubrir los gastos del 5 Ver cuaderno principal. Folio 22. Cédula de ciudadanía de la señora Diana Rincón Caicedo, donde consta como fecha de nacimiento el 21 de septiembre de 1977. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 9 tratamiento ordenado por su médico particular, no trabaja, y que su esposo, que devenga un salario mínimo mensual, es quien está a cargo del sostenimiento del hogar. 2.1.9. Con base en lo anterior, solicita que se le ordene a la EPS-S Emssanar

autorizar el tratamiento de fertilización in vitro hasta obtener un resultado positivo y brindar el tratamiento integral para la patología que padece. 2.2. Trámite procesal Mediante auto proferido el 5 de junio de 2014, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-. Posteriormente, a través de auto interlocutorio emitido el 9 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali declaró la nulidad de lo actuado, a partir inclusive del auto admisorio de la demanda de tutela. Lo anterior, al considerar que el juzgado de conocimiento profirió la sentencia de primera instancia haciendo caso omiso a la solicitud de la entidad accionada de vincular como litisconsorcio necesario a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, entidad encargada de las prestaciones de los servicios NO POS de las EPS-S. De esa forma, mediante auto fechado el 10 de septiembre de 2014 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca en calidad de litisconsorte necesario. 2.3. Contestación de las entidades accionadas 2.3.1. EPS-S Emssanar En escrito radicado el 17 de septiembre de 2014, el representante legal de la EPS-S Emssanar aclara, de manera preliminar, que el tratamiento de fertilidad solicitado se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la

Resolución 5521 de 2013. Explica que según lo consagrado en el artículo 5º del Decreto 320 de 20126 existe un factor de compensación decreciente en la asignación de los recursos del Sistema General de Participaciones para la salud, tratándose de prestaciones de servicios de salud a la población pobre no asegurada y de actividades no cubiertas. Por lo tanto, sostiene, “el hecho de asumir aquellas prestaciones que no se encuentran dentro de nuestra cobertura del POS-S se traduce en la 6 Por medio del cual se define el factor NO POS-S y el porcentaje de recursos destinado a financiar el Fondo de Salvamento y Garantía para el Sector Salud FONSAET, aplicables a la distribución de recursos del Sistema General de Participaciones para salud de la vigencia fiscal 2012 y se dictan otras disposiciones. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 10 disminución de recursos de la EPS como régimen subsidiado, por cuanto el mecanismo de giro directo se basa en que los recursos que administra la Nación se giran directamente a las aseguradoras (EPS-S) y prestadores por parte del Tesoro Nacional a las cuentas de las EPS e IPS, para las prestaciones del servicio de salud exclusivas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la normatividad vigente”. Por último, señala que la accionante no se encuentra desprotegida en cuanto a la prestación del servicio de salud requerido, dado que al Estado le asiste la obligación de trasladar los recursos necesarios a los entes territoriales para garantizar su efectividad. 2.3.2. Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca

En la respuesta allegada el 17 de septiembre de 2014, el jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca explica que los servicios requeridos por los pacientes deben ser prestados por la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado a través de las Instituciones Prestadoras de Salud que tengan contratos vigentes de prestación de los servicios de salud. Por esa razón, considera que la EPS-S Emssanar es la entidad aseguradora que debe brindar los servicios de salud que requiere la accionante en forma integral y oportuna, a través de las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud. 2.4. Decisión objeto de revisión Mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali negó la protección de los derechos invocada por la accionante al no hallar acreditados los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para otorgar a través de la acción de tutela el tratamiento de fertilidad. Sostiene que la fertilización in vitro es un procedimiento excluido del POS y por esa razón no puede extenderse al Estado la obligación de suministrarlo, en la medida en que existen razones tanto normativas como jurisprudenciales que justifican tal negativa. Explica el fallador que tal exclusión “es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa”; y que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de la acción de tutela en estos casos “por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión [de

