CC - T276-2012

Sentencia T-276/12

GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS

PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS

NIÑOS DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTACasos de procesos administrativos y judiciales El derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan. la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE ADOPCION DE NIÑOS POR ORIENTACIÓN SEXUAL DEL PADRE ADOPTANTE-Se vulneraron derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar de los peticionarios/ADOPCION DE MEDIDAS DE

RESTABLECIMIENTO DEBEN ESTAR PRECEDIDAS DE EXAMEN

INTEGRAL DE LA SITUACION DEL NIÑO En este caso, en el momento en el que se formuló la demanda, existían serios indicios de que la medida de restablecimiento adoptada –la ubicación de los niños AAA y BBB en hogar sustituto, podría causarles serios perjuicios, pues los dictámenes de los propios profesionales del ICBF mostraban que, debido a la separación de XXX y la frustración del plan de viaje, los niños se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista emocional y existía una probabilidad importante de que se les causara un perjuicio sicológico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento en que se hizo ejercicio de la acción. la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente caso. A continuación, la Sala examinará las premisas de estas conclusiones: la adopción de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. En este caso, la Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los niños. En efecto, en las diligencias de verificación de derechos del 31 de marzo de 2011, los profesionales del ICBF concluyeron que los niños estaban en buen estado físico y demostraban cuidado, y

que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se debía a que fueron separados de XXX y se les impidió viajar con él. Por tanto, la Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que confirmara su hipótesis de que los derechos de los niños estaban en riesgo. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que, al 31 de marzo de 2011 –fecha de apertura del proceso, sí existía una amenaza sobre los derechos de los niños AAA y BBB debido a la afectación emocional que evidenció el examen del equipo del ICBF, en todo caso la Sala considera que no existe prueba del nexo causal entre tal afectación y la supuesta omisión de información que se endilga a XXX. La Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopción no se tuvo conocimiento de la orientación sexual de XXX, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifestó la agencia Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS ADOPTADA POR LA DEFENSORA DE FAMILIA NO ESTABA JUSTIFICADA Y FUE DESPROPORCIONADA-Caso en que se conoció la orientación sexual del padre adoptante La adopción de medidas de restablecimiento debe responder a una lógica de gradación, según la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; de modo la decisión debe sujetarse al principio de proporcionalidad. Además, cuando tales medidas impliquen la separación del niño

de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas. No obstante, en este caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvió adoptar una de las medias de restablecimiento más drásticas -pues la ubicación en hogar sustituto conlleva la ruptura del núcleo familiar, sin que existiera evidencia de una amenaza de tal magnitud que la justificara. En efecto, en el expediente solamente obra prueba de que los niños AAA y BBB estaban alterados emocionalmente al momento de adopción de la medida de restablecimiento (pero, como se concluyó en apartes anteriores, tal afectación provino precisamente de su separación de XXX); sin embargo, la Defensora, sin contar con evidencia más amplia y, en particular, sin pruebas de que los niños peligraban al lado de XXX, resolvió ubicarlos en hogar sustituto. La ubicación en hogar sustituto, de conformidad con el artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia, consiste en “(…) la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.” Esta medida debe decretarse por el menor tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables por otras seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del ICBF. Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento drástica, pues significa la separación del niño de su ambiente familiar y su traslado a una casa desconocida. Por esta razón, como ha precisado la

jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaza o vulneración grave de los derechos de los niños. En este caso, no existía dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dictámenes de los profesionales del ICBF mostraron que los niños estaban en buen estado físico y que su alteración emocional provino de la separación de XXX y la interrupción de su proyecto de conformar una familia con él. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin importante, no era necesaria –podría haberse adoptado otra de las medida reseñadas en el Códigoy sí implicó un sacrificio excesivo de los derechos de XXX y sus hijos. Por tanto, la Sala concluye que la decisión de la Defensora fue desproporcionada. ICBF Y PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS-Al ubicarlos en hogar sustituto se produjo vulneración de derechos fundamentales La Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. La Sala considera que el ICBF, al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos de los niños AAA y BBB y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento, desconoció sus derechos fundamentales y los de su padre

adoptivo XXX, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i) el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la “salud emocional de los niños AAA y BBB” en el momento en el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubicó en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores sociales del ICBFa la falta de información sobre la orientación sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto. ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Orden de entregar la custodia definitiva de los niños al demandante La Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y entregó la custodia de los niños a XXX en diciembre de 2011,

en tanto (i) dicha decisión es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la Corte pronunciarse. Por estas razones, la Sala concederá la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocará los fallos de instancia y, en su lugar, ordenará dejar sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los niños a XXX

Referencia: expediente T-3’242.483

Acción de tutela instaurada por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Derechos fundamentales involucrados: debido proceso, unidad familiar, derechos de los niños a ser escuchados