los tratamientos de fertilidad] constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional”. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 11 Así mismo, menciona que otorgar esa clase de tratamientos supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y que, dado que el Estado debe garantizar de manera progresiva el derecho fundamental a la salud, el plan de beneficios no puede ser ilimitado. Finalmente, hace referencia a los casos en los que excepcionalmente la Corte Constitucional ha concedido los tratamientos de fertilidad y al analizarlos en el caso concreto concluye que los problemas de infertilidad de la accionante no se identifican dentro de tales excepciones. 2.5. Pruebas 2.5.1. Formulario de solicitud de procedimientos NO POS, a través del cual el médico especialista Carlos Felipe Ruiz Melo solicita la autorización del tratamiento de fertilización in vitro para la paciente Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno principal, folios 7 y 8). 2.5.2. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, mediante el cual la EPS-S Emssanar negó el tratamiento de infertilidad solicitado por el médico tratante de la señora Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno principal, folio 6). 2.5.3. Copia de la historia clínica de la señora Diana Rincón Caicedo en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo. (Cuaderno principal, folios 9 a

13). 2.5.4. Copia de la historia clínica de la señora Diana Rincón Caicedo en el Hospital Universitario del Valle. (Cuaderno principal, folios 13 a 20). 2.5.5. Copia de la historia clínica de la señora Diana Rincón Caicedo en la Cooperativa de Servicios Solidarios de Salud Cooemssanar IPS. (Cuaderno principal, folio 21). 2.5.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a la EPS-S Emssanar de la señora Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno principal, folio 22). 2.5.7. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a la EPS-S Emssanar del señor Germán Rosero Giraldo, esposo de la accionante. (Cuaderno principal, folio 23).

3. Expediente T-4.725.592

3.1. Hechos. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 12 3.1.1. La señora Angélica María Solarte Ortega, de 46 años de edad7, manifiesta que desde hace más de diez años está casada con el señor Juan Fernando Mejía Toro. 3.1.2. Indica que hasta el momento no ha logrado quedar embarzada y dado que el médico tratante de la EPS Sura, a la cual se encuentra afiliada, no le ofreció un tratamiento que garantizara una solución efectiva, decidió acudir a médicos particulares quienes le diagnosticaron “miomatosis uterina, descrita y

obstrucción de la trompa de Falopio izquierda”. 3.1.3. Señala que el doctor Eduardo Otero Hincapié, del centro médico Imbanaco, emitió el siguiente diagnóstico: “paciente para tratamiento quirúrgico con fertilización in vitro, se dan órdenes de exámenes de laboratorio para valoración e inicio de tratamiento en octubre”. 3.1.4. Refiere que el 5 de septiembre de 2014 radicó una petición ante la EPS Sura, solicitando la autorización del tratamiento de fertilidad, sin recibir una respuesta por parte de la entidad. 3.1.5. Sostiene que la infertilidad que padece no es originaria o de base. Al contrario, su condicionamiento biológico sí permite la reproducción, pero tal posibilidad está alterada debido a una enfermedad en su sistema reproductivo, lo que hace imposible que lleve un embarazo a feliz término sin la ayuda de técnicas especializadas. 3.1.6. Menciona que por más de 8 años ha estado sometida a tratamientos que le han ocasionado grandes afectaciones físicas, emocionales y sicológicas; y agrega que carece de los recursos económicos para sufragar el tratamiento de reproducción asistida prescrito por su médico tratante. 3.1.7. Con base en lo anterior solicita que se le ordene a la EPS Sura realizar el procedimiento de fertilización in vitro las veces que sea necesario para lograr quedar en embarazo, así como brindar el tratamiento integral requerido para el manejo y curación de su enfermedad. 3.2. Trámite procesal Mediante auto proferido el 7 de octubre de 2014, el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali admitió la acción de tutela y vinculó Fondo de Solidaridad y GarantíaFosyga-, Ministerio de Salud y Protección Social. 3.3. Contestación de las entidades accionadas 3.3.1. Ministerio de Salud y Protección Social 7 Ver cuaderno principal. Folios 21 y 22. Cédula de ciudadanía de la señora Angélica María Solarte Ortega donde consta como fecha de nacimiento el 7 de agosto de 1968. Expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867 (acumulados) 13 En escrito radicado el 9 de octubre de 2014, el director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente, en primer lugar, que el tratamiento de fertilización in vitro se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Resolución núm. 5521 de 2013. Presenta algunas consideraciones generales sobre la jurisprudencia y la normatividad vigente respecto de las solicitudes de tratamientos excluidos del POS, el tratamiento integral, l