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de agosto de 2011, en la que confirmó el fallo proferido

por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 14 de julio de 2011, mediante el cual se negó la tutela solicitada.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de los niños tutelantes, su nombre y el de su padre serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación. 1.1 SOLICITUD El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en nombre de sus hijos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, con ocasión de los siguientes hechos: 1.2 HECHOS 1.2.1 El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma español. 1.2.2 Relata que hace dos años, inició el proceso de adopción de los niños AAA

y BBB, dos hermanos colombianos de 13 y 8 años, respectivamente, “caracterizados como niños de difícil adopción”. 1.2.3 Indica que llevó a cabo todo el proceso de adopción y se surtieron todas las etapas según la normativa colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la materia. 1.2.4 Relata que durante el trámite, él y los niños tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados Unidos, así como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran fuertes vínculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia. 1.2.5 Sostiene que tras la culminación de los trámites administrativos de la adopción, un juez de familia profirió la sentencia correspondiente en la que declaró que es padre de los niños AAA y BBB. Indica que después de la declaración judicial, se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los niños del país. 1.2.6 Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la mañana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidió dirigirse al lugar para despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversación informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que “(…) manifestó su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar”. Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le preguntó si tenía pareja, pregunta que respondió afirmativamente.

1.2.7 Manifiesta que después de la conversación, se desplazó junto con sus hijos a la Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los niños, ya que ese mismo día viajarían fuera del país. Sin embargo, relata que en la Embajada se le informó que, debido a una comunicación remitida por el ICBF en la que se solicitó impedir la salida de los niños del país, las visas habían sido negadas, pese a que inicialmente habían sido decididas favorablemente, razón por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase “negación sin perjuicio”. 1.2.8 Aduce que se dirigió nuevamente al ICBF y solicitó explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habló en privado con la Subdirectora de Adopciones, quien le informó que al día siguiente se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Relata que ese mismo día, la funcionaria radicó ante la institución, una denuncia de amenaza de los derechos de los niños AAA y BBB, en la que solicitó verificar su situación y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. 1.2.9 Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verificó la situación de los derechos de los niños y “(…) estableció que a nivel físico, de presentación personal, y emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado ‘alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en último momento para viajar’. Así mismo, se destacó que los niños ‘presenta[n] retraso escolar porque su familia biológica no los tenía escolarizados’. Finalmente, se concluyó que ‘de conformidad con lo

dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de los niños, de donde se colige que hubo omisión de información durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo conceptúa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armónico e integral’.” (cursiva original) 1.2.10Indica que el 1º de abril siguiente, una defensora de familia expidió auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Expresa que en el marco de ese proceso, declaró “(…) que no le había hablado a sus hijos acerca de su orientación sexual, que era un hombre soltero que vivía solo y que tenía una relación afectiva”. Agrega que frente a la pregunta de cómo manejaría este tema con los niños, respondió: “cómo (sic) se relacionan los amigos, sin contactos físicos, como estamos acá reunidos…” (cursiva original). 1.2.11Sostiene que ese mismo día, la misma defensora de familia formuló denuncia penal en su contra. 1.2.12También asegura que el 1º de abril de 2011, se celebró en el ICBF una reunión en la que se acordó que los niños serían enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el trámite de la adopción –ubicado en San Gil, pues se decidió que era imposible que los niños salieran del país. Afirma que

debido a que debía retornar a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisión. 1.2.13 Aduce que después de que abandonó el país el 2 de abril de 2011, ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta. 1.2.14Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB solicitó un concepto sicológico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los niños mantuvieran contacto con él. Relata el 25 de abril, la sicóloga contactada para el efecto afirmó: “Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de búsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueño se ha realizado con la adopción de señor [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente situación el ICBF.” “El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicación entre ellos se dé máximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompañados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los niños sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogotá sitio en el cual se está realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los niños se

comunican a diario con el padre adoptante” (cursiva original). 1.2.15 Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidió un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal, siempre con supervisión adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de derechos. 1.2.16Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sicóloga y a la preocupación del Centro Zonal San Gil por la estrecha relación entre él y la familia sustituta, la Defensora de Familia solicitó la práctica de un examen sicosocial a los niños y al hogar sustituto para “evaluar el ‘comportamiento inadecuado del Hogar en donde se encuentran los niños’ y de ese modo avalar la propuesta de traslado”. 1.2.17Explica que a la fecha de interposición de la tutela, seguía contactándose con los niños únicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF continúan vigentes. 1.3 ARGUMENTOS DE LA DEMANDA El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razón, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas

al estado anterior; (ii) facilite la salida de los niños del país para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientación sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del señor XXX por los daños causados. 1.3.1 En primer lugar, el demandante alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en razón de su orientación sexual: “El primero es que la actuación del ICBF se desencadenó únicamente a raíz de una conversación informal en la que el Sr. [XXX] se refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos”. Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversación informal “(…) infirió, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] convivía con una persona del mismo sexo y que este había ocultado esta información durante el proceso de adopción”, lo cual asegura no es cierto. Sostiene que fue la información suministrada por él en relación con su orientación sexual la que desencadenó el proceso de restablecimiento de derechos, pues “(…) no existe ningún otro hecho que explique las actuaciones del ICBF”, con mayor razón si se tiene en cuenta que “(…) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente”. Finalmente, asevera que (i) la normativa vigente en materia de adopciones

por solteros no “(…) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción” y, en todo caso, y (ii) “(…) la orientación sexual ni siquiera constituye –ni puede válidamente constituirun criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.” En este orden de ideas, concluye que “(…) resulta claro que la orientación sexual del solicitante de adopción es un criterio irrelevante, de tal modo que las personas no están obligadas a informar al respecto durante el trámite y, más aún, a las autoridades encargadas de la adopción le está vedado hacer algún tipo de indagación al respecto pues al hacerlo estarían incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constitución.” 1.3.2 En segundo lugar, el peticionario asevera que la actuación del ICBF desconoce sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al derecho a la igualdad, asegura que la actuación del ICBF no supera el juicio de proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los casos en los que la diferenciación se basa en un criterio sospechoso como la orientación sexual. En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantizar los derechos de los niños, se valió de medios inadecuados e innecesarios, y es manifiestamente desproporcionada. Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son idóneos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los niños AAA y BBB estén siendo vulnerados, por el contrario, “(…) según el diagnóstico

efectuado en el curso del proceso, lo único que está amenazando la estabilidad emocional de los niños es el procedimiento de protección en sí mismo”; y (ii) no existe una relación causal entre la orientación sexual de un padre y la posible afectación de los derechos de los niños. Al respecto, expresa: “La idoneidad física, moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.” En relación con la proporcionalidad de la decisión, sostiene que “(…) es evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanzar el fin perseguido, su uso resulta desproporcionado. Además, los costos que genera en relación con la garantía de otros derechos ratifica el carácter desproporcionado de la medida.” Sobre la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constitución, la actuación del ICBF es injustificada 1.3.3 En tercer lugar, el tutelante señala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues inició el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna justificación constitucionalmente legítima. Agrega que la actuación de la entidad puede además “(…) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de prevaricato por acción.” 1.3.4 Por último, argumenta que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los niños AAA y BBB, a saber: (i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopción se conformó una familia cuya

existencia está poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido separados de su padre solamente porque éste es un hombre soletero homosexual; y (iii) el derecho a la educación, puesto que debido a la decisión del ICBF, “(…) los niños han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educación y a tener una educación de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje”. 1.4 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad demandada. 1.4.1 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El ICBF argumenta que la acción de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable. Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda “(…) se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la protección de los adoptados.” También afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: “(…) cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre ó una pareja homosexual decide solicitar una adopción, desde la simple perspectiva exegética y literal de la constitución, no constituyen familia”. Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa

vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopción, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa. 1.5 DECISIONES JUDICIALES 1.5.1 Primera instancia: Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminación en contra del demandante, pues la decisión del ICBF fue adoptada “(…) en procura de proteger el estado emocional de los menores”. En segundo lugar, aseguró que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que la orientación sexual de aquel “(…) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos”. En tercer lugar, aseveró que no es cierto –como señaló el tutelanteque la vía a la que debía acudir el ICBF era atacar el proceso de adopción, pues lo adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que “(…) de los nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga” (subraya original). Por último, afirmó que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologación de la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó que en este caso no se advierte una

amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente la acción, pues como el ICBF explicó al negar la suspensión de las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, (i) la interrupción de las comunicaciones entre los niños y el peticionario “(…) revestía un carácter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no tenía un aspecto eliminatorio de las visitas que se debían hacer por vía electrónica”, y (ii) el traslado de los niños a un nuevo hogar sustituto, “(…) no ha obedecido al capricho de la Defensoría de Familia, sino a situaciones ‘inadecuadas’ que se han presentado dentro del hogar sustituto”. 1.5.2 Impugnación El fallo fue impugnado por XXX con fundamento en los siguientes argumentos: 1.5.2.1 En primer término, reiteró que el procedimiento de restablecimiento de derechos no es un mecanismo judicial idóneo que desplace la tutela, pues es un trámite administrativo y no judicial. Agregó que aunque es cierto que dicho proceso administrativo requiere una homologación por el juez de familia, tal instancia tampoco desplaza la tutela, puesto que (i) en este caso existe una amenaza de perjuicio irremediable de naturaleza cierta e inminente “(…) que se deriva de la separación de su padre y que se concreta en un daño emocional”; y (ii) la homologación judicial no es idónea para evitar su discriminación. T